A) La sentencia de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 12 de diciembre de
2019, nº 1718/2019, rec. 3554/2017, confirma la doctrina jurisprudencial
que el plazo de tres años de ejecución de oferta de empleo es de caducidad, y
declara que los daños y perjuicios derivados de incumplir ese plazo esencial
(no mera irregularidad invalidante) son indemnizables, y a título orientativo
el Supremo manifiesta que en el caso planteado donde un técnico interino
recurre una convocatoria de la plaza a la que opta y no la consigue, por
haberse demorado un año en exceso sobre los tres concedidos (la Oferta de
Empleo era de 2008 y la convocatoria de 2012) y esa demora vale 20.000 euros de
indemnización.
Ante la prescripción legal del artículo
70.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público que
impone "la obligación de convocar procesos selectivos para las plazas
comprometidas" y exige ejecutar la oferta de empleo público "en
todo caso" dentro de ese margen temporal de tres años, y luego añade que
el plazo será "improrrogable", son precisas razones muy poderosas
para no deducir de esa disposición el carácter invalidante del incumplimiento
del plazo de tres años.
El Supremo declara que se ha producido
el vicio de invalidez en la convocatoria al no respetar el mentado plazo legal
de tres años, lo que comporta determinadas consecuencias que van ligadas, como
pretensión accesoria, a la nulidad del acto administrativo, y que se traduce en
la indemnización de los datos y perjuicios, incluidos en la restitución de efectos
que solicita, que constituye la única medida posible, a los efectos del
artículo 71 de la LJCA, para lograr el pleno restablecimiento de la situación
jurídica perturbada por el acto administrativo contrario al ordenamiento
jurídico.
B) HECHOS: El recurso
contencioso-administrativo se interpuso contra la desestimación presunta por
silencio administrativo del recurso de reposición, deducido contra el punto 5º
del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Carmona celebrada
el día 31 de octubre de 2012, aprobando las Bases del proceso selectivo convocado
para la cobertura, en propiedad, de dos plazas de Técnico de Administración
General (TAG) vacantes en la Plantilla de Personal Funcionario e incluidas en
las Ofertas de Empleo Público (OPE) de ese Ayuntamiento, años 2008 y 2010.
El recurso contencioso-administrativo
seguido ante dicho juzgado había sido interpuesto contra el Acuerdo de la Junta
de Gobierno Local del Ayuntamiento de Carmona, del día 31 de octubre de 2012,
punto 5ª, que aprobó las bases del proceso selectivo convocado para la
cobertura de dos plazas de Técnico de la Administración General, vacantes en la
plantilla de personal funcionario e incluidas en las Ofertas Públicas de Empleo
de ese Ayuntamiento, años 2008 y 2010. Una plaza en el año 2008 y otra en el
año 2010, convocadas conjuntamente. En dichas ofertas públicas de empleo se
estableció un plazo de dos años para llevarse a cabo. Si bien, lo relevante
al caso es que resultaba de aplicación el artículo 70.1 del Texto Refundido de
la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, sobre el plazo improrrogable
de 3 años al que se refiere el interés casacional.
La sentencia dictada en apelación, y
ahora impugnada, declara que: El precepto legal que adujo la hoy
apelante para impugnar, tempestivamente, las bases de la convocatoria del
proceso selectivo y su posterior resultado fue el art. 70.1 in fine LEBEP, que,
a su entender, instituye un término esencial, deducible de los vocablos de la
norma: en todo caso e improrrogable, y cuya vulneración, según colige, provocó
la caducidad de las respectivas ofertas de empleo y la invalidez sobrevenida de
lo actuado en el proceso selectivo.
C) PLAZO DE CADUCIDAD: La naturaleza,
esencial o no, del plazo máximo de tres años que para el desarrollo de la OPE
disciplina el art. 70.1 in fine LEBEP, es materia controvertida, mediando
pronunciamientos judiciales de signo dispar que los litigantes citan en apoyo
de sus respectivas posturas.
