La sentencia de la Sala
de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 27 de abril de 2023, nº 638/2023,
rec. 6690/2019,
decreta la nulidad de la cláusula multidivisa en un préstamo cuando la
información proporcionada por el banco no resulta suficiente y adecuada para
conocer los riesgos de este tipo de contratos.
La falta de transparencia e información perjudica al consumidor y resulta contraria a las exigencias de la buena fe porque, al ignorar los graves riesgos reales, no puede comparar la oferta del préstamo multidivisa con la de otros préstamos en euros.
La fianza resulta conforme a la legalidad cuando existe una proporcionalidad entre dicha garantía y el riesgo asumido por el acreedor, una vez atendidas la solvencia personal de los deudores y la insuficiencia del valor de la finca hipotecada para cubrir la deuda.
A) Resumen de
antecedentes.
1.- El 7 de junio de
2007, doña Brígida, junto con don Arturo, como prestatarios y deudores
principales, celebraron un contrato de préstamo hipotecario con Bankinter SA,
formalizado en 36.556.344 yenes japoneses, equivalentes a 220.000 euros.
2.- En dicho contrato
intervinieron como fiadores solidarios doña Carina y don Pedro Jesús, con
renuncia expresa a los beneficios de orden, división y exclusión, según
establece la cláusula décima de la escritura de 7 de junio de 2007. La finca
fue tasada en 281.514,04 euros, debiendo responder de 220.000 euros, intereses
remuneratorios de tres años, hasta 28.050 euros, intereses moratorios de dos
años, hasta 40.800 euros, y 26.400 euros en concepto de gastos y costas. No se
ha puesto de relieve ningún dato sobre la desproporción entre las garantías
pactadas y el riesgo asumido por el acreedor.
3.- La prestataria y
los fiadores interpusieron demanda contra el banco, en la que solicitaban la
nulidad del clausulado multidivisa, intereses moratorios, gastos, y garantías
personales, responsabilidad universal y solidaria de los deudores, y
afianzamiento, con las consecuencias inherentes a tales pronunciamientos.
4.- El juzgado de
primera instancia estimó parcialmente la demanda, y las pretensiones ejercitadas
en nombre de los prestatarios, declarando la nulidad de la cláusula
multidivisa, gastos e intereses moratorios, declarando la nulidad de la
cláusula décima, la que regula el afianzamiento, únicamente en lo relativo a la
solidaridad y a la renuncia por parte de los fiadores de los beneficios de
orden, división y excusión de bienes, desestimando la nulidad de la cláusula
primera sobre garantías personales, respecto de la responsabilidad ilimitada y
solidaria de los prestatarios.
5.- La Audiencia Provincial
estimó el recurso de apelación de la demandada y desestimó la impugnación de
los actores.
En cuanto a la
impugnación de los demandantes, únicamente dirigida a dejar totalmente sin
efecto el afianzamiento de D.ª Carina y D. Pedro Jesús y a que se imposición de
costas, discrepando respecto de la existencia de la estimación parcial
apreciada por el Juzgado, la Audiencia Provincial establece que la sentencia de
primera instancia ha estimado "la nulidad de la cláusula de afianzamiento
personal de los avalistas, padres de la prestataria y actores en el presente
procedimiento, Pedro Jesús y Carina, pero solo en orden de dejar sin efecto la
solidaridad y la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión de
bienes", dejando subsistente el afianzamiento, sin que pueda declararse
nulo el negocio de afianzamiento en sí mismo, que constituye un negocio
jurídico autónomo, existiendo una estimación parcial de la demanda,
rechazándose una parte de las pretensiones de la actora, sin existir estimación
sustancial.
En cuanto al recurso de
la demandada, sin cuestionarse ahora la revocación parcial de algunos
pronunciamientos respecto a la cláusula de gastos e intereses moratorios, en lo
que ahora interesa respecto a la revocación de la nulidad de la cláusula multidivisa,
la Audiencia Provincial, dando por acreditado que la prestataria es
administrativa, establece que: "a prueba permite afirmar que el consumidor
dispuso antes de la celebración del contrato de la información necesaria para
valorar y asumir sus riesgos o dicho de otro modo, que la prestataria, al
tiempo de contratar , era conocedora de la naturaleza, funcionamiento y riesgos
asociados al producto".
Esta última conclusión
la obtiene la Audiencia, pese a señalar que no consta que se facilitara información
específica sobre los riesgos de la hipoteca multidivisa, en atención:
i) Al contenido de la
escritura es suficientemente claro.
ii) Al reconocimiento
de la actora en el acto de juicio, ratificado por el otro prestatario que no es
parte en el procedimiento, admitiendo su iniciativa contractual, eligiendo
entre las diferentes divisas ofrecidas el Yen, explicando el banco "los
inconvenientes de la multidivisa en relación al tipo de cambio y "que
podía bajar", pero que no había previsiones de ello", admitiendo que
"recibiríamos un extracto y que podía variar la cuota de un mes a otro por
el tipo de cambio, pero que no nos preocupáramos para nada porque la previsión
era que iba subiendo", declarando por último "que no cambian de
divisa "porque entonces debíamos más por el cambio".
