Es contrario a derecho que la Administración archive un expediente de protección de menores por el mero hecho de existir unos guardadores de hecho de un menor, sus tíos paternos.

 

La sentencia de la Audiencia provincial de La Rioja, sec. 1ª, de 2 de mayo de 2018, nº 140/2018, rec. 202/2018, considera contrario a derecho que la Administración archive un expediente de protección de menores por el mero hecho de existir unos guardadores de hecho de un menor, sus tíos paternos.

En aras a la debida protección del interés de los menores, deben analizarse las condiciones concretas de los guardadores pues los mismos pueden no están en condiciones jurídicas debido a su provisionalidad ni condiciones personales por posible conflicto con progenitor de proteger adecuadamente al menor.

Sin olvidar que el principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación a los niños: "a) La supremacía del interés del menor; b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés y c) su integración familiar y social".

A) Antecedentes.

Con fecha 1-9-2017, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Logroño en cuyo fallo se recogía:

"Que estimando la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal debe declarar no ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada de fecha 4 de mayo de 2016 en la que se acuerda archivar el expediente administrativo de Protección de Menores respecto del menor Luis Miguel , y con ello ordenar a la parte demandada la reapertura de ese expediente y la adopción de las medidas de protección en referencia al citado menor que sean necesarias con cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 172.4 , 172 ter y 303 del código civil.

Déjese sin efecto el auto de fecha 24 de octubre de 2016 dictado por este juzgado en medida cautelar 888/2016.".

Se responde con tal fallo a la demanda presentada por el Ministerio Fiscal interesando la adopción de medidas de protección respecto del menor Luis Miguel y en el que concluía interesando:

"... se tenga por interpuesta la demanda de oposición a la resolución de la Entidad Pública de Protección de Menores de la Comunidad Autónoma de La Rioja de fecha 4 de mayo de 2016, dictad en el Expediente Administrativo de Protección de Menores nº 666, estimando que acuerde que se dan los requisitos legales para declarar al menor en situación de desamparo...".

B) Valoración de los hechos.

Se sostiene por la administración recurrente que se ha producido en la sentencia recurrida un error en la valoración de la normativa autonómica, en concreto de lo establecido en el art. 49.3 de la Ley 1/2006 en la redacción dada por la Ley 6/2015, así como una aplicación incorrecta de los artículos 172 y 303 del Código Civil en la redacción dada por la Ley 26/2015 de 28 de julio, en el supuesto de la guarda de hecho del menor por sus tíos paternos.

Resulta forzoso partir en el presente procedimiento de la situación en la que se encuentra el menor y en tal sentido se recoge en la sentencia recurrida que:

"En definitiva, se desconoce si el menor está siendo bien atendido y cuidado por su madre, que hace poco más de un año no tenía ni medios ni disposición para ello y ahora al parecer si la tiene siempre que no sea festivo, vacaciones y fines de semana. Los tíos paternos, guardadores con funciones tuitivas sobre el menor han permitido que el mismo marche con su madre sin tener datos concretos acerca de las circunstancias en las que el niño se encuentra viviendo actualmente. Tampoco parece que esto sea un hecho que les inquiete, no solo ya porque eran los guardadores del menor, personas que según el servicio de protección de menores eran aptas para su cuidado y capaces de satisfacer todas las necesidades del niño, sino porque la tía paterna fue la persona que tomó la decisión de que el niño dejara de vivir en Colombia con su padre y regresara de nuevo a España sin intervención de la madre en esta actuación y sin que realmente tampoco conste ni la conformidad ni los deseos del padre.

Los servicios sociales y el servicio de protección de menores se desentienden de tal situación desde el archivo del expediente administrativo y la noticia relativa a la no convivencia del menor con sus guardadores desde hace casi un año, es nueva tanto para esta juzgadora como para la parte demandada en este procedimiento (aunque la tía paterna si contó la situación a alguna trabajadora social).

Es evidente que el mantenimiento de un control por parte de la protección de menores de la situación del niño hubiera evitado la situación actual, de absoluta incógnita y desconcierto acerca de cómo se encuentra el menor y si verdaderamente, dados los antecedentes maternos, está bien atendido. Es evidente también que los tíos paternos no fueron nunca las personas idóneas para asumir el cuidado del menor y responsabilidades sobre el mismo puesto que han entregado al niño a su madre a la primera petición de esta sin cerciorarse de en qué situación personal y económica se encuentra la progenitura, que ha pasado varios años sin cumplir con sus obligaciones materno filiales.

