A) La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, de 29 de noviembre de 2019, nº 737/2019, rec.
542/2019, reconoce a una funcionaria del cuerpo de la policía local su
derecho a ese cambio de turno y unidad solicitados a fin de que atienda
debidamente a la conciliación de su vida laboral y familiar, pero siempre que
las necesidades del servicio lo permitan.
Esta modificación no supondría, en ningún
caso, ni inejecución de lo resuelto en esta sentencia, ni una revisión de
oficio o una revocación de un acto declarativo de derechos previo, pues se está
en el caso de potestades de la Administración previstas en la normativa que
regula la materia. Por lo tanto, este derecho al cambio de turno y unidad se
sujeta a esos límites legales de las necesidades del servicio, y de forma temporal.
Porque la adscripción funcional y
temporal no es un procedimiento de provisión de puestos de trabajo previsto
para solucionar situaciones personales, ni puede tener una duración
indefinida supeditada a un régimen de visitas y a las circunstancias en él
contempladas.
Porque el EBEP no prevé que en materia
de conciliación, que se posibilite el cambio de turno al que se accede a través
de los sistemas de provisión de plazas de personal estatutario.
La dimensión constitucional de las
medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y
laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a
la no discriminación por razón de las circunstancias personales (art. 14 CE),
como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la
infancia (art. 39 CE), debe prevalecer y servir de orientación para la solución
de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un
supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y
familiar, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional.
B) DERECHO A LA CONCILIACIÓN FAMILIAR Y
LABORAL DE LOS FUNCIONARIOS: Cuando hablamos del derecho a la
conciliación familiar y laboral en los funcionarios solemos acudir, de manera
casi automática, a los artículos 48 y 49 del TREBEP. El primer de ellos por
cuanto establece determinados permisos y licencias, algunos de los cuales los
podemos identificar fácilmente con situaciones propias del ámbito familiar
tales como el nacimiento de hijos prematuros, la reducción de jornada por
razones de guarda legal de un menor de 12 años o la reducción de jornada por
motivos de enfermedad grave de un familiar de primer grado. En cuanto al
segundo de los artículos citados, es su propia denominación la que nos indica
que regula, entre otros, los “permisos por motivos de conciliación de la vida
personal, familiar y laboral” en el cual tenemos los clásicos permisos por
nacimiento o adopción de hijos.
Pero estos permisos no agotan el
catálogo de derechos relacionados con la conciliación familiar y laboral. Es
más, como vemos, se tratan de permisos, muchos de ellos pensados para
situaciones temporales o puntuales, pero que no solucionan muchos de los
problemas que las obligaciones familiares y profesionales pueden provocar. Es
por ello que el legislador incluyó un precepto en muchas ocasiones olvidado,
pues los derechos de los funcionarios se recogen de forma expresa en el artículo
14.j) del TREBEP, indicando que es un derecho individual de los
funcionarios: “A la adopción de medidas que favorezcan la conciliación de la
vida personal, familiar y laboral.”
C) HECHOS: La sentencia de
instancia desestima el recurso contencioso administrativo formulado por la
actora, funcionaria del cuerpo de la policía local del Ayuntamiento de Madrid,
contra la Resolución de 12 de abril de 2018 del director general de dicha
policía que desestima el recurso de reposición presentado contra resolución
de ese mismo órgano de 27 de diciembre de 2017 que aprueba medida de
conciliación a favor de la citada interesada en los siguientes términos:
"Prestará servicio en turno de mañana en su Unidad de apoyo a Mujer,
Menor y Mayor por semanas alternas.
Podrá tener Reducción de jornada de 2 horas, a la toma de servicio en el
turno de mañana, los días que lo precise.
Dicha medida estará vigente desde el 27/12/2017 hasta el 01/12/2018".
La resolución administrativa recurrida
en la primera instancia de 12 de abril de 2018 recoge como antecedentes de
hecho a tener en cuenta en el presente caso los siguientes:
1º.- La indicada funcionaria ostenta,
según la relación de puestos de trabajo, una plaza en turno de tarde en la
unidad de apoyo y protección a la mujer, menor y mayor.
2º.- El 28 de octubre de 2016, solicitó
una primera medida de conciliación a tenor de la Instrucción de 25 de octubre
de 2016 del director general de la policía local para la solicitud de medidas
de conciliación en dicho cuerpo, aportando con la misma los autos del
procedimiento civil de medidas provisionales coetáneas a la demanda de
relaciones paterno- filiales que en su parte dispositiva establece el régimen
de guarda y custodia del hijo menor, siendo ésta compartida por ambos
progenitores, manteniéndose el ejercicio conjunto de la patria potestad, de
forma que se ejercerá por semanas alternas por cada progenitor y la semana que
no le corresponda tendrá derecho de visita dos tardes entre semana. Este
régimen se confirma en sentencia nº 41/2017 de 3 de marzo de 2017 del Juzgado
de 1ª Instancia e Instrucción nº 1, estableciéndose en la misma igualmente el
régimen de custodia compartida por semanas alternas y derecho de visita dos
tardes inter- semanales.
