La sentencia de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sec.
1ª, de 20 de marzo de 2024, nº 187/2024, rec. 364/2022, declara que existió error en el
diagnóstico, derivado de un déficit asistencial reprochable en dos vertientes:
ni se realizó la prueba clínica indicada para los síntomas que presentaba el
paciente (ecografía eco-doppler), ni fue explorado personalmente por un
especialista en urología, pese a llegar al hospital derivado de otro centro en
el que se hacían constar una sospecha muy determinada (torsión testicular) y a
que esa derivación se efectuaba precisamente a esa especialidad médica.
En nuestro caso, se hace evidente que el servicio de urgencias erró en el diagnóstico proporcionado al paciente, consistente en una epididimitis, cuando realmente padecía una lesión vascular, una torsión testicular.
Fue esa ausencia de reconocimiento
personal por parte de un urólogo lo que enfocó erróneamente el resultado
exploratorio hacia un proceso no vascular.
En este caso, ha de insistirse en que
una actuación precoz por parte de los servicios hospitalarios públicos habría
posibilitado un éxito de conservación del testículo en términos probabilísticos
del 90%.
La pérdida del testículo se hizo
irremediable una vez transcurrido demasiado tiempo desde la aparición de los
primeros síntomas (unas doce horas después).
A) De los antecedentes necesarios.
Aunque en la sentencia de instancia se
sintetizan los hechos que se consideran probados, es pertinente introducir una
serie de puntualizaciones que permitirán obtener una noción más amplia de la
secuencia fáctica que nos concierne analizar desde el punto de vista jurídico.
Narración que se extrae de la valoración
de los medios de prueba practicados en el seno del proceso.
1.- D. Íñigo, que contaba entonces con
19 años de edad, afiliado a MUFACE y asegurado en "DKV, Seguros y
Reaseguros, Sociedad Anónima Española", acudió en primera asistencia a
urgencias del Centro Médico El Carmen el día 7 de mayo 2018 a las 9:44 horas
por dolor en el testículo izquierdo desde la 8:00 horas.
El facultativo de guardia, tras la
exploración del paciente (testículo derecho sin alteraciones ni dolor y
testículo izquierdo a tensión, aumentado de volumen y muy doloroso que impide
maniobras exploratorias), establece un diagnóstico de sospecha de torsión
testicular, le inyecta una ampolla de "Voltarén" (antiinflamatorio no
esteroideo) y lo deriva al CHUO para su atención.
La cartera de servicios de DKV en
Ourense contempla las urgencias hospitalarias generales, pediátricas y
odontológicas, pero no las urológicas, y por ese motivo se acordó la derivación
al hospital público de referencia.
2.- El paciente llega al Servicio de
Urgencias del CHUO a las 10:14 horas, donde se realiza triaje con Nivel III. Se
presta asistencia inicial a las 10.35 horas. Se anota que "acude derivado
desde Centro médico El Carmen para valoración por Urología" y, después de
una exploración por el facultativo de guardia (Phenn negativo), analítica,
interconsulta a Urología y permanecer durante tres horas en observación, le dan
el alta a domicilio con tratamiento médico (Tramadol, Primperan, Metamizol y Augmentine),
siendo su diagnóstico el de epididimitis izquierda y con revisión en dos
semanas (concretamente, para el 21/05/2018) en consulta de Urología.
3.- A las 17 horas del mismo día 7, y
ante la falta de remisión de los síntomas, acude nuevamente al Centro Médico El
Carmen, donde atendía en consulta privada el Dr. Felipe, especialista en
Urología incluido en la cartera de servicios de DKV. Este facultativo ejerce su
profesión totalmente independiente, sin vinculación laboral con el "CM El
Carmen", sino merced a un arrendamiento de uso de instalaciones y local de
consulta en ese hospital para atender a sus pacientes.
Tras la exploración médica, le realiza eco
Doppler con diagnóstico de alta sospecha de torsión testicular. Es intervenido
quirúrgicamente a las 19:30 horas procediendo a la destorsión testicular, no
consiguiendo revascularizarlo, lo que aboca a una orquiectomía izquierda.
B) Valoración jurídica del error en el
diagnostico.
Partimos, entonces, de tres opciones de
imputación:
1.- Equivocación injustificada de
diagnóstico;
2.- No haber hecho lo que debía de
hacerse para evitar un resultado antijurídico;
3.- Actuación incorrecta en la solución
de un problema patológico de una manera relevante y en adecuada relación de
causalidad con las consecuencias perjudiciales causadas.