Esta situación, totalmente previsible de ser analizados los factores concurrentes que constan en el expediente administrativo, se hubiera evitado en caso de mantenerse abierto el mismo cumpliendo el servicio de protección de menores con las obligaciones que legalmente tiene atribuidas. El niño, no ha dejado en realidad en ningún momento de estar en situación de desprotección, puesto que quedo al cargo de personas de la familia paterna con un relativo interés hacia su bienestar, que lo mantuvieron en su casa sin medios materiales idóneos para ello (compartiendo habituación con la abuela y durmiendo en la misma cama con su primo) porque no conseguían que su madre asumiera sus responsabilidades y tampoco su padre, pese a haber llevado al niño a Colombia para forzarle a ello (cosa que no es extraña si se tiene encuentra que el padre fue encarcelado al poco tiempo de nacer el menor, por lo que no se conocían demasiado y el menor carecía de cualquier vínculo con Colombia, pues nació y paso toda su vida en España hasta que la madre y la tía paterna prefieren llevarlo con su padre antes de asumir ellas la responsabilidad de cuidarlo ante las desatenciones maternas evidentes, lo que finalmente acaban haciendo a su regreso a España, probablemente porque no les queda más remedio) Desde que se dicta la resolución de archivo de expediente hoy impugnada no consta que haya habido ninguna línea de trabajo entre el servicio de protección de menores y la progenitura del niño a los fines de que el menor pueda ser reintegrad a su madre biológica una vez ella acredite haber adquirido las habilidades suficientes para ocuparse de su hija ...".

C) Valoración jurídica.

Partiendo de los relatados hechos que no son objeto de discusión al encontrarse perfectamente acreditados se hace necesario atender a los criterios establecidos por esta misma Audiencia Provincial en supuesto similar y que fue resuelto en la SAP La Rioja de 25-7-2017 (Rec. 253/17) en la que se indicaba:

<< Por lo tanto la resolución recurrida concluye que no se encuentra la menor en una situación de desprotección y desamparo, en atención a lo cual, procede dar conocimiento al Juzgado de Primera Instancia a los efectos del art. 303 CC, dada la situación de guarda de hecho existente sobre la menor.

Interesa de cara a realizar una adecuada valoración de las concretas circunstancias que rodean el presente recurso de apelación, atender al concepto de desamparo y su directa vinculación con el principio de "interés del menor".

El concepto de desamparo aparece en el Código Civil, en concreto en el artículo 172,1 párrafo segundo al establecer:

"Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden de la necesaria asistencia moral o material ".

Por su parte la regulación autonómica en el ámbito de la Comunidad Autónoma de La Rioja se vincula directamente con tal concepto en la media en que la Ley 1/2006 de 28 de febrero, de Protección de Menores de La Rioja, al indicar en su art. 49.1 que:

" Procede declarar la situación de desamparo a que se refiere el artículo 172 del Código Civil siempre que, de hecho, el menor carezca de la necesaria asistencia moral o material ".

De esta manera para que exista una situación de desamparo se viene exigiendo la concurrencia de dos presupuestos, por una parte, el incumplimiento por las personas obligadas a ello de los deberes de protección del menor y por otro la efectiva privación para el menor de la necesaria asistencia moral o material.

En el caso que nos ocupa, nos encontramos que era evidente la situación de incumplimiento por parte de las personas obligada a ello, ya que la madre se encontraba en prisión y el padre en un principio no era capaza de atender a su hija de cuatro meses de edad y se desentendió de la misma dejándola en brazos de su tía, ingresando también posteriormente en prisión.

Es por tanto la tía paterna, junto con su esposo, quien se hace cargo de la menor desde los 4 meses de edad y tal situación se mantiene a lo largo del tiempo[...]lo que origina el desencadenante en sede administración del presente procedimiento frente a la resolución adoptada por la propia Administración de entender la inexistencia de una situación de desamparo.

Por otra parte, y junto con el concepto de " desamparo" conviene recordar que el principio básico que rige en la materia no es otro que el " interés del menor " y en tal sentido cabe señala la STS de 21-2-2011en la que se indicaba que:

"TERCERO. Las medidas que han de tomarse para proteger al menor deben tener siempre en cuenta el valor superior del interés del niño, recogido en el Art. 3.1 de la Convención de Nueva York sobre Derechos del Niño, de 20 noviembre 1989, ratificada por España en 1990. Dicho artículo establece que "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño". Esta norma ha sido recogida en el Art. 3.1 de la LO 1/1996, de 15 de enero Legislación citada que se aplica Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Juridica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece como principio general que "En la aplicación de la presente ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir".

Por tanto, la legislación que regula las decisiones que deben adoptarse en los casos de situaciones de riesgo para los niños, sobre todo cuando haya que tomar la medida de separación de la familia, requiere que estas se funden siempre en el interés del menor, como así se proclama en el Art. 172.4 CC, que resulta aplicable en este caso por la remisión que efectúa el Art. 31.1 de la Ley 1/1995, del Principado de Asturias, de 27 de enero, de Protección del Menor. Y ello es congruente con lo que establece la LO 1/1996, que, aunque posterior a la ley autonómica, no puede dejar de aplicarse en cuanto constituye el desarrollo del Art. 39.4 CE, que establece que "los niños gozarán de la protección prevista en los tratados internacionales que velan por sus derechos". En consecuencia, el Art. 11.2 LO 1/1996Legislación citada que se aplica LEY ORGÁNICA 1/1996, DE 15 DE ENERO, DE PROTECCION JURIDICA DEL MENOR, DE MODIFICACION PARCIAL DEL CODIGO CIVIL Y DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL, establece como principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación a los niños: "a) La supremacía del interés del menor; b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés y c) su integración familiar y social".

