La sentencia del Pleno
de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 25 de abril de 2023, nº
295/2023, rec. 4371/2019, confirma la resolución en la que se reconoce que los
representantes legales de los trabajadores, que han sido despedidos y han
impugnado por despido nulo o improcedente, pierden su condición y por tanto no
se permite el desempeño sus funciones hasta que haya un pronunciamiento
judicial firme sobre la procedencia del despido.
La protección o
garantía de los representantes de los trabajadores en el lapso anterior a la
declaración de nulidad o improcedencia de sus despidos vendría de la petición
de medidas cautelares en el procedimiento de tutela, pero no consta que fuera
impulsado en el actual supuesto por los demandantes.
A) Objeto de la litis.
1. La cuestión nuclear
planteada por los actores consiste en declarar el derecho a poder ejercer la
condición de representantes de los trabajadores mientras no recaiga sentencia
judicial firme que declare la procedencia de los despidos disciplinarios
acordados por la empresa Servicios Logísticos Martorell Siglo XXI. Es decir,
determinar si se ha producido vulneración del art. 67.3 ET y de la libertad
sindical, por la actuación de la mercantil negando el acceso a sus
instalaciones a trabajadores, miembros del Comité de Empresa, que han sido
despedidos disciplinariamente y cuyos despidos han sido impugnados en vía
judicial.
Combaten así la
sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 6 de septiembre de
2019 (RS 3157/19), confirmatoria de la de instancia que desestimó la demanda de
tutela de derechos fundamentales.
Los datos fácticos
revelan que los demandantes son todos afiliados a CCOO, miembros del Comité de
Empresa y uno de ellos delegado sindical. En fecha 2 de agosto de 2018 fueron
despedidos por motivos disciplinarios, formulando acción de despido nulo o
subsidiariamente improcedente. En fecha de 4 de junio (debe entenderse
septiembre) de 2018 y de 31 de octubre de 2018 solicitaron el acceso al centro
de trabajo para asistir a las reuniones del Comité de Empresa, aunque
estuviesen despedidos y mientras durase la tramitación del proceso. La empresa,
el 4 de septiembre de 2018 y de 5 de noviembre de 2018, negó ese acceso. Los
actores presentaron denuncia ante la Inspección de Trabajo quien en fecha de 22
de octubre de 2018 emitió un requerimiento a la demandada a fin de que
garantizase el respeto a los derechos sindicales de los trabajadores. En las
reuniones celebradas se ha procedido a la sustitución de los demandantes por
otros miembros de CCOO. Los anteriores fueron miembros del Comité de Huelga
convocada para el 11 de diciembre de 2018.
La Sala de suplicación
argumenta que la relación laboral se extingue con el despido por sus efectos
constitutivos, sin perjuicio de que, posteriormente, pueda la relación laboral
y las funciones anejas por la condición de representantes de los trabajadores
rehabilitarse por una sentencia que declare nula o improcedente la decisión
empresarial de extinguir aquella. Añade que la empresa no se ha negado a
reconocer a los recurrentes la condición de representantes de los trabajadores
puesto que siguen ejerciendo sus derechos -son miembros del comité de huelga
(hecho probado 5º)- y la decisión de negar la entrada en las instalaciones se
basa precisamente en la medida del despido acordada al no pertenecer a la
plantilla de la mercantil.
2. Por el Ministerio
Fiscal se ha informado la desestimación del recurso casacional ante la carencia
del presupuesto de identidad esencial.
3. Necesariamente hemos
de adicionar en esta fase de planteamiento del litigio una circunstancia más,
inherente a la necesidad de que los órganos judiciales deben conocer sus
propios pronunciamientos (STC 161/1984, de 16 de octubre, SSTS 202/2018, de 23
de febrero y 29 de enero de 2019, rec. 33/2017). Por Auto de esta Sala IV de
fecha 16 de febrero de 2022 (rcud. 1594/2021) se declaró la inadmisión del
recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por los mismos
demandantes, y la firmeza de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del
TSJ de Cataluña en el procedimiento de despido disciplinario. Esta resolución
había calificado sus despidos de procedentes, revocando la emitida por el
juzgado de lo social que los había considerado improcedentes.
B) Sentencia de
contraste.