Y ello sin olvidar que, para juzgar el
acierto o desacierto de las medidas adoptadas por los servicios asistenciales
no pueden ni deben considerarse o enjuiciarse conforme a lo conocido con
posterioridad -la denominada cláusula hindsight o sesgo retrospectivo de la
jurisprudencia anglosajona-, ni genera responsabilidad incluso cuando fueren
mejorables a la vista de los conocimientos adquiridos luego. Mismo criterio de
no retrospección mantenido por nuestro Tribunal Supremo cuando ha declarado la
prohibición del regreso lógico desde acontecimientos futuros (Sentencias de la
Sala Primera del Tribunal Supremo de fechas 14 y 15 de febrero de 2006; 7 de
mayo de 2007 y 10 de junio de 2008 y Sala Tercera en Sentencia de fecha 14 de
noviembre de 2001).
La propia Ley 40/2015, en su artículo
34.1, a los efectos de la responsabilidad, tiene en cuenta estos mismos
criterios de valoración: "1. Sólo serán indemnizables las lesiones
producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber
jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños
que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o
evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica
existentes en prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer
para estos casos."
Pues bien; en nuestro caso, valorando la
prueba obrante en estas actuaciones, se ha compartir la conclusión jurídica
extraída en la sentencia de instancia consistente en que en la asistencia
prestada al paciente en el servicio público de salud se advierte contravención
de la lex artis.
Existió error en el diagnóstico,
derivado de un déficit asistencial reprochable en dos vertientes: ni se
realizó la prueba clínica indicada para los síntomas que presentaba el paciente
(ecografía eco-doppler), ni fue explorado personalmente por un especialista en
urología, pese a llegar al hospital derivado de otro centro en el que se hacían
constar una sospecha muy determinada (torsión testicular) y a que esa
derivación se efectuaba precisamente a esa especialidad médica.
El correcto diagnóstico de una torsión
testicular se ha de confirmar con ayuda de pruebas complementarias como un
eco-doppler, que es una prueba a cargo de urólogo y aún así, el diagnóstico con
esa prueba no es certero, porque lo seguro es la cirugía, como explicó el Dr.
Saturnino en su dictamen.
Es sorprendente que el Jefe del Servicio
de Urología del C.H. de Orense, en su informe de 22.1.2019, insinúe un déficit
asistencial por parte del servicio de urgencias del hospital privado cuando
escribe "No podemos valorar los motivos por los que, ante esa sospecha no
se realizan nuevas pruebas diagnósticas ni es valorado por ningún servicio de
urología en estos momentos de alta sospecha" cuando, precisamente, esa
misma acusación se ha de tornar en contra del servicio público: en el CHOU no fue
valorado por ningún urólogo, pese a esa alta sospecha. Una interconsulta no es
sinónimo de una exploración por especialista.
Fue esa ausencia de reconocimiento
personal por parte de un urólogo lo que con enfocó erróneamente el resultado
exploratorio hacia un proceso no vascular.
Con todo, adquiere especial
trascendencia lo que este informe explicita: "los tiempos son importantes
en este tipo de patología y las respuestas a partir de las 6-8 horas es
incremental y es dependiente del nivel de torsión y localización de la misma".
Como expresa el Dr. Saturnino en su
dictamen, "la torsión testicular (patología que afecta con más frecuencia
a recién nacidos y adolescentes, dado que es la causa más frecuente de pérdida
de un testículo entre los 12 y los 20 años de edad) es una urgencia urológica
que se basa principalmente en las manifestaciones clínicas del paciente, y se
puede confirmar con estudio ecográfico.
Aun en el caso de un estudio ecográfico
dudoso o negativo, en ocasiones es imprescindible la intervención quirúrgica de
revisión con ánimo de valorar la existencia o no de dicha torsión.
Por lo tanto, en el caso que nos ocupa,
la sospecha de torsión testicular definida a las 9.44 horas del 07.05.18, se
confirmó mediante intervención quirúrgica el mismo día a las 19.30 horas."
Por otra parte, ha informado la Dra.
Adela que el tratamiento de la torsión, de confirmarse el diagnóstico (a tal
fin, la ecografía eco-doppler es la más fiable), es la cirugía de urgencia lo
más precoz posible, pues si se interviene antes de las seis horas de comienzo
del cuadro clínico las posibilidades de recuperación del testículo están entre
un 85 a un 97%; entre las 6 y las 12 horas, bajan a un 70%; disminuyen a un 20%
si pasan 12 horas; y se reducen a un 10% si se sobrepasan las 24 horas.
Llegados a este punto, procede recordar
el razonamiento expresado en la STS de 27 noviembre 2000:
"Un diagnóstico es, en definitiva, un dictamen y como tal avanza un parecer, una opinión, partiendo de unos datos que obtiene por diversos medios y que eleva a categoría a través de lo que el estado de la ciencia y la técnica, así como el saber experimental que posea el médico actuante, permiten en el momento de emitirlo. Nunca un dictamen -sea jurídico, sea médico- puede garantizar un resultado. Los conocimientos científicos, técnicos o experimentales ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado, la certeza absoluta debe tenerse por excluida de antemano".