En aplicación de este principio, la sentencia de esta Sala de 31 julio 2009 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Civil, Sección: 1 ª, 31/07/2009 (rec. 247/2007). Menor en situación de riesgo: primacía del interés del menor. dice que cuando existe una contradicción entre el interés del menor y la reinserción familiar, debe tenerse en cuenta "[...] la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor[...]" , de modo que "el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor" . Y así esta Sala sienta la doctrina de acuerdo con la cual "[...]para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor[...]" . Ciertamente esta sentencia resolvía un conflicto entre un acogimiento familiar acordado por el desamparo declarado del menor y la reclamación de la familia biológica, pero su doctrina resulta plenamente aplicable al caso planteado.

CUARTO. La protección del niño tiene, por tanto, como finalidad evitar las consecuencias que puede provocar una situación de falta de cumplimiento de los deberes impuestos a los titulares de la patria potestad. La administración encargada de la protección de los menores tiene entonces dos posibilidades: o bien declarar el desamparo y asumir la tutela del menor, con la adopción de medidas para permitir que el niño se reinserte en la familia, cuando no sea contrario a su interés (Art. 172.4 del CC), o bien mantener la obligación de guarda y custodia de los padres, con controles por parte de la administración. Así, las situaciones que exigen la protección del menor no se limitan a la declaración de desamparo y asunción de la tutela por parte de la Administración pública, sino que la protección del interés del menor autoriza la adopción de otras medidas menos radicales.

De esta forma, se puede afirmar que: a) la Administración puede actuar de forma cautelar; b) hay que ponderar los intereses en juego, teniendo en cuenta que el interés del menor es preferente sobre el de la familia. (STS de 31 julio 2009, rec. 247/2007) Jurisprudencia citada), y c) que, en toda la normativa relativa a la protección del interés del menor en estas circunstancias, se recomienda que se procure la reinserción del niño en su propia familia, siempre que ello no sea contrario a su interés …".

Dentro de tal marco y a la hora de realizar una adecuada valoración de lo que es el objeto del presente procedimiento, que no es otro que verificar la corrección del archivo de un expediente en atención a que la Administración entiende que no concurren elementos para considerar que la menor está ante una situación de desamparo, interesa traer a consideración ciertos aspectos del propio expediente aportado a las actuaciones.

En el expediente administrativo aportado a las actuaciones se observa que la descripción del entorno familiar de Inés, en quienes concurren unas circunstancias familiares normales y perfectamente compatibles con el desempeño de una atención a la menor en un entorno adecuado [...].

Por lo tanto se observa de todo ello que la menor, pese a encontrarse atendida perfectamente en lo personal y afectivo por el lado de la guardadora de hecho, se encuentra sin embargo sometida a una situación de duda sobre las capacidades de la madre para proporcionarle un entorno adecuado así como de conflicto entre madre y tía-guardadora de hecho que hacen necesario que en aras de dar satisfacción a ese principio superior de "interés del menor" se establezca algún sistema adecuado para dar satisfacción a lo que no es sino una verdadera situación de carencia, de, en definitiva "... privación de la necesaria asistencia moral ..." por cuanto que la guardadora de hecho , sin perjuicio de proporcionarle unos adecuados medios materiales y afectivos, no está en condiciones ni jurídicas -por la provisionalidad y debilidad jurídica de la figura- ni personales -por el conflicto con la madre- de dar debida satisfacción a la protección de ese interés de la menor.

En tal sentido se hace necesario citar la mencionada STS de 27-10-2014:

“En atención a lo expuesto respecto a la guarda de hecho interpretada bajo el principio del superior interés del menor al que también hemos hecho mención, ha de ponderarse en esta materia las singularidades de cada caso, pues la situación de desamparo es casuística y, de ahí que para legalizar la situación del menor sometido a guarda de hecho debe acudirse a plurales soluciones jurídicas en atención a las circunstancias concurrentes, para que la respuesta sea la más adecuada al interés del menor. Será necesario un análisis objetivo de la situación en cada caso concreto, ya que todos los supuestos de guarda de hecho no merecen la misma interpretación e idéntica intervención administrativa. Corolario de tal reflexión es fijar como doctrina de la Sala que «cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho , interpretadas al amparo del superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección ".

En la citada resolución se marcan de manera nítida las pautas interpretativas que deben servir de guía para la declaración de la situación necesitada de adecuada y eficaz protección, y en el presente supuesto las circunstancias concretas en las que al menor se encuentra inmersa y que se han descrito determinan que, para dar debida satisfacción al superior interés del menor, se hace necesario que por parte de la Administración se adopten las medidas adecuadas a tal efecto lo que exige mantener la resolución recurrida y desestimar el recurso de apelación interpuesto .>>.

Consideraciones que deben llevar a la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Consejería de Servicios Sociales del Gobierno de La Rioja de La Rioja.

www.gonzaleztorresabogados.com

928 244 935