1º) Para sustentar la
contradicción invocan los recurrentes la sentencia del TSJ de Canarias (sede en
Las Palmas), de 4 de julio de 1994 (RS 59/94), que estimó el recurso del
trabajador y con ella la demanda por vulneración de derechos fundamentales, en
particular de la libertad sindical. Allí figuraba acreditado que el actor,
afiliado al sindicato CC OO, era miembro del Comité de Empresa, hasta que el 22
de octubre de 1992 fue despedido por la empresa. Por carta de fecha 5 de
noviembre de 1992 la empresa le comunicó que no podía seguir formando parte del
Comité de Empresa, en representación de los trabajadores, ni del Comité de
Huelga, prohibiéndole entrar en las instalaciones. La Sala sostiene que aquella
decisión vulnera la libertad sindical e infringe el artículo 67.3 ET puesto que
el mandato de un representante sindical sólo puede ser revocado por decisión de
los trabajadores que le hayan elegido, en asamblea "ad hoc" y con el
condicionante que dispone, pero nunca por decisión unilateral del empresario.
2º) De los hechos y pretensiones
relatados se infiere la necesaria coincidencia en la identidad esencial: en
ambos supuestos los actores, que ostentan la condición de representantes de los
trabajadores, denuncian la actuación empresarial que les niega el acceso a las
instalaciones para el ejercicio de dicha actividad en razón a que han sido
despedidos. Sostienen los demandantes, citando en los dos casos el art. 67.3 ET,
que no pierden la condición de representantes de los trabajadores y pueden
ejercer sus derechos, en concreto accediendo a las instalaciones, cuando menos
hasta que haya un pronunciamiento judicial firme que convalide la decisión
empresarial. En la referencial la empresa consideraba que el despido del
miembro del Comité de Empresa se equipara a carecer de relación laboral con la
empleadora y le deja fuera del anterior, prohibiéndole la entrada en las
instalaciones; en el actual también se examinan las consecuencias extintivas
del despido y a la derivada decisión empresarial de negar la entrada en sus
instalaciones al no pertenecer a la plantilla. Resulta coincidente de esta
forma el núcleo objeto de unificación, consistente en determinar los efectos
que tienen los despidos de representantes de los trabajadores (miembros del
comité de empresa) sobre el acceso a las instalaciones de la empresa para el
ejercicio de dicha condición y actividades representativas, hasta que acaezca
la firmeza de las resoluciones que enjuician las decisiones extintivas. Sin
embargo, los fallos alcanzados en una y otra resolución se evidencian
divergentes.
No empaña esa
conclusión la circunstancia de que en el supuesto de contraste se negare
también el formar parte del Comité de Huelga, y en el actual conste que sí eran
miembros del Comité de Huelga convocada para el 11 de diciembre de 2018, dada
la precisión que observamos acerca de que esta fecha es posterior a la de la
propia demanda.
Superado, por ende, el
presupuesto del art. 219 LRJS, procederá examinar el fondo del debate
suscitado.
C) Regulación legal.
1º) Las infracciones
legales denunciadas por la parte recurrente se proyectan sobre las siguientes
normas: art. 67.3 del Estatuto de los Trabajadores y el art. 28.1 de la
Constitución Española en relación con los Convenios de la OIT números 87, 98 y
135; así como la doctrina establecida en la STC 44/2001, de 12 de febrero.
Sostiene, en esencia, que si el despido ha sido impugnado los trabajadores
deben poder seguir realizando las funciones de representación en aras de
mantener la necesaria interlocución con la empresa para defender los intereses
de todos los trabajadores y trabajadoras. La negativa podría conllevar que
éstos carecieran de representación y que tampoco pudiera realizarse un nuevo
procedimiento de elecciones en tanto en cuanto sigue vigente el de los
representantes despedidos.
La demanda de la que
dimana este procedimiento tiene como fin que se declare el derecho de los
trabajadores a poder ejercer los derechos de representación mientras no haya
sentencia judicial firme que califique la procedencia de los despidos
disciplinarios, entendiendo quebrantado su derecho de libertad sindical. Se ha debatido si los
representantes legales de los trabajadores, que han sido despedidos y han
impugnado por despido nulo o improcedente, pierden su condición o bien se
mantiene y pueden desempeñar sus derechos y funciones hasta que haya un
pronunciamiento judicial firme.
