El fundamento justificante de la legítima defensa reside en la doble necesidad de protección individual de bienes jurídicos y de prevalecimiento del derecho frente a agresiones injustas.

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 4 de julio de 2024, nº 711/2024, rec. 11456/2023, considera, en condena por delito de homicidio, que a los efectos de poder aplicar la eximente de legítima defensa, deben constar suficientemente acreditados los requisitos al efecto -agresión ilegítima actual de cierta intensidad, proporcionalidad etc.-.

Procede declarar la absolución del acusado, en aplicación del beneficio "in dubio pro reo", si del relato de hechos probados constan serias dudas respecto de su culpabilidad en base a los hechos probados, como el caso de haber dudas sobre la efectiva proporcionalidad en la defensa.

1º) El artículo 20.4 del Código penal establece que:

"Están exentos de responsabilidad criminal:

4.º El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes:

Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.

Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor".

2º) El fundamento constitucional de la legítima defensa se encuentra en la necesidad, ante ataques injustos, de proteger los bienes jurídicos individuales y de garantizar la prevalencia del derecho, entendido como instrumento de la adecuada ordenación de las relaciones sociales.

Para identificar qué derecho debe prevalecer en el caso concreto, justificando la lesión de otro que puede tener igual o incluso superior relevancia ius constitucional, la norma penal fija un rígido programa de condiciones materiales. La primera, que actúa, a su vez, como presupuesto "sine qua non", reclama la existencia de una agresión ilegítima por parte de un tercero. La cual, además, ha de reunir determinadas notas cualificadoras como su actualidad, su antijuricidad y una "tasa" significativa de intensidad. En efecto, la agresión, como desencadenante del proceso defensivo, debe permitir observar o identificar en el agredido un peligro actual y no evitable de otro modo que mediante la acción defensiva racional y proporcionada. Debe resultar o inminente o se debe estar produciendo o prosiguiendo -en atención a las diferentes formas de manifestación de la acción agresiva-. Si bien ello no comporta, en términos normativos, exigir que, en todo caso, en las acciones de resultado, la defensa legítima actúe una vez traspasado el umbral de la tentativa. Es posible admitir, también, la eficacia legitimante de la defensa en relación con actos preparatorios próximos en su progresión a la tentativa. En cambio, una agresión solamente planeada o en fase de preparación que no está próxima a la tentativa nunca puede fundamentar la legítima defensa. La finalidad de protección que determina el espacio de operatividad de la justificación excluye la defensa legítima si aún no se ha puesto en práctica ni manifestado al exterior la voluntad del sujeto de lesionar un bien jurídico. Lo que coliga con la exigencia de desvalor en la acción agresiva. Que, insistimos, no supone efectiva lesión sino puesta en peligro de forma mensurable y significativa.

Por otro lado, si bien nuestro Código Penal no reclama una específica cualidad a la agresión ilegítima, los propios fundamentos constitucionales de la legítima defensa exigen que no resulte irrelevante. Si ante cualquier tipo de lesión, por nimia que sea, de las reglas que disciplinan las relaciones entre particulares, se justificara la reacción protectora lesionando la vida o la integridad física del agresor, se desconocería la preponderancia de estos como valores troncales de todo el sistema de derechos fundamentales.

El alto rango ius fundamental de la vida humana y de la integridad física -artículo 15 CE; artículo 2 CEDH- no autoriza a nadie a matar o a lesionar para defenderse frente a agresiones irrelevantes. Las limitaciones ético-sociales a las acciones defensivas traen causa, insistimos, de la propia Constitución. Y justifican, por ello, que toda persona deba soportar agresiones insignificantes antes que reaccionar en desprecio de la integridad física del que infringe meras reglas de educación o de convivencia.

Esta dimensión axiológica de la legítima defensa, que entronca con los valores constitucionales que prestan fundamento al orden social, reclama también que el derecho a defenderse no pueda cuestionarse en atención al propio comportamiento previo del agredido. Ese derecho se excluye o se debilita, según el caso, cuando el que se defiende ha provocado la agresión, al menos, culpablemente.

En efecto, la exclusión del derecho procederá cuando la persona agredida ha pretendido intencionadamente que se produzca la agresión para así poder reaccionar "defensivamente" lesionando al agresor. Parece obvio que en estos casos el provocador no puede ampararse en el derecho a defenderse legítimamente. Quien actúa así no solo abusa del derecho, desapareciendo todo fundamento ético e interés de protección y de preservación del mismo, sino que, en puridad, la propia provocación pasa a convertirse en agresión ilegítima. Estos casos de configuración mediante provocación intencional de la agresión del tercero para agredirle responden a la categoría de la actio illicita in causa. La defensa (actio), preordenada a lesionar al agresor, no estaba permitida (illicita), en esa circunstancia (causa).

La provocación preordenada neutraliza cualquier justificación de la acción defensiva. No es, por tanto, una cuestión de exceso o de incompletitud de condiciones normativas de apreciación. Sencillamente, no se puede reconocer un derecho a defenderse cuando el provocador lo utiliza para enmascarar su propio y previo plan de agresión ilegítima contra el provocado.

Supuesto muy diferente es cuando el provocador carece de dicha específica intención, si bien introduce con su conducta, y en términos situacionales, condiciones que pueden desencadenar la agresión del provocado. Provocación que ha sido considerada como una inmisión culposa en una situación de riesgo y que no excluye, pero sí limita o reduce, el efecto justificante de la legítima defensa. Y ello porque si el agredido situacionalmente propició la agresión por un comportamiento precedente desaprobado, se reduce el interés de protección que fundamenta el derecho a defenderse.

Ahora bien, desde los propios fundamentos axiológicos de la causa de justificación, no toda situación provocada que preceda a una injusta agresión lleva necesariamente a limitar o reducir el derecho a defenderse legítimamente de quien la sufre.

Lo que obliga a identificar qué tipo de provocación, de esta segunda categoría, reduce o limita el efecto justificante. Y para ello cabe atender a dos módulos de valoración: uno, que atiende a la relevancia de la acción provocadora, en especial sobre la esfera de los intereses o expectativas del agresor, para lo que deberá identificarse el grado de desaprobación, al menos, ético-social que merece. Otro, relativo a la previsibilidad, en términos tempo-espaciales, de la reacción del provocado.

De tal modo, solo podrá considerarse, a los efectos del artículo 20. 4º CP, comportamiento provocador significativo aquel que, apreciando de manera razonable todas las circunstancias del caso concreto, permita identificar la consiguiente agresión como una consecuencia adecuada y previsible a la provocación.

3º) La sentencia recurrida no cuestiona ni la actualidad, ni la gravedad de la agresión que estaba sufriendo el hermano del recurrente por parte de quien resultó fallecido. También descarta la desproporcionalidad intensiva que había sido sugerida en la sentencia de instancia al concluir que esta "no puede fundarse única y exclusivamente en la comparación entre el cuchillo de cocina [que blandía el fallecido] y el machete [utilizado por el recurrente], aunque este último posea una mayor capacidad lesiva". El punto de discrepancia se centra en la identificación de una suerte de extensión de la acción defensiva que, en los términos sostenidos por el Tribunal Superior, desborda el ámbito de la justificación. La sentencia insiste en que el hecho de que propinara a la víctima diecisiete puñaladas, cuatro de las cuales impactaron en el cráneo, patentiza que se prolongó el ataque de manera innecesaria para repeler o evitar la agresión inicial " porque probablemente la víctima ya yacía inconsciente en el suelo”. Sin embargo, para el recurrente dicha conclusión no puede extraerse, en modo alguno, de los hechos que se declaran probados y solo puede explicarse mediante una reconstrucción "contra reo" para descartar la necesidad de la acción defensiva. El Jurado, cuando se plantea la proporcionalidad en el ataque emprendido por Aureliano, solo hace referencia al exceso en la intensidad de los medios empleados y no al número de puñaladas propinadas. Además, de existir reacción defensiva excesiva no afectaría al resultado producido pues este se hubiera causado con toda probabilidad al propinar las primeras puñaladas en la zona craneal. Los forenses fueron contundentes al indicar que la muerte pudo producirse en segundos y que al recibir golpes en la cabeza se pierde la consciencia de forma inmediata. De existir exceso en la reacción defensiva este no sería significativo pues se produjo sin solución de continuidad y con las facultades volitivas e intelectivas del recurrente notablemente afectadas.

4º) Como es bien sabido, el fundamento justificante de la legítima defensa reside en la doble necesidad de protección individual de bienes jurídicos y de prevalecimiento del derecho frente a agresiones injustas.

Dicho fundamento social y constitucional de la legítima defensa comporta la fijación de un rígido programa de condiciones de apreciación.