La fase de diagnóstico es una de las más
importantes y difíciles de la práctica médica a la que se llega después de un
proceso de aproximaciones sucesivas que requiere del examen de la historia
clínica, la exploración física y las pruebas complementarias pertinentes al
caso y que se efectúan progresivamente para llegar al diagnóstico concreto. Se trata de un proceso complejo en el
que intervienen muchos factores y en sus primeras fases resulta difícil poder
hablar de un error, dado que determinadas sintomatologías pueden sugerir
diversas patologías que deben ser, o no, descartadas.
No obstante, respecto al error de
diagnóstico es importante advertir que para que éste sea generador de
responsabilidad es necesario que atendidas las circunstancias del caso y en
particular el estado de conocimiento de la ciencia en el momento de producirse
el evento lesivo, pueda afirmarse que resultaba factible para el servicio
sanitario realizar dicho diagnóstico y que el mismo, de haberse realizado,
posibilitara alguna oportunidad de curación.
En definitiva, es necesario que la falta
de diagnóstico, o bien su error o su retraso sea imputable a la Administración
y por ello sea determinante de la lesión del derecho del paciente a un
diagnóstico correcto en tiempo oportuno.
El error de diagnóstico es fuente de
responsabilidad patrimonial de la Administración, por incumplimiento de la
obligación de aplicar las técnicas sanitarias en función del proceso a
conocimiento de la práctica médica. Ahora bien, no todo error de diagnóstico da
lugar a responsabilidad y ha de insistirse en que, para que ello suceda, es
necesario que como consecuencia del error no se haya procurado al paciente la
asistencia sanitaria exigible.
C) Error en el diagnóstico de la torsión
testicular.
En nuestro caso, se hace evidente que el
servicio de urgencias del CHOU erró en el diagnóstico proporcionado al
paciente, consistente en una epididimitis, cuando realmente padecía una lesión
vascular, una torsión testicular.
A esa equivocada conclusión se llegó
porque no se hizo lo que tenía que hacerse; porque no se aplicaron los medios
técnicos y humanos que la urgencia requería para la correcta asistencia médica:
bastaba con una exploración personal a cargo de especialista en urología (cuya
presencia no podría resultar extravagante en el hospital público a las diez de
la mañana de un lunes) y la confirmación a medio de un eco-doppler.
Esa insuficiencia causó un daño
ilegítimo, que el paciente no tenía el deber de soportar, traducido en la
pérdida de un testículo cuyas probabilidades de conservación rondaban el 90% a
las tres horas de aparición de los síntomas.
Nos encontramos, por tanto, ante un
error de diagnóstico que comportó una pérdida de oportunidad en los términos
expuestos por el Tribunal Supremo: "la caracterización de la pérdida de
oportunidad se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una
determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un
resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la
situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta" (STS de 26
de septiembre de 2014), y también como "la incertidumbre acerca de que la
actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado
de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar
el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como
son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese
efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo" (STS de
19 de octubre de 2011).
Las sentencia del Tribunal Supremo de 20
de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde
la óptica de la incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida
pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente,
con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de
dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de
probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y
el grado, entidad o alcance de éste mismo".
En similar sentido, la sentencia del
Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida
de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de
incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de
que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible,
sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto".
La sentencia del Tribunal Supremo de 7
de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por
retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el
tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un
resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que
"(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra
jurisprudencia doctrina de la "pérdida de oportunidad " (sentencias del
TS de 7 de septiembre de 2005 y 26 de junio de 2008), constituye, como decimos,
un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es
consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la
inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente
a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a
ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la
ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen
derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una falta de
servicio ".
Hay, pues, dos aspectos esenciales a
valorar cuando intentemos demostrar la posible existencia de un supuesto de
actuación médica en la que no se han aplicado los medios, modos o formas
ordinarios o protocolizados para evitar un mal que, finalmente, se produjo y
que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma
diferente a como se hizo, pero que no se aplicó en el momento oportuno:
1º. Grado de Probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior. En nuestro caso, ha de insistirse en que una actuación precoz por parte de los servicios hospitalarios públicos habría posibilitado un éxito de conservación del testículo en términos probabilísticos del 90%.
2º. Grado o entidad del daño ocasionado. En el supuesto enjuiciado, la pérdida del testículo se hizo irremediable una vez transcurrido demasiado tiempo desde la aparición de los primeros síntomas (unas doce horas después).
La imputación de responsabilidad
patrimonial que se dirige frente al Sergas en la sentencia de instancia es
correcta, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por
la Administración, debiendo quedar incólume el pronunciamiento sobre la condena
solidaria porque, como se ha explicado con anterioridad, la impugnación
articulada por el centro privado no puede ser objeto de análisis.
www.gonzaleztorresabogados.com
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