2º) La Sala de lo
Social del Supremo en la sentencia del TS de 28.04.2017, rec. 124/2016, en un supuesto de
despido colectivo finalizado con acuerdo y cierre de varios centros y
adscripción de los trabajadores a un único centro, examinaba la extinción del
mandato representativo de los RLT de los centros que desaparecían y la
adscripción de los trabajadores que mantenían su contrato al centro de Madrid, el
cual contaba con un Comité de Empresa propio, argumentando entonces la
inexistencia de lesión a la libertad sindical. Su sustento eran las previsiones
normativas convencionales en orden a la adscripción de los trabajadores a
efectos electorales y su cumplimiento, que excluía cualquier atisbo de
irregularidad o fraude en la asignación de los trabajadores al centro referido
que ya contaba con representantes legales; el que el cierre de los otros
centros fuera fruto del acuerdo específico con el Comité Intercentros en el
seno de un despido colectivo; y que no concurría excepción alguna en orden a la
aplicación del principio general según el cual la desaparición del centro de
trabajo comporta la extinción del mandato representativo, de lo que la Sala
deducía que la conducta de la empresa no implicaba una vulneración de la
libertad sindical pues su comportamiento fue ajustado a derecho.
Sobre las causas
extintivas (art. 67.3 ET) nos pronunciamos en STS 20.09.2022, rcud. 1265/2019,
resaltando que el cambio de afiliación sindical no constituye causa de
extinción del mandato representativo. En efecto, como ha venido reiterando
nuestra jurisprudencia, "el representante unitario es el que ha sido
elegido y tiene por ello el correspondiente mandato y que sólo cesa por las
causas previstas legalmente (artículo 67.3 del Estatuto de los Trabajadores),
entre las que no está el cambio de afiliación sindical. Por tanto, el
representante unitario sigue manteniendo su condición, aunque cambie su
adscripción sindical (Por todas: SSTS de 18 de septiembre de 1989; de 18 de
noviembre de 1991 y de 7 de julio de 1999, Rcud. 3828/1998); no existiendo
ningún precepto del ordenamiento jurídico que establezca como causa de cese el
cambio de afiliación sindical, ni que atribuya a los Sindicatos facultades
decisorias sobre el particular."
En STS de 25.04.2012,
rec. 56/2011, la Sala había perfilado el acceso de representantes sindicales a
espacios comunes para realizar actividad sindical (art 9.2.c) L.O.L.S.), en el
sentido que sigue:
"No cabe la menor duda de que la actividad desempeñada en taquillas y
zonas de reposo excluye una incursión en tiempo y lugar del proceso productivo,
al contrario, la inmisión se producirá en el tiempo del que disponen los
trabajadores para el descanso o al menos corresponderá a momentos en los que no
participan del proceso productivo por razón justificada. Cabe la posibilidad de
que se haya producido alguna queja por parte de los trabajadores que
preferirían ver circunscrita la presencia de los representantes sindicales a
los lugares de reunión designados por la empresa, pero tal hecho no se ha
alegado ni probado, de ahí que la sentencia acuda en apoyo de su tesis al
argumento de que el empresario no es el tutor de los intereses de los
trabajadores ni de su intimidad o descanso frente a representantes sindicales y
en efecto, el artículo 9-2-C) de la L.O.L.S., 11/1985 de 2 de agosto, tan solo
contempla una exigencia previa, la comunicación al empresario y una restricción
en las circunstancias materiales de ejercicio, la no interrupción del
desarrollo normal del proceso productivo. Al margen de esos dos requisitos el
empresario no puede alzar en razón de su propio interés ninguna otra objeción."