La primera, que actúa, a su vez, como presupuesto basilar, reclama la existencia de una agresión ilegítima por parte de un tercero y que el defensor no la haya co-configurado de manera activa o relevante. Agresión ilegítima que, además, ha de reunir determinadas notas cualificantes como su actualidad, su antijuricidad y una determinada "tasa" de intensidad o de adecuación para la lesión o puesta en peligro significativo del bien jurídico protegido. Hasta el punto de que no pueda cesar o evitarse de otro modo que mediante la acción defensiva racional y proporcionada por parte del titular del bien o de un tercero.

En lógica correspondencia, no cabrá justificación por defensa legítima si aún no se ha puesto en práctica ni manifestado al exterior la voluntad de lesionar el bien jurídico defendible.

Como segundo elemento esencial de la justificación, la norma reclama la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión ilegitima. La idea de la necesidad debe ponerse en relación con la idoneidad del medio, que a su vez reclama valorar situacionalmente, por un lado, que la reacción defensiva sea la más benigna de las elegibles, por disponibles, y, por otro, que no incorpore un riesgo inmediato para el que se defiende de la agresión o defiende al tercero agredido.

La valoración de la necesidad racional para la defensa debe juzgarse según baremos objetivos, suministrados por la experiencia social a partir de la concreta situación en la que surge la propia necesidad defensiva. La exigencia de necesidad racional no puede suponer que el agredido o el tercero que le defiende deba correr riesgos. Por principio, ni uno ni otro están obligados a recurrir a medios defensivos menos peligrosos si es dudosa su eficacia para la defensa.

La marcada perspectiva situacional con la que debe ser valorada la necesidad racional del medio defensivo empleado -vid. sobre esta cuestión, in extenso, la muy relevante STS nº 268/2023, de 19 de abril- no significa que deba estarse exclusivamente a las representaciones subjetivas del sujeto que se defiende. La valoración debe abordarse desde una posición objetiva "ex ante". Esto es, tal como una persona sensata colocada en la posición de la persona agredida o de quien acude a su defensa habría valorado las circunstancias relativas a la intensidad de la agresión, la peligrosidad del agresor, los medios de defensa disponibles y su idoneidad para finalizar de manera rápida y segura la agresión.

Por otro lado, la medida de la necesidad debe independizarse, en principio, de la proporcionalidad entre el daño causado y el impedido. Si bien, en aquellos supuestos en los que el resultado introduzca una lesión del bien jurídico de la vida o graves menoscabos de la integridad corporal, el propio fundamento constitucional y convencional de la legítima defensa reclamará un estándar más ajustado en la valoración de la necesidad racional del propio medio defensivo empleado. Sobre todo, en supuestos de agresiones leves o insignificantes, pudiendo concluirse, en estos casos, sobre la falta de "indicación" normativa de la acción defensiva.

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No existe un delito de deslealtad profesional de un abogado por presentar fuera de plazo una contestación a una demanda, por no existir el desvalor que exige el delito de deslealtad profesional, ni por su relevancia ni por el perjuicio causado a los denunciantes.

 

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Civil y Penal), sec. 1ª, de 9 de abril de 2024, nº 154/2024, rec. 40/2024, absuelve a un abogado del delito de deslealtad profesional por no alcanzar su omisión, consistente en presentar fuera de plazo una contestación a una demanda, el desvalor que exige el delito de deslealtad profesional, ni por su relevancia ni por el perjuicio causado a los denunciantes.

Llama la atención que no se solicita por las acusaciones responsabilidad civil derivada de los hechos, aunque la acusación particular hace expresa reserva de acciones civiles.

La conducta que se considera delictiva es que el Letrado ha venido ocultado temporalmente (unos dos años) su negligente actuación, pero ello no ha impedido a los clientes denunciar los hechos, ni ejercitar, a raíz de tener conocimiento del engaño, las acciones disciplinarias o de responsabilidad civil oportunas.

Respecto del delito de deslealtad profesional, indica el recurso que la remisión de una copia manipulada, aun cuando sea reprochable moralmente o infrinja la seguridad en el tráfico jurídico, no constituye deslealtad profesional.

Por otra parte, no se acredita el perjuicio que haya sufrido la acusación particular por la no presentación de la contestación escrita en plazo.

En relación con el delito de falsedad documental, la alteración que se recoge en los hechos probados, no lo es de un requisito o elemento esencial en la sentencia del Juzgado de Instancia, pues al no tener consecuencias sobre la parte dispositiva de la resolución alterada, bien se podría no haber puesto. Es por otra parte un dato conocido por la acusación particular.

El artículo 467.2 del Código Penal establece que:

"El abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados será castigado con las penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de uno a cuatro años.

Si los hechos fueran realizados por imprudencia grave, se impondrán las penas de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para su profesión de seis meses a dos años".

El examen del motivo debe hacerse desde las siguientes consideraciones:

a) La vía de impugnación empleada, implica que su examen debe partir del presupuesto del respecto al relato de hechos probados, conforme a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, de la que cabe señalar como muestra la STS. 15 de julio de 2019:

El cauce que alumbra el motivo nos obliga a recordar la doctrina resultante de la STS 69/2019 de 7 de febrero, en aquella parte que declara lo siguiente: El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia. Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico, la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal."

b) Por lo que respecta al análisis del presente motivo, procede recordar los siguientes hechos probados:

"5.1.- La referida sentencia se notificó por el Juzgado de Primera Instancia vía Lexnet a la procuradora Sonsoles. Dicha procuradora, directamente o a través de una colaboradora suya, imprimió en papel el texto de la resolución, estampó su sello profesional y escribió el nombre del abogado de sus representados, Candido, en el texto impreso, lo escaneó y lo envió después por correo electrónico al acusado, que era a quien mandaba las notificaciones de las resoluciones que recaían en el pleito.

5.2.- El acusado remitió a su vez dicho documento escaneado a sus clientes por correo electrónico, si bien suprimió del mismo, bien personalmente o bien por medio de otro con el que actuaba en connivencia, parte del antecedente de hecho segundo antes transcrito, concretamente la frase "... el mismo lo fue fuera de plazo, dictándose Decreto de fecha 24 de marzo de 2017 considerando precluido dicho trámite." Por lo tanto, el referido antecedente, tras la supresión, quedó redactado literalmente del siguiente modo:

"Mediante Decreto de fecha 16 de noviembre de 2016, se admitió a trámite la demanda, emplazándose a los demandados para su contestación en 10 días. Presentado escrito de contestación. Estimándose necesaria la celebración de vista, se citó a las partes a dicho acto, que tuvo lugar el día 22 de junio de 2017, -con el resultado que obra en autos- quedando tras ello los autos conclusos para sentencia".

El acusado suprimió el fragmento descrito bien personalmente o bien por medio de otro al que se lo encargó, y ello con el fin de ocultar a sus clientes que la contestación a la demanda se había presentado fuera de plazo, omisión que publicaba ostensiblemente la sentencia y que le colocaba como abogado en una posición muy débil ante una eventual reclamación por negligencia profesional. Tal finalidad comportaba para Ceferino y Emilia una información engañosa y prácticamente la pérdida de un poderoso medio de prueba de la indiligencia del acusado."

c) El recurrente es condenado por un delito de deslealtad profesional del art. 467.2 CP, siendo los elementos típicos que lo determinan, tal como señala la STS nº 137/2016, de 24 de febrero: a) que el sujeto activo sea un abogado o un procurador, esto es, se trata de un delito especial; b) desde el punto de vista de la dinámica comisiva, que se despliegue una acción u omisión, que en ambos casos derivará en un resultado; c) como elemento objetivo, que se perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados; y d) desde el plano de culpabilidad, un comportamiento doloso, en el que debe incluirse el dolo eventual, o bien un comportamiento culposo, en el que concurra "imprudencia grave".

Por otra parte, lo que no desconoce la sentencia de instancia, dicho delito debe moderarse, como señala la STS nº 496/2022, de 23 de mayo de 2022, [pues] "Es evidente que la razón de la incorporación del precepto en la ley penal es la incriminación de aquellas conductas más intolerables, desde el plano del ejercicio de las profesiones jurídicas indicadas, ya que, si así no fuera, por el carácter subsidiario y de intervención mínima del Derecho penal, los comportamientos ilícitos en el desempeño de tales profesiones integrarán una conculcación de las normas colegiales de actuación profesional. (STS de 4-3-2013, entre otras).

En igual sentido la STS nº 322/2023, de 10 de mayo, señala: "En efecto, una interpretación que conduzca a criminalizar todo acto de deslealtad profesional -esa es la referencia que proporciona el enunciado del capítulo VII del título XX del libro II del CP - conduce a la desmesura en la interpretación del art. 467.2 del CP. La idea de que la deslealtad en el ejercicio de la Abogacía puede implicar, sin más, la exigencia de responsabilidad penal no se concilia con la necesidad de reservar un espacio aplicativo al régimen sancionador previsto en el Estatuto General de la Abogacía por Decreto 135/2021, 2 de marzo, en sus arts. 124 a 126.