3º.- Con fecha 22 de noviembre de 2016
se reúne la comisión de conciliación dándose audiencia a la interesada y
acuerda por unanimidad y dado que está pendiente en ese fecha la emisión de la
referida sentencia:
"Cambio de Unidad a la U.I.D. a su
elección, en turno de mañana y reducción de jornada de 2 horas con cargo a los
día de Acuerdo de Policía.
En el mismo documento de aceptación de
la medida deberá poner de manifiesto la Unidad elegida ".
4º.- Agotado este plazo, la indicada
funcionaria solicitó la prórroga de esa medida, siendo citada otra vez por la
comisión de conciliación a fin de que justificase la imposibilidad dentro del
ámbito familiar, motivada por circunstancias laborales de la persona
solicitante: cuidado de familiares dependientes de esa persona (párrafo 21 del
procedimiento administrativo para solicitar medidas de conciliación ). Con
fecha 13 de diciembre de 2017 dicha comisión acordó a tenor de esa sentencia ya
dictada de 41/2017:
"Retorna a su Unidad de Origen
prestando servicio en la misma por semanas en turno de mañana, con una
reducción de jornada de 2 horas a la toma del servicio en el turno de mañana,
los días que lo precise, a cargo de los días de Acuerdo de Policía.
Esta medida se mantendrá vigente hasta
el 1 de diciembre de 2018".
D) La sentencia nº 460/2018 de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid, de fecha 29 de junio de 2018, dictada en
el procedimiento de recurso de apelación nº 1190/2017, invocada por la
recurrente, contiene los siguientes pronunciamientos que interesan al presente
caso que se está enjuiciando:
"Con relación al grueso de los argumentos que se realiza por la parte
apelante [en aquel supuesto, la Administración] en su escrito de interposición
del recurso de apelación cuyo análisis hoy nos ocupa es forzoso el reconocer
que, en efecto, la adscripción funcional y temporal no es un procedimiento
de provisión de puestos de trabajo previsto para solucionar situaciones
personales, ni puede tener una duración indefinida supeditada a un régimen de
visitas y a las circunstancias en él contempladas.
Es más ni los artículos 48,49 y 58 y siguientes de la Ley 7/2007, de 12 de
Abril, por la que se aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público (hoy del Real
Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de Octubre, que aprobó el Texto Refundido de
la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público), así como tampoco el artículo
37 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de Octubre, por el que se aprobó
el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, prevén que en
materia de conciliación se posibilite el cambio de turno al que se accede a
través de los sistemas de provisión de plazas de personal estatutario .
No obstante estas aseveraciones, que por cierto nadie cuestiona, no puede
concluirse, precipitadamente, que en base a ellas deba desestimarse el presente
recurso de apelación, pues tal y como ya pusimos de relieve en la Sentencia
dictada por esta propia Sección Séptima de esta Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha
25 de Septiembre de 2009 (apelación 560/2009), se hace preciso acudir, en
la medida en que ofrece pautas interpretativas relevantes, a la doctrina
elaborada, a lo largo de múltiples resoluciones, por nuestro Tribunal
Constitucional en torno a la materia y que se reflejan entre innumerables
otras, en las Sentencias dictadas en el recurso de amparo 6715/2003, con fecha
15 de Enero de 2007, Sentencia 3/2007,así como en el recurso de amparo
9145/2009, con fecha 14 de Marzo de 2011, Sentencia 26/2011.
Esta doctrina, inconcusa, parte de destacar que la prohibición de
discriminación entre mujeres y hombres (art. 14 CE), que postula como fin y
generalmente como medio la parificación, impone erradicar de nuestro
ordenamiento normas o interpretaciones de las normas que puedan suponer la
consolidación de una división sexista de papeles en las responsabilidades
familiares."
E) CONCILIACION DE LA VIDA FAMILIAR
Y LABORAL: Tras este preludio se
está en el caso de recordar que en el ámbito de la función pública el artículo
14.j) del vigente Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de Octubre , que
aprobó el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público,
que los empleados públicos (y entre ellos el personal estatutario ) tienen los
siguientes derechos de carácter individual en correspondencia con la naturaleza
jurídica de su relación de servicio:
"j) A la adopción de medidas que favorezcan la conciliación de la vida
personal, familiar y laboral ".