Otra cuestión conexa
con el actual debate la encontramos en STS 26.01.2017, rec. 54/2016, si bien dirigida
nuclearmente, no al enjuiciamiento de los derechos, sino a determinar en qué
proceso (y ante qué Tribunal) ha de examinarse una vez que el delegado institucional
está despedido. La resolución se remite a la argumentación de la Audiencia
Nacional, que refería que el contrato de trabajo se extingue "por el
despido del trabajador, de conformidad con lo dispuesto en el art. 49.1.i, k y
l ET, sin que exista norma alguna que posibilite a los representantes de los
trabajadores, que hayan impugnado el despido, continuar ejerciendo sus
funciones representativas. -Es más, el art. 284.c) LRJS, que establece las
consecuencias del incumplimiento del empresario del Auto del Juzgado, que
ordene la readmisión dentro de los cinco días siguientes a la fecha de dicha
resolución, en ejecución de sentencia firme de despido, establece que será en
ese momento cuando se acordará que el delegado de personal, miembro del comité
de empresa o delegado de personal continúe desarrollando en el seno de la
empresas sus funciones representativas, lo que acredita claramente que hasta
ese momento no podía desempeñarlas." La Sala de la AN concluyó que era el
procedimiento de impugnación del despido, donde podrían reclamarse las
indemnizaciones por daños patrimoniales y morales, "puesto que desde el
despido dejó de representar a sus compañeros ante la empresa."
3º) Si acudimos a la
doctrina constitucional, la STC 44/2001 (que ha sido invocada por la parte
recurrente)
solventa una denuncia de vulneración de los derechos fundamentales a la
libertad sindical y la igualdad ante la ley -protegidos por los arts. 28.1 y 14
CE-, otorgando el amparo solicitado toda vez que la decisión empresarial de
despedir sin causa (como así se declaró por la jurisdicción social), tenía por
objeto impedir a la actora que se presentara como candidata del Sindicato CC.OO
en las elecciones sindicales a celebrar en la empresa, una finalidad de
discriminación antisindical que el órgano judicial debió tener en cuenta a la
hora de resolver la impugnación del laudo arbitral. En su argumentario figuraba
la necesidad de conciliar el otorgamiento de efectos extintivos inmediatos al
acto empresarial de despedir con la doctrina sobre los efectos de la nulidad
del despido por vulneración de derechos fundamentales, "ya que si
finalmente (como así ha ocurrido en el presente caso), el órgano judicial
declara el despido radicalmente nulo por vulneración del derecho a la libertad
sindical (u otro derecho fundamental del trabajador), esa declaración de
nulidad debe traer consigo el restablecimiento del contrato de trabajo en los
mismos términos en los que existía en el momento del despido...".
Por su parte, las SSTC
78/1982, de 20 de diciembre, y 83/1982, de 22 de diciembre, enjuiciaron sendos
asuntos en los que la cuestión de fondo se circunscribía a determinar si la
resolución impugnada había quebrantado o no el art. 28.1 de la Constitución, al
no reconocer al actor el derecho al ejercicio de las funciones de representante
de los trabajadores "durante el tiempo que transcurra entre la Sentencia
de la Magistratura declaratoria de la improcedencia de su despido y la que
dicte el Tribunal Supremo en el recurso de casación interpuesto contra la
misma. Y más en concreto, si la aplicación del art. 227 del texto refundido de
la Ley de Procedimiento Laboral, en la forma efectuada por la Sentencia objeto
del recurso, vulnera o no la libertad sindical reconocida en el mencionado
precepto de la Constitución."
En el punto relativo al
requerimiento o no de una efectiva prestación de servicios como sustrato para
el ejercicio de los derechos de representación, afirmaba el Alto Tribunal que
no podría argüirse fundadamente que los derechos de representación dependen de
esa realización efectiva de la prestación laboral, ejemplificando supuestos que
evidenciaban lo contrario (así el ejercicio del derecho de huelga), pero que
tampoco puede olvidarse que los derechos de representación sindical en la
empresa no son una situación autónoma a la previa existencia de una relación de
trabajo. Reiteraba, con relación a los representantes sindicales, que el
empresario no puede optar por extinguir unilateralmente y por su voluntad libre
la relación laboral, para concluir que la resolución impugnada, al revocar la
de Magistratura que declaró el derecho del actor a ejercitar sus funciones de
representante de los trabajadores, no se ajusta al art. 28.1 de la Constitución,
que reconoce el derecho de sindicación y la libertad sindical, interpretado
conforme a los acuerdos internacionales sobre estas materias ratificados por
España, tal y como preceptúa el art. 10.2 de la propia norma fundamental.