1º) Sobre el particular, la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del TSJA con sede en Sevilla sostuvo en sentencia de
19 de mayo de 2016, apelación nº 143/16, de la Sección 3ª, sintonizando con el
parecer expresado en la sentencia de 15/12/2014de Granada, que:
"(...) Planteadas así las posturas
de las partes, el objeto del presente recurso de apelación no es otro que el de
determinar si el incumplimiento del plazo de tres años que establece el
artículo 70 Estatuto Básico del Empleado Público para la ejecución de las
ofertas de empleo público debe traer como consecuencia la nulidad de las
convocatorias. Dispone el art. 70.1 del EBEP que "Las necesidades
de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse
mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la
Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de
la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de
convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas
y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la
convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de
empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo
improrrogable de tres años" La sentencia de instancia debe ser
confirmada pues responde al criterio de esta Sala (Sentencia de 17 de julio de
2013, sede de Granada y la sentencia de 11 de febrero de 2011, sede de
Sevilla), que se puede sintetizar en los siguientes puntos: a) No
nos hallamos ante un plazo de caducidad, sino una obligación o mandato impuesto
a la Administración para concluir el proceso selectivo dentro de dicho plazo a
fin de evitar la excesiva dilatación del proceso. b) El transcurso del
indicado plazo de tres años, no determina la anulabilidad del acto pues
conforme a lo dispuesto en el art. 63.3 de la Ley 30/1992: "La realización
de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo
podrá implicar la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del
término o plazo", circunstancia que no resulta del art. 70.1 EBEP. c) El
art. 70.1 EBEP contiene la obligación de desarrollar la ejecución de la OEP en
el plazo de tres años, pero no una obligación de resultado, que sería el de
ejecutar los procedimientos selectivos en dicho plazo. Por lo expuesto, procede
desestimar el recurso de apelación (...)".
2º) El interés casacional del recurso ha
quedado delimitado, a tenor de lo declarado, mediante Auto de esta Sala Tercera
(Sección Primera) de 16 de abril de 2018, a la siguiente cuestión: “Si el plazo de tres
años para la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar,
previsto en el inciso final del artículo 70.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril,
(coincidente con el mismo precepto del Real Decreto Legislativo 5/2015) tiene
la consideración de un plazo esencial, en el sentido de que su transcurso sin
ejecución alguna de dicha oferta la deja sin efecto, haciéndola inaplicable”.
3º) Debemos hacer dos consideraciones
preliminares antes de abordar el fondo de la cuestión de interés casacional que
se suscita en este recurso.
- En primer lugar, la cuestión
que suscita interés casacional y que hemos transcrito en el anterior
fundamento, ya ha sido resuelta por la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Tribunal Supremo, en Sentencia de 21 de mayo de 2019 (recurso de casación
nº 209/2016), ante un supuesto sustancialmente igual al ahora examinado, que, a
su vez, siguió el criterio expresado en la Sentencia de 10 de diciembre de 2018
(recurso de casación nº 129/2016).
Corresponde, por tanto, reiterar
seguidamente lo que entonces declaró el TS, por elementales razones de
seguridad jurídica (artículo 9.3 de la CE), y de igualdad en la aplicación de
la Ley (artículo 14 de la CE).
- En segundo lugar, debemos tener
en cuenta que la doctrina que expresaremos en el fundamento siguiente, dando
respuesta a la cuestión de interés casacional, únicamente se refiere a la plaza
del año 2008, que es en la única respecto de la cual ha trascurrido el plazo de
tres años que establece el artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado, y
por ello tiene sentido que nos pronunciemos sobre si dicho plazo es o no
esencial. Recordemos que el acto administrativo que se impugnaba era la
convocatoria para la cobertura de dos plazas de Técnico de la Administración
General, vacantes en la plantilla de personal funcionario e incluidas en las
Ofertas Públicas de Empleo de ese Ayuntamiento, una en el año 2008 y otra en el
año 2010.
Pues bien, respecto de la plaza
correspondiente al año 2010 no ha trascurrido el plazo de tres años que
establece el citado artículo 70.1 del TRLEBEP, si tenemos en cuenta que la
publicación de la Oferta de Empleo Público se produjo el día 13 de noviembre de
2010 (Decreto nº 1326/2010, de 4 de octubre) y la convocatoria tuvo lugar el
día 3 de abril de 2013 (Boletín Oficial de la Provincia nº 75). De modo que en
este punto concreto el recurso de casación no puede ser estimado.
D) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: La
interpretación del artículo 70.1 del Texto Refundido del Estatuto Básico del
Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre
(TRLEBEP).
En relación con la caracterización del
plazo, como esencial o no, respecto de la ejecución de la oferta de empleo
público o instrumento similar, previsto en el inciso final del artículo 70.1
citado, en nuestra Sentencia de 21 de mayo de 2019, citando a su vez la
precedente Sentencia de 10 de diciembre de 2018 (recurso de casación nº
129/2016), declaramos su carácter esencial, al señalar que: “En cambio, sí es
relevante tener presente que el límite de los tres años acompaña a la lógica de
que se ejecuten las ofertas de empleo público aprobadas para un ejercicio
determinado mientras permanezcan las necesidades en virtud de las cuales se
elaboraron, necesidades que razonablemente pueden variar de manera
significativa más allá de ese margen. En todo caso, llama la atención que la
Comunidad de Madrid no haya explicado la razón a la que se debe la demora de
nueve y siete años en efectuar las convocatorias.
