A) La sentencia de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Extremadura, sec. 1ª, de 20 de junio de 2019, nº 205/2019, rec. 388/2018,
declara que es suficiente, para considerar justificada la denegación del
permiso para asuntos propios, con que se funde en circunstancias que incidan en
la efectividad del servicio.
El funcionario tiene
derecho a un número de días de permiso por asuntos particulares, pero el
aspecto relativo a la elección de dichos días está condicionado a las
necesidades del servicio.
No sería preciso que
la Administración acredite un perjuicio concretamente definido para el
servicio, basta con una previsión razonable de que la concesión del permiso
mermaría la efectividad exigida, dada la naturaleza y significado del servicio.
Los artículos 48 y 49
del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, regulan los
permisos de los funcionarios públicos. No cabe duda de que
los funcionarios públicos sí que tienen derecho a días de asuntos propios,
conocidos vulgarmente como días moscosos en honor al ministro que los instauró en
1983. Así, el artículo 48 letra k) del Estatuto Básico del empleado público
-EBEP- establece que los funcionarios tendrán derecho a seis días al año por
asuntos particulares.
En cuanto al personal
laboral de las administraciones, en principio, también tendría derecho a los
citados seis días de libre disposición ya que el artículo
51 del EBEP indica que lo regulador en el artículo 48 también será de
aplicación al personal laboral.
B) HECHOS:
Se somete a recurso contencioso administrativo, la resolución del Secretario
General de Instituciones Penitenciarias de 23 de mayo de 2018, comprensiva de
denegación de diversas reclamaciones denegatorias y relativas a solicitudes de
permisos por asuntos propios.
Insta la parte una
solicitud indemnizatoria por el hecho de no haber disfrutado de días de asuntos
particulares y festivos. La Abogacía del Estado se opone y alega una serie de
circunstancias en apoyo de su pretensión. Pues bien, como es sabido, la
potestad autoorganizativa de las Administraciones públicas atribuye a éstas la
facultad de organizar sus servicios en la forma que estime más conveniente para
su mayor eficacia, así como la de distribuir el tiempo de trabajo del personal
a su servicio. Las decisiones sobre la concesión de días de permiso por
asuntos particulares se enmarcan dentro de esta potestad organizativa, pudiendo
la Administración limitar o denegar su disfrute cuando por razones del servicio
su concesión pueda repercutir negativamente en el correcto funcionamiento del
servicio público. Ahora bien, la denegación de permisos, en cuanto supone una
restricción de los derechos reconocidos a los empleados públicos, exige el
requisito de la motivación suficiente a fin de evitar la indefensión de sus
destinatarios, así como posibilitar el control jurisdiccional de dicha potestad
en orden a preservar la garantía de la interdicción de la arbitrariedad de los
poderes públicos.
C) Hay que hacer aquí
un inciso para diferenciar motivación las dimensiones formal y material del
concepto motivación o, si se quiere, para distinguir entre motivación y
justificación.
La motivación en
sentido formal es la expresión de las razones que han llevado a la
Administración a tomar la decisión de que se trate (en este caso, a denegar el
permiso solicitado por el demandante). Es un requisito imprescindible para que
el interesado puede ejercer su derecho de defensa ante los tribunales y para
que estos pueden cumplir su deber de dar tutela judicial efectiva, a través del
control del ajuste a la Ley y al Derecho de la actuación de la Administración
pública.
Motivar en sentido
sustantivo o, mejor, justificar, hace referencia al encaje de la decisión
administrativa en el Derecho; y exige que la decisión administrativa se funde
en motivos aceptados por el Derecho como sustentó de aquélla, exigencia cuyo
cumplimiento compete controlar a los tribunales de justicia...En la concepción
de la norma, las necesidades del servicio se imponen al concreto interés de
disfrutar de permiso por asuntos propios un día o unos días concretos.
El funcionario tiene
derecho a un número de días de permiso por asuntos particulares, pero el
aspecto relativo a la elección de dichos días está condicionado a las
necesidades del servicio.
D) Las necesidades
del servicio es un concepto jurídico indeterminado, y, como tal, tiene un halo
de incertidumbre en el que cabe un amplio margen de apreciación por parte de la
Administración; un margen lógico y perfectamente razonable, por otro
lado, puesto que los requerimientos de la eficaz prestación del servicio
público de que se trate, y, especialmente, en el aspecto de disposición de
personal, es un ámbito dominado en gran parte por consideraciones técnicas y de
organización, en las que la propia Administración tiene un conocimiento directo
e inmediato.
No obstante, al
margen de los casos claros de certeza positiva o negativa, hay una idea matriz
que define la esencia del concepto y que debe guiar su aplicación; a saber: que
ha de tratarse de requerimientos relacionados con la eficaz prestación del
servicio, útiles a tal fin; lo que implica conexión con la naturaleza y
contenido del servicio.