De manera paralela la
doctrina constitucional ha examinado esa temática cuando se trataba de la
actividad desplegada por el representante unitario o electivo de los
trabajadores, en su condición de tal; y si bien la sitúa, en principio, fuera del
ámbito del derecho fundamental de libertad sindical, recuerda la necesidad de
tomar en consideración que "las facultades que, desde un punto de vista
individual y en su vertiente organizativa y de actividad, integran el derecho
de libertad sindical tienen, en principio, como titulares a los afiliados a los
sindicatos y a quienes quieren constituir un sindicato y afiliarse al mismo. A
los trabajadores corresponde el derecho a afiliarse o no afiliarse, y una vez
que hayan optado por la afiliación, y en tanto que afiliados, el de participar
en la actividad sindical (STC 134/1994). En consecuencia, cuando el
representante unitario de los trabajadores está afiliado a un sindicato su
actividad, a la vista de las circunstancias que concurran en cada caso, podrá
tener consecuencias desde la perspectiva del art. 28.1 CE."
D) Consecuencias del
despido.
La crónica fáctica ya
relatada patentiza en el actual supuesto que los demandantes (afiliados a
CCOO), miembros del Comité de Empresa y uno de ellos delegado sindical, fueron
despedidos disciplinariamente en agosto de 2018, habiendo formulado acción de
despido nulo o subsidiariamente improcedente. Aunque estuviesen despedidos y
mientras duraba la tramitación del proceso, peticionaron en dos ocasiones el
acceso al centro de trabajo para asistir a las reuniones del Comité de Empresa,
siendo negada dicha entrada por la mercantil demandada. También da cuenta de
que en las reuniones del Comité de Empresa celebradas se ha procedido al
reemplazo de los actores por otros miembros de CCOO y que los demandantes eran
miembros del Comité de Huelga que fue convocada para el 11 de diciembre de
2018.
Al tiempo de la demanda
de tutela de derechos fundamentales y correlativo pronunciamiento, subsistía la
activación judicial de los despidos, siendo allí la calificación pretendida por
los actores de nulidad, con carácter principal, y, subsidiariamente, una
declaración de improcedencia de las decisiones extintivas.
Los escenarios posibles
en el paralelo procedimiento de despido eran, por tanto, y en virtud de lo
dispuesto en los arts. 55 y 56 ET, los que siguen:
1) Que la sentencia
judicial estimase y declarase la procedencia del despido. En este caso de
calificación del despido como procedente se declararía convalidada la extinción
del contrato que aquel produjo.
2) Que se acogiera la
petición principal de los actores y así la nulidad de sus despidos. La
consecuencia aparejada sería la inmediata readmisión de los trabajadores con
abono de los salarios dejados de percibir, reestableciéndose la relación
laboral entre las partes.
3) O que la resolución
judicial estimase la pretensión subsidiaria (declaración de improcedencia). En
este caso, la pertinente opción entre el miembro indemnizatorio o el de
readmisión debería residenciarse en los propios representantes de los
trabajadores -y no en la empresa-, pues así lo ha diseñado el legislador en
aras de facilitar precisamente el ejercicio de los derechos de representación.
Efectivamente, si nos
trasladamos al plano del desempeño de las funciones representativas, aquella
doctrina constitucional abordaba cabalmente la necesaria garantía del ejercicio
de esos derechos, entendiendo que una medida de protección consiste en vedar al
empresario la facultad de opción, pues si pudiere hacerlo en sentido contrario
a la prestación de servicios por el trabajador representante sindical estaría
decidiendo "de forma unilateral que tal representante no puede ejercer sus
funciones en el período que media hasta que se produzca la Sentencia en el
recurso de casación, cuando el despido haya sido ya declarado improcedente por
Magistratura, porque ello llevaría a reconocer un poder de injerencia decisivo
del empresario en el ejercicio de las funciones del representante, en cuanto
tal." Los derechos de representación sindical no pueden entenderse como
una situación autónoma a la previa existencia de una relación de trabajo, es
decir, precisan de una vinculación o conexión laboral, aunque no dependan en
todo momento de la realización efectiva de la prestación de servicios.
En la subsiguiente fase
de recurso, en el mismo seno del procedimiento por despido disciplinario, pasan
a entrar en juego las previsiones del art. 297 de la LRJS, por mor de la
remisión operada por sus arts. 112 y 113, de manera que mientras dure la
tramitación del correspondiente recurso, el empresario deberá satisfacer la
misma retribución que viniere percibiendo con anterioridad a producirse los
hechos y continuará la prestación de los servicios, a menos que aquél prefiera
hacer el abono aludido sin compensación alguna.