Por último, estima la
Audiencia Provincial, que, aunque cláusula no fuese transparente, no por ello
resulta abusiva.
B) Recurso de casación.
Se alega infracción del
artículo 60.1, 80.1 y 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de
noviembre, Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios (TRLGDCU). Con base en los artículos 3.1, y 4.2, de la
Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas
abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Y, doctrina
jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en la Sentencia del Tribunal
Supremo 608/2017, de 15 de noviembre (CIP 2678/2015) sobre nulidad parcial de
hipoteca Multidivisa por falta de transparencia.
C) Decisión de la Sala
de lo Civil del Tribunal Supremo:
1.- Como resumimos en
las sentencias del TS nº 69/2021, de 9 de febrero, 553/2021, de 20 de julio y STS
nº 394/2022, de 10 de mayo, "para que la cláusula multidivisa supere el
control de transparencia debe acreditarse que el prestatario pudiera ser
consciente de que: (i) el riesgo de fluctuación de la moneda en que se
referencia el préstamo puede influir en el importe de las cuotas periódicas de
amortización; y (ii) que también puede influir en la cantidad que haya que
amortizar en total, lo que supone que puede acabar pagándose más capital del
recibido".
2.- Los hechos que la
Audiencia Provincial considera relevantes para decidir que las cláusulas
impugnadas superan el control de transparencia carecen de tal relevancia
conforme a nuestra jurisprudencia.
En primer lugar, que
los prestatarios tuvieran la iniciativa de interesarse por este tipo de
préstamo no significa a que las cláusulas impugnadas superen el control de
transparencia, y no excluye que la falta de información adecuada sobre los
graves riesgos inherentes a estos préstamos sea determinante de la falta de
transparencia de las cláusulas cuestionadas, ni permite presuponer que incluso
aunque hubieran sido informados de los riesgos, los prestatarios habrían
contratado el préstamo. Así lo hemos declarado en las sentencias del TS nº 29/2022,
de 18 de enero y 395/2022, de 11 de mayo.
En la sentencia del TS
nº 43/2018, de 29 de enero se incide sobre la necesidad de que la información
que ha de facilitar la comprensión del funcionamiento de la cláusula sea
recibida por el cliente con antelación suficiente, porque es inútil la que se
le proporcione en un momento tan avanzado como el del otorgamiento de la
escritura. Por tanto, no es suficiente, como establece la sentencia recurrida,
que la escritura sea suficientemente clara.
Por otra parte, que los
prestatarios tuvieran la iniciativa, eligiendo la divisa inicial no significa
que las cláusulas impugnadas superen el control de transparencia en los
términos reseñados.
El conocimiento sobre
la posibilidad de endeudarse en cualquier moneda convertible, y el conocimiento
del riesgo de la fluctuación del tipo de cambio de la divisa, como dijimos en
la Sentencia del TS nº 493/2020 de 28 de septiembre, no permite conocer, los
específicos riesgos que suponía la contratación del préstamo hipotecario en
divisas, incluido "el riesgo de que la hipoteca constituida, como
consecuencia del incremento de la deuda, resultase insuficiente garantía".
Circunstancia que se puede producir, tal y como señalamos en la Resolución mencionada
"como consecuencia de que el importe de aquella responsabilidad
hipotecaria, o la cifra máxima a que puede alcanzar, a diferencia de la deuda,
no fluctúa en las hipotecas multidivisa, pues en todo caso deberá fijarse en
"moneda nacional o señalando la equivalencia de las monedas extranjeras en
signo monetario de curso legal en España" (vid. art. 219.1 del Reglamento
Hipotecario, en relación con el art. 12 de la Ley Hipotecaria y 577.2 LEC)".
En conclusión, como
valoración jurídica sustantiva (Sentencia del TS nº 158/19 de 14 de marzo), de
los razonamientos de la audiencia no resulta que se diera a los consumidores
una información suficiente y adecuada sobre los riesgos básicos de este tipo de
préstamo: que la evolución de la paridad entre la divisa y el euro podía
determinar que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar
pudiera no disminuir, o incluso incrementarse, pese al pago regular de las
cuotas del préstamo; y que la equivalencia en euros de la cuota de amortización
del préstamo podía fluctuar tan drásticamente que les hiciera difícil afrontar
su pago.
No estamos en el caso
de la sentencia de la Excma. Sala de lo Civil del TS núm. 642/2020, de 27 de noviembre de
2020, ni por el perfil de administrativa de la prestataria cabe concluir que
conociera los riesgos básicos de este tipo de préstamo.