A la hora de determinar la efectividad
concreta de este derecho de carácter individual, que deja abiertas y no limita
las posibles medidas a acordar en la materia , es al propio empleado público
solicitante, el único afectado por el problema familiar que se pretende
resolver, a quien, en principio, compete decidir, siendo el único capacitado al
efecto, cuál es el período más idóneo que precisa, en función de sus
necesidades concretas, para poder compaginar adecuadamente sus necesidades
familiares, para así cumplir adecuadamente las obligaciones del ejercicio de la
patria potestad, pudiendo ceder esta decisión únicamente cuando superiores
intereses, el funcionamiento de un servicio público en el caso concreto, se
vieran claramente quebrantados por esa elección.
No bastan, en consecuencia,
argumentaciones meramente teóricas, retóricas ni soluciones estereotipadas o
abstractas, ni, en fin, argumentaciones basadas en supuestos hipotéticos, para
denegar la libre elección efectuada por el servidor público pues, en
principio, es lógico suponer que esa elección es el único medio adecuado que ha
encontrado el empleado solicitante para conciliar su vida laboral y familiar,
máxime cuando, como es el caso, esa elección comporta el tener que renunciar
a un plus retributivo.
Secundariamente debe tenerse en cuenta
que es razonable presumir que la Administración tiene en su poder suficientes
mecanismos como para conseguir soluciones adecuadas, que den respuesta al
problema de organización puntual que una petición de cambio de turno de trabajo
pueda plantear, mientras que el servidor público que seguramente se ve obligado
a solicitar tal cambio de jornada, con el fin de conciliar su vida profesional
y familiar, suele carecer de tales opciones."
La sentencia del del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo
Contencioso-administrativo, de 7 de junio de 2019, recurso de
apelación nº 937/2018, en su fundamento cuarto, señala en lo que también
interesa al presente caso:
"Tal y como ha puesto de relieve
esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid en innumerables ocasiones, citaremos de entre
las últimas la Sentencia de 7 de Febrero de 2019 (apelación 954/2018) nuestro
Tribunal Constitucional ha examinado en diversas ocasiones solicitudes de
adopción de medidas para conciliación de la vida familiar y laboral y la
respuesta que, a las mismas, se han ofrecido por los Órganos Jurisdiccionales
en vía de recurso ante los mismos.
En la Sentencia TC nº 26/2011, de 14 de
Marzo, el Alto Tribunal razona: "Pues bien, la reseñada fundamentación
de las resoluciones judiciales impugnadas en amparo prescinde de toda
ponderación de la importancia que para la efectividad del derecho a la no
discriminación del trabajador recurrente pudiera tener su pretensión de
desempeñar su jornada laboral en horario nocturno ... por motivos familiares,
y, en su caso, las dificultades que esta pretensión del trabajador pudiera
ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma.
El hecho de que los órganos judiciales
no se hayan planteado la cuestión de si denegar al trabajador demandante la
pretendida asignación del horario nocturno constituía o no un obstáculo para la
compatibilidad de su vida familiar y laboral, en atención a las circunstancias
concurrentes, supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art.
14 CE, en relación con el art. 39.3 CE, del asunto planteado, de suerte que, como
hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos
fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece
formularse contra las resoluciones judiciales recurridas en amparo "no es
tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la
manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni
siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar
afectado" (SSTC 191/1998, de 29 de septiembre, FJ 5, de 18 de abril, FJ 5;
y 3/2007, de 15 de enero, FJ 6). Conforme ya indicamos, la dimensión
constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación
de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la
perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias
personales (art. 14 CE), como desde la perspectiva del mandato de protección a
la familia y a la infancia (art. 39 CE), debe prevalecer y servir de
orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda
suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que
afecte a la conciliación profesional y familiar. Ello obligaba en el
presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares
que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen
de trabajo de la residencia de educación especial en la que prestaba servicios,
para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario
nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de
su vida familiar y profesional (la letra negrita y el subrayado son nuestros). En
relación con las circunstancias familiares concurrentes, conforme a los datos
obrantes en las actuaciones, resultaba necesario tener en cuenta el número de
hijos del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la
situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del
horario nocturno al recurrente pueda haber tenido para conciliar su actividad
profesional con el cuidado de sus hijos. Asimismo era necesario valorar si
la organización del trabajo mediante turnos fijo (diurno) y rotatorio de la
residencia en la que presta servicios el recurrente permitía alteraciones como
la interesada por éste sin poner el funcionamiento de la residencia en dificultades
organizativas lo suficientemente importantes como para excluir tales
modificaciones.