Persiste en ese periodo
un nexo o vinculación diferente pero conexa al del ejercicio efectivo del
trabajo, que guarda semejanza con otras situaciones en las que tampoco concurre
el desempeño del trabajo mismo, y que protege la propia normativa cuando
atribuye a los representantes la facultad de opción en el despido ya calificado
de improcedente (art. 56.4 ET), cuando diseña el percibo de salarios y así
también la posibilidad de seguir prestando servicios durante la sustanciación
del recurso (art. 297 LRJS ya citado), o de manera singular cuando aborda la
misma ejecución provisional de la sentencia sobre el despido de representantes
de los trabajadores en el art. 302 de la LRJS.
Destaquemos el
contenido de este último precepto (art. 302), pues contempla el alcance de la
decisión extintiva de los representantes de los trabajadores, en el supuesto de
que la sentencia declare la nulidad o improcedencia del despido, con opción en
este último caso por la readmisión, encomendando al órgano judicial el deber de
adoptar "en los términos previstos en el párrafo c) del artículo 284 las
medidas oportunas a fin de garantizar el ejercicio de sus funciones
representativas durante la sustanciación del correspondiente recurso."
También ha de reseñarse
el alcance del art. 284 c) de la misma LRJS, incardinado en el capítulo
atinente a la ejecución de sentencia firme de despido, que establece la
adopción de medidas para que el delegado de personal, miembro del comité de
empresa o delegado sindical continúe desarrollando, en el seno de la empresa,
las funciones y actividades propias de su cargo ("advirtiendo al
empresario que, de impedir u oponer algún obstáculo a dicho ejercicio, se
pondrán los hechos en conocimiento de la autoridad laboral a los efectos de
sancionar su conducta de acuerdo con lo que dispone el Texto Refundido de la
Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, aprobada por el Real
Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto"), para el supuesto en el que
el empleador hubiere incumplido con la obligación de readmisión.
E) Valoración jurídica.
1º) La regulación hasta
este momento desglosada acota o limita de forma expresa la garantía del ejercicio
de las funciones de representación a la fase de recurso, suscitando la duda
acerca de cómo se configura esa cuestión durante el curso del procedimiento que
le precede.
Cabe afirmar que cuando
todavía no se ha declarado judicialmente la improcedencia (con opción por la
readmisión) o nulidad del despido el legislador no ha previsto explícitamente
la extensión de la garantía reforzada del ejercicio de las funciones
representativas. La interpretación sistemática de aquellos preceptos permite
una primera aproximación excluyente.
En la misma línea
situaríamos la exégesis que se infiere de la doctrina constitucional citada: la
STC 44/2001, además de venir referida a un supuesto de despido sin causa y el
objeto impeditivo de que la actora se presentase como candidata sindical,
analizaba la interrelación entre los efectos extintivos inmediatos del despido
y la declaración misma de su nulidad, con la consecuencia aparejada del
restablecimiento del contrato en sus propios términos, restablecimiento o
restauración cuyo significado difiere del de mantenimiento o persistencia en
alguna de las actividades vinculadas (como sería la atinente al ejercicio de
las funciones representativas). Mientras que la acción de restablecer se
refiere a volver a establecer algo o ponerlo en el estado que antes tenía, el
mantener implicaría proseguir, sostener o conservar una condición, en este caso
la concerniente a dichas actividades de representación.
Por su parte, en las
SSTS 78 y 83/1982, el litigio se había ubicado temporalmente en un momento
posterior al dictado de la sentencia declarando entonces la improcedencia del
despido, es decir, en aquella fase de recurso que el texto procesal regula en
los términos ya vistos. Destacaremos también otro de sus pasajes en el que
advertían la posible cesación de las funciones: "sin perjuicio de que el
representante haya podido decaer en sus funciones por otras causas como, por
ejemplo, la expiración del tiempo para el que fue elegido, o, como sucede en el
presente caso, el acuerdo de extinción de la relación laboral entre el
trabajador y la empresa, porque a partir de dicho acuerdo y extinción decae el
derecho del representante de los trabajadores cuya existencia -según hemos
señalado- requiere la de una relación laboral."
La inicial afirmación
que avanzamos se compadece igualmente con la naturaleza constitutiva del
despido.