Así pues, no cualquier clase de omisión de los deberes objetivos y subjetivos de cuidado que pudiera identificarse en la conducta del acusado determinaría la responsabilidad penal de éste a título de imprudencia grave. Sería indispensable para ello justificar que dicha actuación e infracción de deberes presenta una entidad relevante, significativa, superior a la no grave (o leve), justificadora de la intervención del ordenamiento penal, por reputarse insuficiente la que el propiamente corporativo (en el ámbito de la responsabilidad disciplinaria) o civil (en el marco del derecho de reparación) ofrecen."

En cuanto al elemento objetivo del perjuicio causado, éste debe acreditarse como manifiesto de los intereses encomendados al acusado, y que ese perjuicio se deriva de su acción u omisión". Igualmente hemos indicado (STS nº 649/2020, de 1 de diciembre) que el perjuicio debe ser manifiesto, realmente producido (en este sentido STS nº 1138/09, de 20 de noviembre) e imputable al profesional, aunque no se precisa sea económico (STS nº 1547/97)" (STS nº 137/2016, de 24 de febrero).

d) En el caso presente y atendido el relato de hechos probados, no cabe duda de que concurre el elemento típico de ser el acusado abogado colegiado. En dicha condición remitió a sus defendidos - Ceferino y Emilia-- un documento escaneado por correo electrónico, relativo a la sentencia recaída en el pleito civil, pero suprimiendo del mismo, bien personalmente o bien por medio de otro con el que actuaba en connivencia, parte del antecedente de hecho segundo; concretamente la frase "...el mismo lo fue fuera de plazo, dictándose Decreto de fecha 24 de marzo de 2017 considerando precluido dicho trámite." , y que claramente condicionaba el antecedente procesal de la "presentación del escrito de contestación".

Dicha actuación, dolosa, sin duda, es la que la sentencia de instancia considera que integraría el delito de deslealtad profesional, enfatizando que "difícilmente puede encontrarse una mayor deslealtad profesional que cuando el abogado falsifica una resolución judicial y se la entrega a su cliente para engañarle y encubrir un defectuoso desempeño profesional."

Con dicha conducta, se afirma en la sentencia, se buscaría "la finalidad de protegerse ante el ejercicio de una acción de responsabilidad civil profesional derivada de la defectuosa defensa técnica que prestó a Ceferino y a Emilia en dicho pleito, expresada singularmente en la presentación fuera de plazo del escrito de contestación a la demanda."

En definitiva, para el tribunal a quo, la conducta punible del acusado, no se situaría en una negligente actuación profesional anterior, que vendría referida a la presentación fuera de plazo del escrito de contestación a la demanda, que descarta expresamente: "no cabe apreciar que esta actuación profesional rellene los elementos del tipo objetivo del delito de deslealtad profesional, concretamente el perjuicio manifiesto”, sino en un momento posterior, cuando decide remitir a sus clientes una copia alterada de la sentencia recaída en el procedimiento civil.

Para el tribunal a quo, la actuación del acusado dentro del procedimiento civil, propiciando la expulsión del escrito de contestación a la demanda, no alcanza "el requisito típico del perjuicio manifiesto a los intereses de sus clientes."

e) El examen, que, en vía de apelación, corresponde a esta Sala, no puede alterar el núcleo de la decisión del tribunal a quo, y que como vemos, en cuanto a la conducta que se considera delictiva, se sitúa en un momento posterior a la que determina la falta efectiva de contestación a la demanda, e incluso de su consecuencia, sin que dicho sea de paso, pudiera afirmarse categóricamente: la desestimación de los motivos de oposición a la demanda y consiguiente estimación de la pretensión actora y condena de sus clientes.

Pues bien, a juicio de esta Sala, la conducta que aprecia el tribunal a quo constitutiva del delito por el que viene condenado el acusado, no integraría dicho delito, por no alcanzar el desvalor que exige el delito de deslealtad profesional, ni por su relevancia ni por el perjuicio causado a los denunciantes.

El hecho de haber remitido a los denunciantes por correo electrónico, una copia alterada de la sentencia indubitada no altera el resultado del proceso civil contrario a los intereses de los clientes.

La concreta actuación procesal del acusado, que lleva a tener por precluido el trámite de contestación a la demanda, no necesariamente es la causa determinante de la desestimación de su pretensión de oposición a la demanda. Es cierto que la sentencia civil manifiesta que "la parte demandada no ha practicado prueba alguna tendente a acreditar sus manifestaciones, . . . ", pero esto no es consecuencia de la presentación fuera de plazo del escrito de contestación a la demanda , ya que no podemos olvidar, que, conforme al art. 443.3 LEC, es en la vista del juicio verbal cuando las partes propondrán la prueba de que interesen valerse -como de hecho ocurrió al solicitar la madre del acusado, que le sustituía como letrada, el interrogatorio de las partes-e, incluso cabría hacer referencia a los motivos de oposición -quizás más limitadamente - por la vía de las aclaraciones, que contempla el citado artículo rituario--. En cualquier caso, insistimos, para el tribunal a quo, la negligencia profesional del acusado en el procedimiento civil, no integra el delito de deslealtad profesional.

La conducta que se considera delictiva y por la que viene condenado el acusado, ha ocultado temporalmente (unos dos años) la negligente actuación del mismo, pero no ha impedido a los clientes denunciar los hechos, ni ejercitar, a raíz de tener conocimiento del engaño, las acciones disciplinarias o de responsabilidad civil oportunas.

Dicha relatividad de la conducta (alteración de una copia) deriva, sin duda, de que dicha alteración no se ha realizado en un documento oficial, sino privado, y aun cuando constituye indudablemente un grave ataque a los deberes deontológicos y de confianza para con sus clientes, su consecuencia no debe traspasar la línea de la responsabilidad penal, pudiendo tener una respuesta efectiva en los ámbitos de la responsabilidad disciplinaria y/o civil.

Lo anterior, por otra parte, sin solución de continuidad, hay que ponerlo en relación con el requisito típico del perjuicio de los intereses de los denunciantes.

Ya hemos indicado que el tipo delictivo exige, como elemento objetivo que se cause un perjuicio, que "debe acreditarse como manifiesto de los intereses encomendados al acusado, y que ese perjuicio se deriva de su acción u omisión".

El tribunal a quo, respecto de la actuación del acusado, que lleva a excluir el escrito de contestación a la demanda por estar presentado fuera de plazo, no deja de afirmar que no cabe apreciar un perjuicio manifiesto.

En relación a la conducta por la que se le condena -remisión de una copia alterada de la sentencia, ¿Cuál es el perjuicio manifiesto que se produce?.

No se solicita por las acusaciones responsabilidad civil derivada de los hechos enjuiciados en el procedimiento penal, dado que por la acusación particular se hace expresa reserva de acciones civiles.

Dos son los conceptos económicos que concurren en los hechos enjuiciados. Por una parte, los derivados de la obligación de pago a que son condenados los denunciantes, en la sentencia civil: 1.927 euros cada uno. Por otra parte, los honorarios facturados por el acusado por su intervención profesional: 599,99 euros a cada uno.

El primer concepto no integraría el perjuicio manifiesto, que exige el tipo penal, pues en la medida en que queda ligado a la actuación negligente en el propio procedimiento, ha sido descartado por el propio tribunal a quo. Además, no puede afirmarse, como ya exponíamos, que haya sido determinante, necesariamente, de la desestimación de la oposición de los demandados en dicho procedimiento civil.

Ligado a lo anterior y en la medida en que ha existido una actuación profesional, la facturación de los honorarios, que quizás no sean debidos, en todo o en parte, por la negligente intervención, queda al albur de que una hipotética reclamación en la vía civil acredite dicho perjuicio, por lo que, de momento, no puede afirmarse que sea manifiesto.

En cuanto al hecho de la remisión de una copia alterada de la sentencia indubitada, lo que ha dado lugar a la ocultación temporal de la negligente actuación profesional del acusado, no tiene, necesariamente, una traducción manifiesta del perjuicio que le ha supuesto a los denunciantes, máxime cuando la posibilidad de acudir a la vía disciplinaria o civil, la tienen expedita.

f) Las anteriores consideraciones llevan a esta Sala a no apreciar responsabilidad penal por el delito de deslealtad profesional del acusado, y tampoco responsabilidad derivada por el delito de falsedad en documento privado, del art. 395 en relación con el art. 390.1.1º CP, apreciado en concurso de normas en la sentencia impugnada.