Siendo así, para
considerar justificada la denegación de un permiso en un determinado día,
basta, en principio, con que las circunstancias tenidas en cuenta por la
Administración respondan razonablemente a esa idea matriz. Como hemos dicho,
la norma parte de la prevalencia de las necesidades del servicio sobre la
elección del interesado del días o días concretos de disfrute del permiso por
asuntos particulares. Establece, por así decirlo, la regla de la
prevalencia del interés general de la efectiva prestación del servicio sobre
los intereses particulares del funcionario. Y, por ello, no es menester hacer
una ponderación casuística que contraste la intensidad de las necesidades del
servicio con la naturaleza e intensidad del interés particular (no se trata de
un permiso especial por una circunstancia específica que atañe al círculo vital
del interesado, sino de un permiso cuyas razones o fines son irrelevantes y el
interesado no tiene que explicar); ni, tampoco, exigir la acreditación acabada
de una circunstancia del servicio que implique de modo ineludible la presencia
del interesado. Es suficiente, para considerar justificada la denegación del
permiso, con que se funde en circunstancias que incidan en la efectividad del
servicio. No sería preciso que la Administración acredite un perjuicio
concretamente definido para el servicio, basta con una previsión razonable de
que la concesión del permiso mermaría la efectividad exigida, dada la
naturaleza y significado del servicio.
Como ya expuso
también la Sentencia de 4 de diciembre de 2017 del TSJ Vasco: "La
resolución únicamente hace una referencia genérica y parcial a un artículo.
Esta referencia genérica puede servir tanto para conceder como para denegar el
permiso interesado. De tal modo que es insuficiente para conocer el motivo real
por el que el recurrente no podría haber disfrutado del permiso interesado.
Sería preciso que la administración hubiera indicado el motivo concreto cuya
concurrencia hubiera justificado la resolución denegatoria. De esta forma, el
interesado podría haber atacado la decisión, intentando desvirtuar los
razonamientos de la administración. Sin embargo, como es imposible saber cuál
es el motivo real por el que se denegó el permiso, no pudo atacar ese motivo
para que los tribunales pudiéramos ejercer la función de controlar la legalidad
de la actuación administrativa, conforme a lo dispuesto en el artículo 106 de
la Constitución. De hecho, sus motivos de impugnación se limitan a la
afirmación de que se habría producido silencio positivo y a la falta de motivación.
Sin embargo, no se alega ningún motivo que ataque el fondo de la decisión. Y
ello es así debido a que no se conoce cuál sea ese fondo. En consecuencia, se
vulneró el derecho de defensa del interesado".
E) CONCLUSION:
Pues bien, en este supuesto estos razonamientos son trasladables al caso
examinado. La Administración deniega, pero no expone los concretos criterios
que determinan esas "necesidades de servicio". De hecho, el documento
aportado en sede judicial hace referencia a otra persona diferente. En definitiva,
al no expresarse un concreto motivo donde se determine que resulta la efectiva
necesidad de servicio, cabe entender que la denegación es inmotivada y
contraria a derecho y en ese sentido debe estimarse la pretensión.
Cuestión diferente es
lo que se pide. En el suplico y anudada a la estimación de esa actuación
antijurídica, la recurrente insta una cuantía indemnizatoria por los permisos y
festivos no disfrutados. En realidad, una "responsabilidad
patrimonial". No obstante como sabemos, la simple anulación de los
actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a indemnización,
habiendo declarado el Tribunal Supremo que al responsabilidad patrimonial de la
Administración pública como consecuencia de la anulación de resoluciones
administrativas, tanto en sede jurisdiccional como administrativas, se origina
siempre y cuando concurran los requisitos establecidos en el artículo 32.2 de
Ley de Régimen Jurídico del Sector Público (Ley 40/2015, de 1 de octubre), es
decir, daño efectivo, individualizado, evaluable económicamente, nexo causal
entre el actuar de la Administración y el resultado dañoso y lesión
antijurídica en el sentido de ausencia del deber jurídico del administrado de
soportar el resultado lesivo. En palabras de la sentencia del Tribunal
Supremo de 16 de febrero de 1999, "lo que determina el derecho al
resarcimiento no es el error de derecho en que pueda incurrir al
Administración, sino la verdadera y efectiva producción del daño".
En el presente
supuesto, ninguna concreción se hace del daño irrogado por la resolución
recurrida y menos aún de los criterios utilizados para evaluar el supuesto
daño, por lo que no procede acceder a él. Puesto que no se
pide el disfrute compensatorio, el Tribunal tampoco puede acordarlo so pena de
incurrir en incongruencia. En definitiva y pese a entender que la resolución
administrativa es contraria a Derecho y estimar el recurso en ese sentido, sin
embargo, no se puede acceder a lo que se pretende y sin que este Tribunal
acuerde cosa diferente.
928 244 935
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