Por último y en relación con lo que se
acaba de decir, es menester señalar que la recurrente en casación no ha desvirtuado
los argumentos con los que la sentencia justifica el carácter esencial del
plazo de tres años para ejecutar las ofertas de empleo público establecido por
el artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Ante una
prescripción legal que impone "la obligación de convocar procesos
selectivos para las plazas comprometidas" y exige ejecutar la oferta de
empleo público "en todo caso" dentro de ese margen temporal y luego
añade que el plazo será "improrrogable", son precisas razones muy
poderosas para no deducir de esa disposición el carácter invalidante del
incumplimiento del plazo.
No existen razones para modificar lo
allí dicho en que ya se afirmó el carácter esencial del plazo de tres años”.
Teniendo en cuenta que la citada
doctrina considera que el plazo de tres años tiene ese carácter esencial,
procede declarar que ha lugar al recurso de casación únicamente respecto de la
plaza incluida en la Oferta de Empleo Público de 2008, en la que ha
trascurrido, como antes señalamos y ahora reiteramos, el plazo de tres años del
artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público.
E) DERECHO A UNA INDEMNIZACIÓN: Los efectos que se
producen en este caso. La parte recurrente solicita en su escrito de casación
que se declare la nulidad de la resolución administrativa impugnada en el
recurso contencioso-administrativo que aprobó las bases de la convocatoria de
dos plazas de Técnico de la Administración General, así como "la nulidad
de todo el procedimiento selectivo desarrollado para cubrir las citadas plazas,
declarando nulos todos los actos posteriores. Y ello como consecuencia de la caducidad
de la oferta de empleo público". Consecuentemente también solicita la
restitución de los efectos del nombramiento (...) como funcionaria
interina", para que sea restituida en su plaza hasta que ésta se cubra
"reglamentariamente tras su inclusión en una nueva oferta de empleo
público y posterior convocatoria que la ejecute conforme a derecho".
1º) El TS considera que no puede ser
estimada íntegramente la pretensión que se concreta en el escrito de
interposición de la casación, en atención a las razones que seguidamente
expresamos.
Ciertamente venimos considerando que la
naturaleza de ese plazo de tres años es esencial, por ministerio de ley, cuando
declara que la oferta de empleo público debe desarrollarse "dentro del
plazo improrrogable de tres años" (artículo 70.1 "in fine" del
TRLEBEP). De manera que se trata de la realización de actuaciones
administrativas fuera del tiempo establecido por la ley para su desarrollo,
cuando la naturaleza del plazo lo impone, lo que determina la anulabilidad del acto
administrativo impugnado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 48.3 de la Ley
39/2015).
Este vicio de invalidez del acto
administrativo permite, no obstante, la conservación de los actos y trámites
cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción
que hemos apreciado, según faculta el artículo 51 de la Ley 39/2015. Y lo
cierto es que el procedimiento selectivo se desarrolló sin que se atribuya
vicio o tacha alguna, en su ejecución, determinante de su invalidez. Proceso
selectivo al que, por cierto, se presentó la recurrente que no resultó
seleccionada, al no superar las pruebas selectivas correspondientes. De manera
que aunque solicita la nulidad de todo el proceso y los efectos de su nuevo
nombramiento como interina desde 2014 hasta que se realice otra oferta de
empleo público que se ejecute correctamente, lo cierto es que si hubiera
rebasado el proceso de selección no estaríamos ante dicha petición.
Además, la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Supremo tradicionalmente ha mantenido, con una
reiteración que nos excusa de cita, el criterio de no alterar el resultado de
la selección, respecto de los seleccionados, en los casos de impugnación de
convocatorias o del resultado de procesos selectivos, sin perjuicio de determinar
los efectos en cada caso.
2º) No obstante, lo cierto es que se ha
producido el vicio de invalidez en la convocatoria al no respetar el mentado
plazo legal de tres años, lo que comporta determinadas consecuencias que van
ligadas, como pretensión accesoria, a la nulidad del acto administrativo, y que
se traduce en la indemnización de los daños y perjuicios, incluidos en la
restitución de efectos que solicita, que constituye la única medida posible, a
los efectos del artículo 71 de la LJCA, para lograr el pleno restablecimiento
de la situación jurídica perturbada por el acto administrativo contrario al
ordenamiento jurídico. Restablecimiento que esta Sala cifra, a tenor del tipo
de plaza que cubría como interina, su participación en el proceso selectivo, el
tiempo del periodo de selección y el trascurrido, así como lo decidido en algún
otro pronunciamiento de esta Sala, en la cantidad de veinte mil euros.
Procede, en consecuencia, haber lugar a
la casación respecto de la plaza de 2008, anular el acto administrativo de
convocatoria, conservar los actos administrativos del proceso selectivo, e
indemnizar a la recurrente a la cantidad de veinte mil euros.
667 227 741
Autor: Pedro Torres Romero
Autor: Pedro Torres Romero
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