En STS de 10 de enero de 2023 (rcud. 3770/2021) recordamos ese carácter,
citando al efecto la STS de 10 de junio de 2009 (rcud 3098/2007), y la
coincidencia tanto de la doctrina científica como de la jurisprudencia, en
términos generales, en la naturaleza extintiva de la resolución empresarial del
despido, que lleva a determinar el carácter autónomo y constitutivo del acto
mismo de despido, "que ni siquiera se desvirtúa en los casos de despido
nulo; así resulta de los artículos 49.11 y 54.1 del Estatuto de los
Trabajadores y del artículo 3 del Convenio 158 OIT; así lo atestigua el
Tribunal Constitucional, que en sentencia 33/1987 de 12 de marzo, invoca la
jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal
Central de Trabajo en el sentido de que la relación laboral a consecuencia del
acto empresarial de despido se encuentra rota y el restablecimiento del
contrato sólo tendrá lugar cuando haya una readmisión y además ésta sea regular
( STS de 21 de diciembre de 1990, Rec. 2397/1989). Doctrina ratificada en STS
de 21 de octubre de 2004, Rcud. 4966/2002, que reitera la idea de que el acto
del despido disciplinario es de naturaleza constitutiva, es decir, extingue la
relación laboral en la fecha de efectividad del despido."
Se evidencia también
conteste con la citada STS 26.01.2017 (rec. 54/2016) al acoger la argumentación
de la recurrida acerca de la no continuidad en el ejercicio de las funciones
representativas tras la extinción provocada por el despido de un delegado
institucional, dada la inexistencia de norma alguna que posibilitara a los
representantes de los trabajadores, que hayan impugnado el despido
disciplinario, continuar ejerciendo sus funciones representativas. Sensu
contrario, del mencionado art. 284.c) LRJS, extraía que al determinar el
momento en el que ha de acordarse que el delegado de personal, miembro del
comité de empresa o delegado de personal, continúe desarrollando en el seno de
la empresa sus funciones representativas, se evidencia que con anterioridad no
podía desempeñarlas.
Esa misma ruptura del
vínculo representativo tras la decisión extintiva se suma o adiciona ítem más a
las previsiones del art. 67.3 ET al regular la duración del mandato de los
delegados de personal y de los miembros del comité de empresa (cuatro años), y
pautar el mantenimiento en funciones en el ejercicio de sus competencias y
correspondientes garantías hasta tanto no se hubiesen promovido y celebrado
nuevas elecciones, para fijar seguidamente que sólo podrán ser revocados
durante su mandato, por decisión de los trabajadores que los hayan elegido,
mediante asamblea convocada al efecto a instancia de un tercio, como mínimo, de
los electores y por mayoría absoluta de estos, mediante sufragio personal,
libre, directo y secreto. Es el art. 68 del mismo texto el que, en materia de
garantías, dispone que los miembros del comité de empresa y los delegados de
personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de
lo que se disponga en los convenios colectivos, derecho a no ser despedidos ni
sancionados durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a
la expiración de su mandato, salvo en caso de que esta se produzca por
revocación o dimisión, siempre que el despido o sanción se base en la acción
del trabajador en el ejercicio de su representación, sin perjuicio, por tanto, de
lo establecido en el art. 54 ET sobre despido disciplinario . Esta salvedad es
la que ha operado en esta litis, enervando la quiebra de dicha normativa.
2º) La última
resolución identificada concluyó también que el proceso por despido es el cauce
idóneo para examinar la eventual vulneración de libertad sindical que pueda
comportar, adoptando las medidas resarcitorias que la LRJS contempla.
La sentencia ahora
recurrida remitía a los recurrentes a interesar las medidas cautelares del art.
180.2 LRJS en el propio proceso de despido, de entender que el despido encubre
una actuación antisindical, afirmando que no corresponde a la Sala resolver
esta cuestión.
Aunque de las
consideraciones precedentes quepa adelantar ya el fallo confirmatorio de la
sentencia impugnada, ha de matizarse ese aserto de la recurrida. Los
demandantes encauzaron sus postulados por la modalidad de tutela y no mediante
una petición de medidas cautelares en el seno del proceso seguido para los
despidos disciplinarios.