La omisión acometida en el documento privado, para tener relevancia penal, debería integrarse en el nº 1º del art. 390.1 CP: Cometer la falsedad "Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial."

La examinada omisión que se imputa al acusado no puede calificarse de esencial en relación al documento, empezando por que no altera su sentido, que se concreta singularmente en el fallo de la sentencia. Este resulta inmutable tanto si se mantiene la redacción completa original como si se opera la supresión realizada. Por otra parte, el texto suprimido "el mismo lo fue fuera de plazo, dictándose Decreto de fecha 24 de marzo de 2017 considerando precluido dicho trámite.", contenido en los antecedentes de hecho de la sentencia civil, ahonda en dicha falta de esencialidad.

Desestimada la concurrencia del delito de deslealtad profesional -que recordemos no se vincula por el tribunal a quo al propio hecho de la presentación fuera de plazo del escrito de contestación a la demanda --, la falsedad acreditada no llena las exigencias del tipo penal del delito de falsedad referenciado, por lo que tampoco cabría apreciar responsabilidad penal independiente.

Consecuentemente con lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación examinado y con revocación de la sentencia de instancia, absolver al acusado de los delitos por los que viene condenado.

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Existe un delito de lesiones por imprudencia menos grave porque la conducta de los acusados, que provocó la estampida en el metro, fue arriesgada y peligrosa para la integridad física de los viajeros, siendo además previsible.

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 15 de noviembre de 2023, nº 834/2023, rec. 7227/2021, declara que existe un delito de lesiones por imprudencia menos grave porque la conducta de los acusados, que provocó la estampida en el metro, fue arriesgada y peligrosa para la integridad física de los viajeros, siendo además previsible, confirmando la calificación de los hechos.

El artículo 152.2 del Código penal establece que:

“El que por imprudencia menos grave causare alguna de las lesiones a que se refiere el artículo 147.1, será castigado con la pena de multa de uno a dos meses, y si se causaren las lesiones a que se refieren los artículos 149 y 150, será castigado con la pena de multa de tres meses a doce meses.

Si los hechos se hubieran cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá también la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres a dieciocho meses. A los efectos de este apartado, se reputará en todo caso como imprudencia menos grave aquella no calificada como grave en la que para la producción del hecho haya sido determinante la comisión de alguna de las infracciones graves de las normas de tráfico, circulación de vehículos y seguridad vial. La valoración sobre la existencia o no de la determinación deberá apreciarse en resolución motivada.

Si las lesiones se hubieran causado utilizando un arma de fuego, se podrá imponer también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de tres meses a un año.

El delito previsto en este apartado solo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal”.

A) Hechos probados.

"ÚNICO.- Probado y así se declara que sobre las 22,50 horas del día 4 de agosto de 2018, los acusados Jesús Carlos - ciudadano alemán, con carta de identidad alemana nº NUM000, de 32 años y sin antecedentes penales-, Pablo Jesús - ciudadano alemán, con carta de identidad alemana nº pasaporte NUM001, de 19 años y sin antecedentes penales, Juan Alberto - ciudadano alemán, con pasaporte NUM002, de 42 años y sin antecedentes penales-, Juan Antonio - ciudadano alemán, con carta de identidad alemana nº NUM003, de 32 años y sin antecedentes penales-, Jose Pablo - ciudadano iraquí, con permiso de residencia alemán nº NUM004, de 37 años y sin antecedentes penales-, Juan Miguel - ciudadano alemán, con carta de identidad alemana nº NUM005, de 32 años y sin antecedentes penales, Pedro Francisco - ciudadano alemán, con carta de identidad alemana nº NUM006, de 32 años y sin antecedentes penales-, Marco Antonio - ciudadano alemán, con carta de identidad alemana nº NUM007, de 22 años y sin antecedentes penales-, Pedro Enrique - ciudadano alemán, con carta de identidad alemana nº NUM008, de 28 años de edad y sin antecedentes penales- accedieron al vagón nº 4343 correspondiente a la línea 5 del metro de Valencia, titularidad de Ferrocarriles de la Generalitat Valenciana, formando un grupo compacto y portando un carro de compra de color rojo repleto de libros y cuadernillos de contenido religioso, mochilas y maletas.

El acusado Jose Pablo vestía un chaleco o túnica con caracteres árabes, y el acusado Marco Antonio blandía una gran cruz roja. Una vez en el interior del convoy, que se encontraba repleto de personas por ser noche de feria, comenzaron a realizar proclamas a través de un megáfono del siguiente tenor: "Tenemos un mensaje para vosotros: este metro está lleno de pecado, de drogas, de formación (fornicación...), de alcohol. La palabra de Dios dice.". El acusado Juan Antonio profería las palabras en alemán a través de un megáfono, Juan Alberto las traducía al castellano en voz alta, Pedro Francisco, tío de Juan Antonio, grababa la escena mientras uno de los acusados entregaba un tríptico a una de las viajeras sentada próxima a ellos, y el acusado Marco Antonio portaba la cruz. En los trípticos intervenidos figuraba la leyenda “¿a dónde irías si murieras hoy mismo?". Al escuchar las palabras de los acusados, un joven no identificado sentado a sus espaldas y al que acompañaban otros jóvenes, dijo "de algo hay que morir, coño". A continuación, algunos viajeros se levantaron asustados dirigiéndose hacia la puerta del vagón, en el que se agolparon, momento en el que el citado joven se vuelve a levantar de su asiento y dice: "que es mentira, coño. Válgame, Señor", y continúa "madre mía, que es broma, que es broma". Se genera una situación de temor entre los ocupantes del convoy, a los que les llegan no solo las exaltadas palabras de los acusados, sino la posibilidad de que pudiera tratarse de una bomba o un ataque con gas, y que tratan de salir del convoy a todo trance, por lo que activan el botón de parada del tren, que se detuvo en la estación de "Alameda" produciéndose una avalancha. Mientras esto sucedía, los acusados continuaron diciendo: "Jesucristo os ama, no tengáis miedo, solo miedo del pecado".

Como consecuencia de la estampida, los usuarios del metro se empujaron y pisaron unos a otros, resultando contusionadas varias personas que no requirieron atención facultativa. Marta, de 25 años de edad, que viajaba en el primer vagón detrás del maquinista fue pisoteada por los viajeros que abandonaban precipitadamente el convoy, y sufrió edema óseo centrado en la vertiente medial de la cabeza metatarsiana que alcanza la región metafisaria proximal, asociando esguince grado 1 del ligamento colateral medial, sinovitis articular y edema en las partes blandas en proximidad, edema óseo significativo afectando la cabeza del cuarto metatarsiano y la cabeza región metafisodiafisaria proximal del tercer metatarsiano, y edema óseo significativo afectando las cuñas medial e intermedia y, en menor proporción y de manera focal el cuboides, la diáfisis del cuarto metatarsiano, la cabeza del segundo metatarsiano y las bases del tercer y cuarto metatarsiano, sin evidentes líneas de fractura, que, además de una primera asistencia facultativa, requirió tratamiento posterior y diferenciado (reposo, farmacológico y psicológico). Asimismo, ha precisado asistencia psicológica por fobia específica a coger el metro y médica por cefalea, sensación de debilidad y parestesias en hemicuerpo izquierdo, sensación de fatiga y falta de aire, acúfenos en seguimiento por otorrinolaringología, miodesopsias e insomnio crónico, siendo diagnosticada de trastorno de ansiedad generalizada. Tardó en alcanzar la sanidad 259 días, de los que 45 han sido de perjuicio personal por pérdida temporal de calidad de vida moderado. Le restan las siguientes secuelas: secuelas concurrentes, consistentes en talalgia/metatarsalgia postraumática inespecífica, valoradas en cuatro puntos; y trastorno distímico (precisa tratamiento médico o psicológico esporádico y tratamiento intermitente según criterios DSM-V o ClE-10) que se valora con un punto.

 Los acusados se mostraron reticentes a deponer su actitud y continuaron con sus mensajes, como "Vais a arder en el infierno", "los españoles sois unos perros, solo fumáis marihuana", "hemos venido de Alemania para salvaros", y reacios a abandonar el vagón a pesar de los requerimientos de los vigilantes de seguridad. Sólo cuando llegó una dotación del Cuerpo Nacional de Policía y se vieron esposados los acusados depusieron su actitud. No consta acreditado que la intención de los acusados fuera alterar la paz pública o el orden público. No consta acreditado que los acusados llevaran a cabo actos de violencia sobre las personas que ocupaban el vagón de metro, ni sobre las cosas. No consta acreditado que se produjera una grave perturbación del servicio público de transporte prestado por Ferrocarriles de la Generalitat Valenciana. El convoy estuvo detenido en la estación alrededor de veinte minutos. Los acusados estuvieron privados de libertad desde el día 5 de agosto de 2018 hasta el día 10 de agosto de 2018, en que quedaron en libertad provisional previa prestación de fianza por importe de 3000 euros, que obra consignada en autos.".

