A) La sentencia del Tribunal Superior de Justicia
de Canarias, Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife, sec. 1ª, de 5 de marzo
de 2018, nº 217/2018, rec. 522/2017, estima que se consideran sancionables
los comportamientos ofensivos para el empresario, los compañeros de trabajo, o
los familiares que convivan con unos y otros, siéndolo así, entre otras
conductas
Por otro lado, la actitud ofensiva del
trabajador ha de resultar grave y culpable, calificación que se habrá de hacer
tras examinar las especiales circunstancias que aparezcan en cada supuesto, los
datos subjetivos y objetivos concurrentes, el recíproco comportamiento de los
intervinientes, las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida, los medios
que se empleen, etc., buscando siempre la proporcionalidad y la adecuación
entre la conducta y la sanción.
B) El artículo 54 párrafo 2º letra c)
del Estatuto de los Trabajadores contempla como causa de despido disciplinario:
"Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que
trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos".
Específicamente en la empresa demandada,
el artículo 40 párrafo 6º del V Acuerdo Laboral Estatal para el Sector de la
Hostelería considera falta muy grave, sancionable con el despido según lo
dispuesto en el artículo 41 letra c) párrafo 1º del mismo: "Los malos
tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y
consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás
trabajadores y público en general".
Se consideran así sancionables los comportamientos
ofensivos para el empresario, los compañeros de trabajo, o los familiares que
convivan con unos y otros, siéndolo así, entre otras conductas (ciñéndonos a lo
que ahora nos interesa) las ofensas verbales, injurias, insultos y amenazas.
Por ofensas verbales se entienden las
expresiones, orales o escritas, que envuelven una ofensa moral para la persona
que la sufre o recibe (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1963).
El bien jurídico protegido en estos casos es la convivencia y buena
organización de la empresa (sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre
de 1988).
Por otro lado, la actitud ofensiva del
trabajador ha de resultar grave y culpable, calificación que se habrá de hacer
tras examinar las especiales circunstancias que aparezcan en cada supuesto, los
datos subjetivos y objetivos concurrentes, el recíproco comportamiento de los
intervinientes, las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida, los medios
que se empleen, etc., buscando siempre la proporcionalidad y la adecuación
entre la conducta y la sanción (sentencias del Tribunal Supremo de 13 de
noviembre de 1987, 7 de junio de 1988, 16 de mayo y 10 de diciembre de 1991),
por cuanto que un mismo acto puede revestir la máxima gravedad en una
determinada situación y carecer absolutamente de ella en otro (sentencias del
Tribunal Supremo de 6 y 9 de abril de 1990).
No es necesario que la conducta del
trabajador sea constitutiva de delito o falta, ya que los niveles de conducta
exigidos contractualmente no son los mismos que los exigidos a efectos penales
(sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1990 y 23 de diciembre de
1999).
C) OBJETO DE LA LITIS: Partiendo de la normativa expuesta,
los hechos imputados al actor en la carta de despido son: que siendo
aproximadamente las 15,40 horas de la tarde del día 11 de octubre de 2015, el
actor acudió al despacho del Director del Hotel, Sr. Rodolfo , que lo recibió
protegido con dos guardas de seguridad, y al ver la situación le dijo en tono
airado, "Explícame la razón de todo esto, no soy un criminal como pensáis,
tampoco un asesino"; y al decirle el Director que si tenía miedo por su
reacción al teléfono el día anterior le dijo "mejor que tengas
miedo"; como quiera que el Director le preguntó si lo estaba amenazando,
el actor le contestó "no, sólo te digo que te respeto como Jefe mío,
¿desde cuándo trabajas aquí?", el Sr. Rodolfo respondió que dos meses a lo
que el actor le replicó "ya llevas demasiado. Dile a Rafael de mi parte
hola y gracias".
Así las cosas, la Sala ha de concluir
que si bien tales expresiones y la forma en que fueron proferidas pueden ser
consideradas como una manifestación desconsiderada y crítica hacia decisiones y
órdenes emanadas de un superior jerárquico, de las mismas no se desprende un
ánimo claro y evidente de injuriar, vejar, amenazar o menospreciar, con lo
cual no puede darse por acreditada la existencia de un incumplimiento
contractual por parte del trabajador que justifique el ejercicio de la potestad
sancionadora empresarial. Pero, aun en el hipotético caso de que se
entendiera que tales expresiones fueron proferidas con maldad y que hubo
intención de maltratar, amenazar o de faltar el respeto por parte del
trabajador, el incumplimiento en cuestión siempre carecería de entidad
suficiente para justificar la imposición de la máxima sanción laboral, el
despido, por ser desproporcionada, sin perjuicio de que la empresa sancione por
la infracción cometida de manera distinta.
En conclusión, la actuación
protagonizada por el Sr. Gines en ningún caso podría ser tipificada como falta
muy grave del artículo 40 apartado 6º del V Acuerdo Laboral Estatal para el
Sector de la Hostelería, sino como una falta grave del artículo 39 párrafo 16º
del mismo Convenio, que no puede ser sancionada con el despido, sin perjuicio
de que la empleadora sancione al actor por la infracción cometida de manera
distinta.
D) CONCLUSION: El artículo 108
párrafo 1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que: “En caso de improcedencia del despido por no apreciarse que
los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, pero
constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las
partes, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la
gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la
imposición empresarial de la sanción de despido; sanción que el empresario
podrá imponer en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza
de la sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya
efectuado en debida forma. La decisión empresarial será revisable a instancia
del trabajador, en el plazo, igualmente de caducidad, de los veinte días
siguientes a su notificación, a través de incidente de ejecución de la
sentencia de despido, conforme al artículo 238”.
Es decir, que cuando se declare un
despido improcedente por insuficiente gravedad de los hechos acreditados que,
no obstante, constituyen una infracción de menor entidad, el juez puede
autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta
cometida por ese trabajador, siempre y cuando se cumplan los siguientes
requisitos:
1º) que se hubiera declarado la
improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran
revestido gravedad suficiente;
2º) que los hechos acreditados
constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las
partes;
3º) que la infracción de menor gravedad
no haya prescrito antes de la imposición empresarial de la sanción de despido.
En estos casos el empresario autorizado
puede imponer la nueva sanción en el plazo de caducidad de los diez días
siguientes a la firmeza de la sentencia, previa correcta readmisión del
trabajador. La nueva decisión disciplinaria empresarial es a su vez revisable a
instancia del trabajador, en el plazo de caducidad de veinte días siguientes a
su notificación, a través de incidente de ejecución de la sentencia de despido
previsto en el artículo 238 de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción
Social.
Como quiera que en el presente caso y en
el anterior se dan todos los requisitos enumerados (una hipotética prescripción
de la nueva falta, en caso de alegarse, se habría de dilucidar en el incidente
de ejecución correspondiente), es claro que procede reconocer dicha
posibilidad.
Autor: Pedro Torres Romero
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