Efectivamente cabe
afirmar la eventual viabilidad de su articulación en el seno de dicho proceso
de despido disciplinario, en el que se dilucidaba la decisión empresarial
extintiva y el discernimiento de la conducta imputada a los actores. No
obstante, señalemos aquí que la negativa de acceso a las instalaciones de la
empresa para ejercer las funciones representativas acaece con posterioridad a
la decisión extintiva (de 3 de agosto de 2018), de ahí la dificultad de una
petición de medidas cautelares al tiempo de la demanda por despido. Cuestión
distinta sería que, ante el pronunciamiento de la improcedencia de los
despidos, los afectados ejercitasen la opción de readmisión o se activasen las
previsiones del art. 302 LRJS, en relación con su art. 284, como mecanismos
protectores de la actividad representativa.
El actual litigio, sin embargo, se ha seguido por la modalidad procesal de tutela, sin objeción ni declaración ninguna de inadecuación de procedimiento. La pretensión actora tenía por objeto depurar la denunciada restricción de la actividad representativa por voluntad unilateral del empresario. Por tanto, resultaba incardinable en dicha modalidad de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas que disciplinan el art. 177 y siguientes de la LRJS, entre los que figura la regulación de la solicitud de medidas cautelares (art. 180.2).
Este último precepto
facultaba a los actores a peticionar en el mismo escrito de interposición de la
demanda de tutela (fechada el 3 de diciembre de 2018) la suspensión de los
efectos del acto impugnado, así como las demás medidas necesarias para asegurar
la efectividad de la tutela judicial que pudiera acordarse en sentencia. Si así
lo hubieren llevado a término, el órgano judicial hubiera podido acordar en su
caso la suspensión de los efectos del acto impugnado, tal y como establece la
norma: "cuando su ejecución produzca al demandante perjuicios que pudieran
hacer perder a la pretensión de tutela su finalidad, siempre y cuando la
suspensión no ocasione perturbación grave y desproporcionada a otros derechos y
libertades o intereses superiores constitucionalmente protegidos.
No obstante lo
anterior, en el caso de que se invoque vulneración de la libertad sindical,
sólo se podrá deducir la suspensión de los efectos del acto impugnado cuando
las presuntas lesiones impidan la participación de candidatos en el proceso
electoral o el ejercicio de la función representativa o sindical respecto de la
negociación colectiva, reestructuración de plantillas u otras cuestiones de
importancia trascendental que afecten al interés general de los trabajadores y
que puedan causar daños de imposible reparación."
En consecuencia, la
protección o garantía de los representantes de los trabajadores en el lapso
anterior a la declaración de nulidad o improcedencia de sus despidos vendría de
la mano de la regulación que a ese fin y objeto ha diseñado el legislador en el
art. 180.2 de la LRJS en el procedimiento de tutela.
Pero este conducto no
consta que fuera impulsado en el actual supuesto por los demandantes, como
tampoco se da noticia de una virtual activación paralela de las fórmulas
legislativas operantes en el seno del procedimiento de despido disciplinario.
Todo ese elenco normativo
configura un panorama de protección eficaz que se ajusta a las exigencias de
los Convenios 87 y 98 de la OIT que menciona el recurso y de manera más
específica el Convenio 135 de la OIT de 23 de junio de 1971, sobre Protección y
facilidades a representantes de los trabajadores en la Empresa, ratificado por
España -Instrumento de fecha 8 de noviembre de 1972 (BOE de 4 de julio de
1974)-, conforme a su aplicación jurisprudencial, en especial del art. 1 de
este último, que dispone que los representantes de los trabajadores en la
empresa "deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda
perjudicarlos, incluido el despido, por razón de su condición de representantes
de los trabajadores, de sus actividades como tales (...) siempre que dichos
representantes actúen conforme a las leyes, contratos colectivos u otros
acuerdos comunes en vigor". Aquella regulación procesal, en sus distintas
vertientes, resultaba habilitada para una adecuada garantía de las facultades
representativas que el ordenamiento internacional encomienda proteger,
permitiendo a los afectados su formulación y correlativo examen a fin de
asegurar una eficaz tutela judicial.
El iter seguido en el
litigio y la proyección normativa y jurisprudencial reseñadas, permiten sustentar
que la Sala de segundo grado no ha incurrido en las vulneraciones que los
recurrentes denuncian.
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928 244 935
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