3.- Como señalamos en
la sentencia del TS nº 391/2021 de 8 de junio, la conclusión sobre la
insuficiencia de la información "no puede ser alterada por el conocimiento
que el prestatario pueda haber adquirido con posterioridad a la contratación
sobre el funcionamiento del préstamo multidivisa."
4.- Como hemos
declarado en las sentencias del TS nº 608/2017, de 15 de noviembre, 599/2018,
de 31 de octubre, 493/2020, de 28 de septiembre, 391/2021 y 392/2021, ambas de
8 de junio, y STS nº 29/2022, de 18 de enero, la falta de transparencia de las
cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia
en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es
inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra
de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que
entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del
préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros; lo que le
lleva a comprometerse en un contrato de préstamo que puede tener para él
consecuencias ruinosas (sentencias del TS nº 391/2021 y 392/2021, ambas de 8 de
junio, y 406/2022, de 23 de mayo).
5.- Bankinter alega que
este tribunal debe modificar su jurisprudencia a la vista de lo declarado por
el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en su sentencia de 3 de
octubre de 2019, asunto C-260/18, caso Dziubak, y la oportunidad temporal de
modificar la divisa. Estas alegaciones fueron rechazadas por la sentencia
776/2021, de 10 de noviembre, y la sentencia 420/2022 de 24 de mayo, sin que en
definitiva las diferencias de estos litigios con el caso de la STJUE de 3 de
octubre de 2019 (asunto C-260/18, Dziubak), permita cambiar la jurisprudencia
de esta Sala, siendo indiferente que el consumidor tuviera la oportunidad
temporal de modificar la divisa a la que referenciaba el préstamo. Cuando la
cláusula multidivisa se declara abusiva por falta de transparencia, ya que la
posibilidad de cambiar en sí misma no es abusiva, deja de ser operativa, porque
así lo exige el principio de no vinculación. Si la posibilidad de cambiar la
divisa siguiera siendo operativa pese a la abusividad del resto de cláusulas
relacionadas con las divisas, el consumidor podría sufrir el perjuicio de
consolidar el recálculo del capital pendiente inherente a una conversión
realizada en escenarios desfavorables.
6.- Por último,
Bankinter solicita en su escrito el planteamiento de varias cuestiones
prejudiciales al TJUE. Tal solicitud ya fue formulada por dicha recurrida en el
escrito de oposición al recurso 5284/2017 y recibió adecuada respuesta
desestimatoria en la sentencia 776/2021, de 10 de noviembre, en la que
declaramos:
"A criterio de este Tribunal Supremo, tampoco es necesario el planteamiento de petición de decisión prejudicial en relación con las demás cuestiones, tanto en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (STJ de 6 de octubre de 1982, Cilfit, C-283/81 y STJUE de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi, C-561/19) como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH de 13 de julio de 2021, Bio Farmland, 43639/17)."
"Conforme a tales pronunciamientos, es indiferente que el consumidor tuviera la oportunidad temporal de modificar la divisa a la que referenciaba el préstamo, ni podía quedar vinculado por dicha facultad, en el sentido del art. 6.1 de la Directiva, puesto que ello no influía en el deber precontractual de la entidad prestamista de informarle sobre todos los riesgos inherentes a estos préstamos, particularmente que la fluctuación en la paridad de la moneda podía influir, no solo en la variación de la cuota mensual, sino también en un posible incremento del capital pendiente, pese a haber realizado amortizaciones parciales.
Además, las circunstancias posteriores son inanes, puesto que para apreciar si la cláusula relativa al riesgo de tiempo de cambio cumple con la exigencia del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 de estar redactada "de manera clara y comprensible", ha de analizarse conforme a todas las circunstancias que rodearon el momento de la celebración del contrato , por ser en ese momento cuando el consumidor decide si desea vincularse contractualmente a un profesional adhiriéndose a las condiciones redactadas por este último."
"También ha quedado claro en la jurisprudencia del TJUE que no se opone a la Directiva 93/13/CE la sustitución de las amortizaciones en divisas por la moneda de curso legal -euribor-, porque si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente (STJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler y Káslerné Rábai)."
En definitiva, la jurisprudencia del TJUE sobre esta materia, que este tribunal ha tomado en consideración para resolver el recurso, es abundante y la interpretación de las normas de Derecho de la Unión Europea aplicables para resolver el litigio han de considerarse como un "acto aclarado".
7.- En consecuencia,
procede estimar el primer motivo del recurso de casación, con el único efecto
de rechazar el recurso de apelación de la demandada dirigido a dejar sin efecto
la declaración de nulidad de la cláusula multidivisa y las consecuencias de tal
pronunciamiento, que deben mantenerse, sin afectar a las restantes cuestiones
planteadas por el recurso de apelación de la demandada parcialmente estimado.
www.gonzaleztorresabogados.com
928 244 935
No hay comentarios:
Publicar un comentario