B) Recurso de casación.

1º) El recurso se articula con un único motivo, consistente en infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim en relación con el art. 152.2 CP, al haberse llevado a cabo erróneamente la subsunción jurídica de los elementos del tipo a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados.

Se denuncia que, a la luz de los hechos probados, no existió ni infracción del deber de cuidado, ni en modo alguno se creó una situación de peligro ex ante con la entidad necesaria para considerar, que previsiblemente, desembocaría en el resultado producido. Del relato fáctico, se afirma, que no puede concluirse que los acusados fueran confundidos con un grupo terrorista, ya que muchos de los testigos que declararon en el plenario no pudieron verlos o escucharlos. Llamándole además la atención que se traigan a colación los atentados llevados a cabo por diversos grupos islamistas radicales para justificar el elemento normativo del tipo, esto es, la infracción del deber de cuidado, ya que ninguna relación si quiera "estética" o religiosa guardan los acusados con los referidos grupos, puesto que los primeros son cristianos evangelistas, no pudiendo prever los mismos en modo alguno con arreglo a una correcta diligencia o a un adecuado ejercicio del deber de cuidado y más portando escenografía claramente católica (biblia, cruz...) y haciendo referencia expresa a Jesucristo, que pudieran ser confundidos por islamistas radicales.

También se analiza la prueba practicada para afirmar que al joven no identificado que exclamó "de algo hay que morir, coño", obviamente no le provocó temor alguno, pues insistió en que se trataba de una broma, tampoco causó gran temor el tríptico, pues una joven se abanicó con el mismo, el temor o la situación de peligro no lo causó la presencia de los acusados ni la escenografía, en definitiva, afirma que la situación de riesgo fue nula, no existe peligro ex ante.

Por otro lado, se niega la imputación objetiva del resultado pues la intervención del tercer joven no identificado y el resto de los pasajeros malinterpretando la expresión "morir" fueron creando una confusión creciente llegando a afirmarse que llevaban bombas, que se escuchaba un ruido de gas, todo ello interrumpió el curso causal de los acontecimientos, estando la actuación fuera de control de los acusados.

Por último, se indica, con carácter subsidiario, que en todo caso estaríamos ante una imprudencia leve, que no es merecedora de reproche penal alguno, por ser la misma atípica de acuerdo con lo dispuesto en el art. 152 CP:

2º) En la sentencia de Pleno de esta Sala 421/2020, de 22 de julio, hemos hecho un exhaustivo análisis del nuevo artículo art.152 CP, afirmando que "Escurridizo resulta el concepto de imprudencia menos grave: hay que construirlo, según acabamos de sugerir, aunque la cuestión no es pacífica en la doctrina, a base de dividir la antigua categoría de imprudencia leve en dos grupos: las imprudencias más graves de las antiguas leves y las restantes. El grupo de las imprudencias menos graves es una categoría de fronteras difusas tanto por arriba como por abajo. Debe abrirse paso como en cuña entre esas dos formas (grave y leve, que se corresponden con las tradicionales temeraria y simple) que gozaban de arraigo y contaban con ciertos criterios unificadores.

Aunque algo había dicho ya esta Sala sobre la imprudencia menos grave, no estamos en condiciones de valorar si las aclaraciones (¿o modificaciones?) que ha introducido la reforma de 2015 pueden considerarse o beneficiosas o perjudiciales para el reo (o sencillamente indiferentes que parece ser lo más exacto y así lo defiende el Fiscal en su dictamen: sería norma más aclaratoria que reformadora; una interpretación auténtica según proclama el preámbulo de la Ley).

Está claro, en todo caso, ya se estime que la reforma ha ampliado los contornos, todavía poco definidos, de la imprudencia menos grave; ya se estime que los ha reducido; ya se piense que se ha limitado exclusivamente a aportar criterios orientativos que aclaran o perfilan algo más, pero no pretenden modificar, ni para ampliarlo ni para reducirlo, el ámbito de lo punible, que si un resultado producido por negligencia no grave no es encajable en la nueva formulación de la imprudencia menos grave nacida de la reforma de 2019 no será punible. Eso hace que tomemos como punto de referencia esa nueva acotación legal para abordar este asunto, conscientes, además, de que desde ese soporte legal vigente serán más provechosas de futuro las consideraciones que podamos hacer. Y, por otra parte, que, afirmada tal catalogación conforme a la norma vigente, no podrá discutirse tampoco su inclusión en la tipicidad inmediatamente precedente, aunque en esa legalidad previa no aparezca el criterio delimitador introducido en 2019.

Recordemos algunos pronunciamientos jurisprudenciales como telón de fondo, aunque no aportan criterios definitivos, sino menos acercamientos.

La STS 54/2015, de 11 de febrero, citada en la resolución del Juzgado de lo Penal que, como la de apelación, es de excelente factura, sirve como botón de muestra de la doctrina general anterior sobre la imprudencia grave. Lo que constituye la esencia del delito de imprudencia es "la infracción del deber de cuidado que hace reprochable su comportamiento porque ese cuidado le era exigible. En estos delitos culposos es la falta de atención la que determina ese error de cálculo que ocasionó no tomarse en serio la producción del resultado o la mencionada esperanza equivocada, lo que traslada el título de imputación al ámbito de la imprudencia.

A este respecto la jurisprudencia viene señalando que la imprudencia se configura por la concurrencia de los siguientes elementos: a) una acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa, con ausencia de cualquier dolo directo o eventual; b) el factor psicológico o subjetivo consistente en la negligente actuación por falta de previsión del riesgo, elemento no homogeneizable y por tanto susceptible de apreciarse en gradación diferenciadora; c) el factor normativo u objetivo representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, concretado en normas reglamentarias o impuesto por las normas socio culturales exigibles al ciudadano medio, según común experiencia; d) producción del resultado nocivo; y e) adecuada relación causal entre el proceder descuidado desatador del riesgo y el daño o mal sobrevenido, dentro del ámbito de la imputación objetiva (Sentencias del TS nº 1382/2000 de 24.10, y STS nº 1841/2000 de 1.12).

En efecto esta teoría de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el ámbito de la imprudencia donde es precisamente el resultado lesivo lo que condiciona la relevancia penal de un comportamiento descuidado, que por muy grave que sea, sin la concreción de aquél, queda sustraída del marco de lo punible.

Efectivamente la tradicional estructura del delito imprudente se basa en dos elementos fundamentales: el psicológico o previsibilidad del resultado y el normativo o reprochabilidad, referido al deber de evitar el concreto daño causado. Sobre esta estructura se requiere: una acción u omisión voluntaria, pero no maliciosa, referida a la acción inicial, puesto que el resultado no ha sido querido ni aceptado; que dicha acción u omisión será racionalmente peligrosa, no permitida, al omitirse el deber de cuidado normalmente exigido por el ordenamiento jurídico, por las costumbres o por las reglas de la convivencia social; finalmente, esta conducta con conocimiento del peligro o sin él, ha de ser causa eficiente del resultado lesivo o dañoso no perseguido, que constituye la parte objetivo del tipo.

Así las cosas, la operación de conexión jurídica entre la conducta imprudente y el resultado no puede realizarse desde una perspectiva exclusivamente naturalística, sino que el resultado será objetivamente imputable a una conducta infractora de la norma de cuidado siempre que, constatada entre ambos la relación de causalidad conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones, pueda afirmarse que dicho comportamiento descuidado ha producido una situación de riesgo para el bien jurídico protegido suficientemente importante y grave para que se haya materializado en un determinado resultado lesivo.

En STS nº 1050/2004 de 27.9, hemos precisado que la esencia de la acción imprudente se encuentra en la infracción del deber de cuidado y el tipo objetivo se configura con la realización de una acción que supere el riesgo permitido y la imputación objetiva del resultado. En el delito imprudente, por consiguiente, se produce un resultado socialmente dañoso mediante una acción evitable y que supera el riego permitido. La tipicidad se determinará mediante la comparación entre la acción realizada y la que era exigida por el deber de cuidado en la situación concreta.

Respecto al momento y fuentes del deber de cuidado, la situación debe ser objeto de un análisis " ex ante " y teniendo en cuenta la situación concreta en la que se desarrolló la acción. La norma de cuidado, al igual que el riesgo permitido, puede estar establecida en la ley, en un reglamento, en disposiciones particulares y, desde luego, basada en la experiencia.

La acción peligrosa tiene que producir un resultado que pueda ser imputado objetivamente a la misma. Así pues, el resultado debe ser evitable conforme a un análisis "ex ante".