En definitiva, la decisión de los
órganos judiciales de validar la negativa ... a reconocer al trabajador
recurrente la concreta asignación de horario nocturno solicitada sin analizar
hasta qué punto dicha pretensión resultaba necesaria para lograr la efectiva
participación de aquél en el cuidado de sus hijos de corta edad a través de un
reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, ni cuáles fueran las
dificultades organizativas que el reconocimiento del horario solicitado pudiera
ocasionar al centro de trabajo en el que presta servicios, nos lleva a
concluir que no ha sido debidamente tutelado por los órganos judiciales el
derecho fundamental del recurrente a la no discriminación por razón de sus
circunstancias personales o familiares (art. 14 CE), relacionadas con su
responsabilidad parental en la asistencia de todo orden a sus hijos menores de
edad (art. 39.3 CE).
Añade que "Debe tenerse en
cuenta que esta Ley viene a completar la transposición al Ordenamiento jurídico
Español de las directrices marcadas por la normativa Comunitaria superando,
así se manifiesta expresamente en la Exposición de Motivos, los mínimos de protección
previstos en las mismas, en concreto de las Directivas del Consejo 92/85/CEE,
de 19 de Octubre, y 93/34/CEE, de 3 de Junio, que establecen criterios amplios
y flexibles para la armonización de las responsabilidades laborales y
familiares. En esta línea se encuentra, por lo demás, la Ley Orgánica 3/2007,
de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres y cuya
Exposición de Motivos alude a la finalidad de favorecer la vida familiar y
laboral, como uno de los objetivos esenciales de la misma.
En el ámbito de la función pública el artículo
14.j) de la Ley 7/2007, de 12 de Abril Legislación citada EBEP art. 14.j, por
la que se aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público, ya dispuso, ... que los empleados
públicos (y entre ellos el personal estatutario) tienen los siguientes derechos
de carácter individual en correspondencia con la naturaleza jurídica de su
relación de servicio:
"j) A la adopción de medidas que favorezcan la conciliación de la vida
personal, familiar y laboral ".
A la hora de determinar la efectividad
concreta de este derecho de carácter individual, que deja abiertas y no limita
las posibles medidas a acordar en la materia, es al propio empleado público
solicitante, el único afectado por el problema familiar que se pretende
resolver, a quien, en principio, compete decidir, siendo el único capacitado al
efecto, cuál es el período más idóneo que precisa, en función de sus
necesidades concretas, para poder compaginar adecuadamente sus necesidades
familiares, para así cumplir adecuadamente las obligaciones del ejercicio
de la patria potestad, pudiendo ceder esta decisión únicamente cuando
superiores intereses, el funcionamiento de un servicio público en el caso
concreto, se vieran claramente quebrantados por esa elección.
No bastan, en consecuencia,
argumentaciones meramente teóricas, retóricas, ni soluciones estereotipadas o
abstractas, ni, en fin, argumentaciones basadas en supuestos hipotéticos, para
denegar la libre elección efectuada por el servidor público pues, en principio, es
lógico suponer que esa elección es el único medio adecuado que ha encontrado el
empleado solicitante para conciliar su vida laboral y familiar, máxime cuando,
como es el caso, esa elección comporta el tener que renunciar a un Plus
retributivo.
Secundariamente debe tenerse en cuenta
que es razonable presumir que la Administración tiene en su poder suficientes
mecanismos como para conseguir soluciones adecuadas, que den respuesta al
problema de organización puntual que una petición de cambio de turno de trabajo
pueda plantear, mientras que el servidor público que seguramente se ve obligado
a solicitar tal cambio de jornada, con el fin de conciliar su vida profesional
y familiar, suele carecer de tales opciones".
Terminamos afirmando, en la citada
Sentencia, que la denegación de la solicitud por la Administración actuante fue
inicialmente, carente de cualquier motivación, y si bien hubo una
propuesta posterior, la misma omite cualquier explicación del concreto porqué
de su adopción y los específicos términos en que se hace, sin precisar nada
sobre el caso concreto: por ejemplo las específicas consecuencias negativas que
pudiera tener para el servicio la estimación de la medida solicitada, a cuantos
empleados públicos afectaría; si existen Policías Municipales del turno de
noche que pudieran estar dispuestos a una permuta; en qué medida se
imposibilitaría la distribución equitativa del personal de la U.I.D. afectada
entre los turnos de mañana y tarde, etc ..." .