Varios son los criterios de imputación del resultado, y como más destacados señalaremos la teoría del incremento del riesgo; conforme a la misma es preciso que el resultado constituya la realización del riesgo generado por la acción y que la conducta del sujeto haya incrementado la probabilidad de producción del resultado comparándola con el peligro que es aceptable dentro del riesgo permitido. Para la teoría del ámbito de protección de la norma, no habrá imputación del resultado cuando éste no sea uno de los que se pretenden impedir con la indicada norma. En otras palabras, la norma que impone los deberes pretende evitar ciertos resultados, cuando el resultado no es uno de ellos, significa que se encuentra fuera de su ámbito de protección y, consecuentemente, debe negarse la imputación de dicho resultado. Por último, la teoría de la evitabilidad, conforme a la cual habrá que preguntarse qué hubiera sucedido si el sujeto hubiera actuado conforme a la norma. Si a pesar de ello, es decir, si aunque el sujeto hubiera cumplido con la norma el resultado se hubiera producido igualmente, habrá que negar la imputación objetiva del resultado.

En el delito imprudente, el tipo subjetivo lo constituye el desconocimiento individualmente evitable del peligro concreto. Desconocimiento que le es imputable ya que pudo haber previsto el resultado si su comportamiento hubiera sido adecuado al deber de cuidado.".

3º) El tribunal de instancia afirma que los hechos probados de la sentencia recurrida reflejan con claridad la realización por los acusados de la conducta arriesgada o peligrosa para el bien jurídico -integridad física de las personas viajeras del metro que estaba repleto de personas- y las circunstancias que conllevaban ese riesgo, y cuya acción, en el marco del relato histórico, podemos dividir en cinco partes del modo siguiente:

1. La conducta inicial voluntaria de los acusados consistente en que "entran de forma compacta a un convoy del metro de Valencia repleto de personas (por ser noche de feria de verano, a las 22,50 del 4 de agosto de 2018) siendo los acusados en número de nueve, y penetran de dicha forma y portando un carro de compra rojo con libros y cuadernillos de contenido religioso, mochilas y maletas, vistiendo uno de ellos con una túnica árabe y otro una gran cruz roja, al tiempo que realizaban proclamas con un megáfono lanzando mensajes dirigidos a los viajeros (en alemán que traducían al castellano: "este metro está lleno de pecado, de drogas, de fornación -fornicación-, de alcohol. La palabra de Dios dice...") portando trípticos que entregaba a una de las viajeras próxima a ellos, en cuya leyenda contenía referencias a la muerte y a dicho mismo día (¿a dónde irías si murieras hoy mismo"?).”; calificando el tono del mensaje al igual que tribunal de enjuiciamiento como "tono apocalíptico".

2. Manifestación de un joven viajero que iba con otros jóvenes: Ante dicha conducta de los acusados, este joven, dijo "de algo hay que morir, coño".

3. Reacción de algunos viajeros: algunos viajeros se levantaron asustados dirigiéndose hacia la puerta del vagón en el que se agolparon, momento en que el anteriormente citado joven se vuelve a levantar de su asiento y dice "que es mentira, coño, Válgame señor" "madre mía, que es broma, que es broma". "Se genera una situación de temor entre los ocupantes del convoy, a los que les llegan no sólo las exaltadas palabras de los acusados sino la posibilidad de que pudiera tratarse de una bomba o un ataque con gas, tratan de salir del convoy a todo trance y activan el botón de parada del tren que llega a detenerse produciéndose una avalancha.".

4. Consecuencia: la estampida de usuarios del metro que se empujaron y pisaron unos a otros, resultando contusionadas varias personas, requiriendo atención facultativa Marta de 25 años que fue pisoteada.

5. Conducta de los acusados al observar las reacciones de los viajeros. Cuando se producía la avalancha, continuaban diciendo " Jesucristo os ama, no tengáis miedo, sólo miedo del pecado", mostrándose reticentes a deponer su actitud continuando con mensajes como "Vais a arder en el infierno", "los españoles sois unos perros, sólo fumáis marihuana", "hemos venido de Alemania para salvaros”, siendo también reacios a abandonar el vagón a pesar de los requerimientos de los Vigilantes de Seguridad y haciéndolo únicamente cuando la Policía Nacional los esposó.

Con todo lo anterior, concluye el tribunal que la conducta de los acusados se revela ex ante como peligrosa, conducta que puede provocar confusión en un convoy del metro repleto de usuarios con posibles reacciones instintivas de autoprotección, huida, busca de seguridad, escenas de pánico íntimamente vinculadas con las proclamas y mensajes con referencia a la muerte en los trípticos, donde ponía "hoy mismo", y que la conducta del joven desconocido pudo incrementar la reacción, no resulta del relato fáctico que tenga entidad para interferir de forma absoluta en el nexo causal que era ya ex ante . Añadiendo que, los acusados no neutralizaron el riesgo y puesta en peligro ya generado con las avalanchas, como hizo el joven, por el contrario, aumentaron el riesgo persistieron en su conducta, lanzando mensajes que aumentaban el riesgo.

C) Conclusión.

Compartimos los argumentos del tribunal a quo. Efectivamente, la conducta inicial voluntaria de los acusados consistente en que entrar en grupo de nueve personas a un convoy del metro de Valencia repleto de personas, en noche de feria de verano, portando un carro de compra rojo con libros y cuadernillos de contenido religioso, mochilas y maletas, vistiendo uno de ellos con una túnica árabe y otro una gran cruz roja al tiempo que realizaban proclamas con un megáfono lanzando mensajes dirigidos a los viajeros, portando trípticos que entregaron a una de las viajeras próxima a ellos, con leyenda que contenía referencias a la muerte calificando el tono del mensaje por ambos tribunales como "tono apocalíptico", implica una conducta arriesgada o peligrosa para el bien jurídico, integridad física de las personas viajeras del metro, que además era previsible para los acusados.

Por otro lado, si bien la estampida de usuarios del metro que se empujaron y pisaron unos a otros, empezó tras las palabras del joven, el mismo rectificó inmediatamente, afirmando que era una broma, como consecuencia de la actuación de los acusados resultaron contusionadas varias personas, requiriendo atención facultativa Marta de 25 años que fue pisoteada, pero es que los acusados tuvieron que prever, necesariamente, que con su acción se provocaría ese riesgo, además adoptaron una actitud posterior en la que no impidieron la avalancha ni intentaron quitar el miedo a los viajeros, sino todo lo contrario, ya que cuando se producía el aluvión de gente, continuaron diciendo "Jesucristo os ama, no tengáis miedo, sólo miedo del pecado", " Vais a arder en el infierno", "los españoles sois unos perros, sólo fumáis marihuana", "hemos venido de Alemania para salvaros", siendo también reacios a abandonar el vagón a pesar de los requerimientos de los vigilantes y de la policía.

En el delito imprudente, según reiterada jurisprudencia, el tipo subjetivo lo constituye el desconocimiento individualmente evitable del peligro concreto, que es precisamente lo que ocurrió en este caso, siendo el desconocimiento que le es imputable, ya que podrían haber previsto el resultado si su comportamiento hubiera sido adecuado al deber de cuidado, aunque en la categoría de imprudencia menos grave, como afirma el tribunal, siendo la diferencia entre la imprudencia grave y la leve la importancia del deber omitido en función de las circunstancias del caso, debiendo tener en cuenta a estos efectos el valor de los bienes afectados y las posibilidades mayores o menores de que se produzca el resultado, por un lado, y por otro, la valoración social del riesgo, pues el ámbito concreto de actuación puede autorizar algunos particulares niveles de riesgo.

Efectivamente la tradicional estructura del delito imprudente se basa en dos elementos fundamentales: el psicológico o previsibilidad del resultado y el normativo o reprochabilidad, referido al deber de evitar el concreto daño causado. Sobre esta estructura se requiere: una acción u omisión voluntaria, pero no maliciosa, referida a la acción inicial, puesto que el resultado no ha sido querido ni aceptado; que dicha acción u omisión será racionalmente peligrosa, no permitida, al omitirse el deber de cuidado normalmente exigido por el ordenamiento jurídico, por las costumbres o por las reglas de la convivencia social; finalmente, esta conducta con conocimiento del peligro o sin él, ha de ser causa eficiente del resultado lesivo o dañoso no perseguido, que constituye la parte objetivo del tipo.

Así las cosas, en el supuesto, los acusados crearon el riesgo, siendo el resultado previsible dado el lugar donde tuvieron lugar los hechos y la multitud de personas que había en el vagón de metro, e imputable a su conducta de omisión de la norma de cuidado, en definitiva, entendemos que los hechos, tal y como han sido descritos en el relato fáctico han de ser calificados como constitutivos de un delito de lesiones por imprudencia menos grave, en concordancia con la subsunción jurídica llevada a cabo por el tribunal de instancia.

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Para apreciar vulneración del principio acusatorio en su vertiente del derecho a ser informado de la acusación, es necesario que conste un cambio en la calificación articulada por la acusación introduciendo perspectivas nuevas que la defensa no tiene ocasión de rebatir.

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 6 de febrero de 2024, nº 112/2024, rec. 7/2022, considera, en procedimiento por delitos de agresión sexual, lesiones y hurto, que para apreciar vulneración del principio acusatorio en su vertiente del derecho a ser informado de la acusación, es necesario que conste un cambio en la calificación articulada por la acusación en términos que vayan más allá de un simple cambio de elementos menores de la acusación, introduciendo así perspectivas nuevas, que en estas circunstancias la defensa no tiene ocasión de rebatir.

Conforme al TJUE el órgano jurisdiccional está facultado para declarar al acusado culpable sobre la base de una calificación diferente de la formulada en el escrito de acusación, siempre que esta nueva calificación no suponga una modificación sustancial de la parte fáctica de la acusación y no implique una pena más severa.

A) Las cuestiones vinculadas al principio acusatorio han de ser interpretadas con la referencia constitucional del derecho a ser informado de la acusación.

La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido resaltada por el Tribunal Constitucional al insistir en que del enunciado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación contra él formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el juez los propios, tanto los de carácter fáctico, como los de naturaleza jurídica (Sentencia del TC 53/1987, de 7 de mayo; y STC nº 4/2002, de 14 de enero):

"Nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el juez o tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia" (SSTC 11/1992, de 27 de enero; 95/1995, de 19 de junio, 36/1996, de 11 de marzo, 4/2002, de 14 de enero) 228/2002, de 9 de diciembre; 35/2004, de 8 de marzo, 7/2005, de 4 de abril, 40/2004 de 22 de marzo y 183/2005 de 4 de julio.

Por su parte y entre muchas, las SSTS 86/2018, de 19 de febrero y STS nº 207/2018, de 3 de mayo señalan que, entre las garantías que incluye el principio acusatorio, se encuentra la de que "nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica".

Este derecho constitucional impide que en la sentencia puedan introducirse sorpresivamente valoraciones jurídicas nuevas que, por tal motivo, la defensa no haya tenido ocasión de rebatir. Juega ese derecho absolutamente cuando se trata de valoraciones jurídicas agravatorias en la medida en que desbordan los límites de la acusación frente a la que se articuló la defensa. Y puede operar también, aunque los puntos de vista jurídicos representen una atenuación frente a los esgrimidos por las acusaciones, si esas atenuaciones se apartan de la línea acusatoria desplegada previamente; es decir si, ni siquiera implícitamente, estaban recogidas en los escritos de acusación.

Sucede esto cuando el delito objeto de condena no es homogéneo con el delito objeto de acusación. Si en la sentencia se cambia la calificación articulada por la acusación en términos que van más allá de un simple prescindir de algunos elementos de la acusación, y que introducen perspectivas nuevas, se vulneraria el derecho a ser informado de la acusación pues, la defensa no tuvo ocasión de rebatir esa nueva valoración jurídica.

Algún ejemplo.

Si se acusa por robo y se condena por hurto, no existe problema en cuanto todos los elementos del hurto están contenidos en la acusación por robo. Pero si se acusa por un delito fiscal del art. 305 y se condena por un delito contable del art. 310, surgirá el problema, aunque la nueva calificación sea menos grave: hay líneas de defensa eficaces frente al art. 310 pero que carecerían de todo sentido si nos situamos frente a una acusación por el delito del art. 305 CP. Una situación parecida encontramos aquí.

Las acusaciones cuentan con la posibilidad de formular conclusiones alternativas incluso con carácter subsidiario. No ha sido este el supuesto.

Las exigencias del derecho de defensa y a ser informado de la acusación reclaman un mecanismo previo a la sentencia, para que la defensa pueda conocer y argumentar frente a esa posible valoración jurídica nueva. Lo decisivo, tratándose del derecho a ser informado de la acusación, es, tal como expone la STS nº  1187/2011, de 2 de noviembre, no el ajuste mimético de la sentencia con la acusación, sino consideraciones más de fondo que lleven a indagar si se ha producido un menoscabo de las posibilidades de defensa por no haberse explicitado la acusación.

Las circunstancias de cada supuesto condicionarán la solución. Es preciso dilucidar en el caso concreto si en la situación analizada la variación del delito objeto de condena era previsible, lo que nos deriva a cierto casuísmo. No bastan normalmente afirmaciones generales axiomáticas. Convertir una acusación por homicidio doloso en un homicidio imprudente podrá ser posible o no, según el contexto y circunstancias. Si lo que se atribuía es un dolo eventual y toda la discusión giró en torno a si concurrían las exigencias de ese tipo de intención, la condena por imprudencia grave no será sorpresiva. Se descartó el dolo eventual y afloró el siguiente escalón: la imprudencia grave. Si, por el contrario, se acusó por arremeter dolosamente contra una persona con ánimo de atropellarla y la versión de la defensa es que el acusado no era el conductor, no será factible, en principio, una condena por un atropello imprudente (salvo conclusiones alternativas o planteamiento en forma de la tesis del art. 733 LECrim).

Veamos algunos ejemplos entresacados de la jurisprudencia.

En la STS nº 1203/2006, de 11 de diciembre se pone de manifiesto en un supuesto en que la acusación se dirigía por un delito de lesiones y se condenó por un delito de maltrato familiar del 153, con pleno respeto de los hechos objeto de la acusación. Pese a que el fiscal citaba en el relato de hechos la relación de convivencia entre la víctima y el acusado, "la referencia no posee más valor que el de una circunstancia integradora de la relación de hechos que ilustran sobre el contexto de confianza existente entre agresor y víctima en el que se desarrollaron las secuencias delictivas. El acusado que no es consciente de que tal circunstancia va a elevarse a presupuesto de un delito (por el que no se acusa) la admite pacíficamente, en la confianza de que no provocará consecuencias desfavorables, ya que con proyección jurídica ni siquiera se menciona en su condición de circunstancia mixta con efectos agravatorios la del art. 23 CP. Así pues, como elemento de hecho imputado al acusado, con virtualidad para integrar uno de los presupuestos típicos del delito, nunca las acusaciones se refirieron a la existencia entre agresor y víctima de una relación de análoga significación a la del matrimonio. Aunque justo es decirlo la circunstancia fue objeto de contradicción en el plenario, cuando acusador y acusado pretendían acreditar cuál de los dos fue el que provocó la ruptura de la convivencia".

Una concepción más amplia se atisba en las SSTS de 27 de noviembre de 2008 y STS de 20 de enero de 2009. El principio acusatorio, no se vulneró dada la homogeneidad de los delitos: en el primer caso, condena por coacciones frente a la acusación de agresión sexual; y en el segundo, coacciones en lugar de detención ilegal como pedía la acusación. Se enfatizan dos ideas: que el debate comprendió toda la facticidad tenida en cuenta para la resolución final, no identificándose asomo alguno de indefensión; y que los delitos de que se acusaba contenían el núcleo de los tipos finalmente aplicados.

Así pues, si, atendiendo al contexto, el cambio del título de imputación ha privado a la parte pasiva de alguna posibilidad de defensa en tanto no era previsible de forma alguna la aparición de esa nueva figura habrá infracción del acusatorio. Cuando in casu, en cambio, se puede sostener con rotundidad que no existe disminución alguna ni del derecho a ser informado de la acusación ni de las posibilidades de haberse defendido, habrá que afirmar la legitimidad de esa modificación, lejos de fórmulas sacramentales o apriorísticas (STS nº 706/2012, de 24 de septiembre).

La STS 565/2019, de 19 de noviembre (con cita de las precedentes STS nº 285/2015, de 14 de mayo, y STS nº 1137/2011, de 2 de noviembre) estima que no se vulneró el principio acusatorio en un supuesto en que se condena por delito de lesiones culposo cuando la acusación atribuía al acusado la comisión a título de dolo. La sentencia analiza el factum del relato de la sentencia y la narración de los hechos de los escritos de acusación. Los hechos objeto de acusación y luego base de la condena permanecían prácticamente inalterados. Concluye que entre el tipo penal doloso objeto de acusación y el imprudente asumido finalmente por el Tribunal hay homogeneidad, en cuanto se encuentran en la misma línea de tutela de valores jurídicos (la integridad física en ambos casos) y el delito objeto de acusación contiene todos los elementos del delito objeto de condena, por lo que de todos ellos ha podido defenderse el acusado, diferenciándose únicamente la calificación jurídica en un elemento subjetivo. Sin embargo no siempre se ha estimado así (SSTS 22-3-1991, 1-7-1993, 20-9-1994, 23-10-1995, 12- 4-1999 y 25-4-2001 y STC 75/2003, de 17 de mayo, que señala que "no puede predicarse la homogeneidad de los tipos delictivos, en tanto en cuanto, situados desde la perspectiva del derecho de defensa, el recurrente no podía defenderse de modo contradictorio ni de los elementos fácticos, ni de los elementos jurídicos del tipo delictivo si la acusación le imputaba una participación a título culposo y no doloso (...)".