F) CONCLUSION: La aplicación de los
anteriores criterios de las sentencias de la citada Sección 7ª de esta Sala de
lo Contencioso Administrativo, y que esta Sección hace suyos, al presente caso
enjuiciado, conlleva, con estimación del recurso de apelación, la anulación,
igualmente con estimación pero parcial del recurso contencioso administrativo
de los actos administrativos recurridos por no ser ajustado a derecho (artículo
48.1 de la Ley 49/2015, de 1 de octubre).
Ha de partirse, a tenor de los hechos
arriba reseñados, del dato esencial debidamente acreditado de que a la
interesada se le concedió previamente y de forma temporal por el ayuntamiento
demandado la medida de conciliación que ahora se insta, en función de unas
medidas provisionales que luego se ratificaron en la sentencia civil, cuyo
dictado sin embargo motivó su retorno a su unidad de origen en los términos de
la resolución que recurre en este procedimiento y con la motivación arriba
también descrita.
Igualmente, ha de tenerse en cuenta que
la interesada, como se adelantó, motiva de forma muy amplia y exhaustiva, las
razones por las que entiende que esa medida de conciliación que ahora se
impugna vulnera su derecho a la conciliación familiar y laboral.
Contrariamente a lo que se deduce de los
fundamentos de la sentencia apelada, entiende esta Sala que la razón de ser
de esa decisión final de la Administración, y que arriba se ha expuesto, no
concreta de forma suficiente la necesidad de ese retorno a dicha unidad de
origen cuando no existen nuevas circunstancias pues la sentencia civil ratifica
las medidas provisionales que motivaron la anterior medida de conciliación
familiar y laboral que es la que esencialmente pretende en este caso la actora,
que además lo razona, se insiste, aportando datos abundantes y muy extensos
sobre el beneficio y el perjuicio para su derecho de esas medidas en cuestión.
Ese razonamiento que luego se pretende
ampliar en la oposición al recurso de apelación es meramente genérico y no
estudia esas amplias necesidades de la solicitante que la misma expone en su
recurso. En esta segunda instancia el ayuntamiento añade que de accederse a esa
pretensión se estaría de forma ilegal haciendo una provisión de un puesto de
trabajo en contra de la RTP y se perjudicaría el interés público y a terceros.
Sin embargo, esta medida instada no es
indefinida pues se ha de limitar al tiempo en que se encuentre la funcionaria
en tal situación mientras su hijo sea menor de edad y siempre en función de las
razones del servicio.
Por otro lado, no se especifica de forma
singular a qué funcionario perjudicaría ni al servicio, cuando además dicha
Administración tiene medios y mecanismos más que suficientes como para poder
resolver adecuadamente una situación que ya, se insiste una vez más, se
produjo, de cambio de turno y unidad, cuando, por el contrario, la funcionaria
insta ese cambio obligada por la necesidad de conciliar su vida laboral y
familiar.
En este punto resaltar la nota interna
del oficial jefe de la U.I.D, unidad en la que estuvo destinada la actora como
consecuencia de la anterior medida de conciliación acordada, de fecha 12 de
enero de 2018, que indica que aquella estuvo en dicha unidad en turno de
mañana, bien adaptada. Añade: "Por otra parte, en el turno de mañana,
existe un déficit de Policías para los servicios que se demandan, por lo que el
incremento de la plantilla siempre ayuda a dar un mejor servicio a la
ciudadanía. Al mismo tiempo y siendo conocedor de su problemática familiar,
mantener a la Policía Martina en el turno de mañana facilitaría la conciliación
de su vida personal y laboral".
En definitiva, en este concreto caso, el
análisis, como exige la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta, de los
derechos y circunstancias familiares que concurren, así como la afectación del
servicio público y sus necesidades, y tal arriba ya se adelantó, determina la
estimación de la pretensión de la funcionaria recurrente, pero de forma
parcial, es decir, en el sentido de recocer su derecho a ese cambio de turno
y unidad solicitados a fin de que atienda debidamente a la conciliación de su
vida laboral y familiar, pero siempre que las necesidades del servicio lo
permitan. Asimismo, la Administración municipal actuante tiene la
posibilidad de modificar la medida de conciliación a adoptar, ya sea por cambio
de las circunstancias familiares o de las necesidades del servicio, pero
siempre en supuestos adecuada y debidamente justificados y razonados. Es
decir, no se trata de reconocer de forma indefinida un derecho.
Esta modificación no supondría, en ningún
caso, ni inejecución de lo resuelto en esta sentencia, ni una revisión de
oficio o una revocación de un acto declarativo de derechos previo, pues se está
en el caso de potestades de la Administración previstas en la normativa que
regula la materia. Por lo tanto, este derecho al cambio de turno y unidad se
sujeta a esos límites legales reseñados.
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