En los ordenamientos procesales de nuestro entorno, el juez o tribunal no queda vinculado por la calificación jurídica de la acusación y puede aportar un punto de vista jurídico distinto en la sentencia, aunque no sea asumido por la acusación, siempre que se haya dado oportunidad al acusado de defenderse (así, parágrafos 264.2 y 265 de la Ordenanza Procesal penal Alemana y art. 521.1 de la Ley de Procedimiento Penal Italiana). Esa función la puede asumir en nuestro ordenamiento el art. 733 LECrim. Aquí no se hizo uso de la tesis. Tampoco el Fiscal formuló calificación alternativa.

B) El órgano jurisdiccional está facultado para declarar al acusado culpable sobre la base de una calificación diferente de la formulada en el escrito de acusación, siempre que esta nueva calificación no suponga una modificación sustancial de la parte fáctica de la acusación y no implique una pena más severa.

La solución desestimatoria que se deriva de los fundamentos anteriores queda robustecida con las exigencias que parecen derivarse de la reciente STJUE de 19 de noviembre de 2023 que resuelve una cuestión prejudicial con el referente de la Directiva 2012/13. A tenor del derecho procesal búlgaro el órgano jurisdiccional está facultado para declarar al acusado culpable sobre la base de una calificación diferente de la formulada en el escrito de acusación, siempre que esta nueva calificación no suponga una modificación sustancial de la parte fáctica de la acusación y no implique una pena más severa.

In casu el Fiscal había acusado por un delito de corrupción. El órgano judicial explica que, en aplicación de la jurisprudencia nacional podría valorar la posibilidad de condena por un delito de estafa más leve, que, además, había sido sugerida por el acusado; o por un delito de tráfico de influencias también menos grave.

La Directiva 2012/13, establece normas mínimas en lo que se refiere a la información a proporcionar a la defensa sobre la acusación. Su art. 6 aborda el derecho a ser informado de la acusación necesario para salvaguardar la equidad del procedimiento y permitir el ejercicio efectivo del derecho de defensa. El acusado ha de recibir información detallada sobre la acusación, incluida la calificación jurídica del delito.

El Tribunal de Justicia admite que la información relativa a la acusación transmitida a la defensa sea modificada con posterioridad, singularmente en lo que atañe a la calificación jurídica. No obstante, tales variaciones deben comunicarse a la defensa en un momento en el que disponga aún de la oportunidad de reaccionar eficazmente, antes de la fase de deliberación. (artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2012/13):

"...cualquier modificación de la calificación jurídica de los hechos por el órgano jurisdiccional que conoce del fondo en un asunto penal puede tener una incidencia determinante en el ejercicio de los derechos de la defensa y en la equidad del procedimiento, en el sentido del artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2012/13.

Así sucede, por un lado, cuando el nuevo delito considerado se compone de elementos constitutivos nuevos, sobre los que el acusado aún no ha tenido la oportunidad de presentar sus alegaciones.

En tal situación, es manifiestamente necesario, para salvaguardar la equidad del procedimiento, como exige el artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2012/13, que el órgano jurisdiccional penal que resuelva sobre el fondo informe con la debida antelación al acusado o a su abogado de la nueva calificación considerada, en un momento que le permita preparar eficazmente su defensa, y le ofrezca la oportunidad de ejercer los derechos de la defensa de manera concreta y efectiva con respecto a ella.

En el presente asunto, de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia se desprende que el órgano jurisdiccional remitente se plantea no adoptar la calificación de cohecho por funcionario investigador mediante extorsión por abuso de poder, inicialmente elegida por la Spetsializirana prokuratura (Fiscalía Especial), y sustituirla por la calificación de estafa o de tráfico de influencias. Pues bien, los dos últimos delitos implican elementos constitutivos sobre los que BK aún no ha tenido la oportunidad de presentar sus alegaciones.

Por otra parte, aun en el supuesto de que el nuevo delito considerado no incluya un nuevo elemento constitutivo en relación con el delito por el que se había optado previamente, de modo que el acusado haya tenido la oportunidad, durante el procedimiento, de presentar sus alegaciones sobre la totalidad de los elementos constitutivos de este nuevo delito, la nueva calificación del delito por el órgano jurisdiccional penal que resuelve sobre el fondo puede, no obstante, tener una incidencia nada desdeñable en el ejercicio de los derechos de la defensa. En efecto, no cabe excluir que la persona acusada a quien se informe de la nueva calificación considerada organice su defensa de otra manera.

Es preciso subrayar, además, que carece de toda pertinencia, en este contexto, la circunstancia de que la nueva calificación no pueda dar lugar a la aplicación de una pena más severa. En efecto, la equidad del procedimiento exige que el acusado pueda ejercer plenamente los derechos de la defensa. Pues bien, la mayor o menor gravedad de la pena impuesta no guarda relación con la cuestión de si estos derechos han podido ejercerse.

De ello se sigue que cuando un órgano jurisdiccional que decida sobre el fondo en un asunto penal pretenda calificar nuevamente el delito debe informar con la debida antelación al acusado o a su abogado de la nueva calificación considerada, en un momento y en condiciones tales que le permitan preparar eficazmente su defensa, y ofrecerle la oportunidad de ejercer los derechos de la defensa de manera concreta y efectiva con respecto a tal calificación, con la finalidad de salvaguardar la equidad del procedimiento, en el sentido del artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2012/13. La necesidad de conceder a la persona acusada un plazo para preparar o modificar su defensa en tal situación y la duración de dicho plazo son elementos que corresponde determinar a tal órgano jurisdiccional con atención a todas las circunstancias pertinentes.

La interpretación contenida en el apartado anterior se ve confirmada por los objetivos de la Directiva 2012/13. En efecto, como se desprende de sus considerandos 3, 9 y 14, esta Directiva, mediante el establecimiento de normas mínimas comunes en lo que se refiere a la información sobre los derechos y la acusación que se habrá de proporcionar a las personas sospechosas o acusadas de haber cometido una infracción penal, tiene por objeto mejorar la confianza mutua entre los Estados miembros y, por tanto, facilitar el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales en materia penal.

Pues bien, como ha señalado, en esencia, la Abogada General en los puntos 59 a 71 de sus conclusiones, la interpretación realizada en el apartado 47 de la presente sentencia, bajo la forma de una norma clara y de aplicación simple en lo que respecta a la obligación del órgano jurisdiccional que conoce del fondo de un asunto penal de informar a la persona acusada con la debida antelación cuando dicho órgano jurisdiccional pretende calificar nuevamente el delito, contribuye al respeto de los derechos de la defensa y a la equidad del procedimiento penal en los Estados miembros. Así, tal interpretación refuerza la confianza mutua entre esos Estados y, por tanto, facilita el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales en materia penal, de conformidad con los objetivos perseguidos por dicha Directiva". (énfasis añadido).

Concluye el TJUE:

"El artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que permite a un órgano jurisdiccional que conoce del fondo de un asunto penal adoptar una calificación jurídica de los hechos imputados distinta de la inicialmente formulada por el Ministerio Fiscal sin informar con la debida antelación al acusado de la nueva calificación considerada, en un momento y en condiciones tales que le permitan preparar eficazmente su defensa, y, por lo tanto, sin ofrecerle la oportunidad de ejercer los derechos de la defensa de manera concreta y efectiva con respecto a esa nueva calificación. Carece de pertinencia, en este contexto, la circunstancia de que dicha calificación no pueda dar lugar a la aplicación de una pena más severa que el delito del que la persona estaba inicialmente acusada".

C) No se opone, sin embargo, al derecho de la Unión que sea el Tribunal de oficio quien sugiera esa distinta calificación más leve. En nuestro derecho esa iniciativa se puede canalizar a través del planteamiento de la tesis (art. 733 LECrim).

De ese pronunciamiento deducimos que, en este caso, el cambio del titulus condemnationis no solo infringiría el derecho nacional (art. 24.2 CE) sino también el derecho de la Unión.

Solo si el Fiscal hubiese formulado una calificación alternativa o el Tribunal hubiese hecho uso de la tesis del art. 733 LECrim (lo que puede reputarse discutible, pero es tema que ahora no hay que abordar) podría plantearse la posibilidad de una condena por ese otro tipo sugerido por el Fiscal.

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