CUANDO NO PROCEDEN LOS SALARIOS DE TRAMITACION SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO

LAS EMPRESAS CONTRATISTAS NO SON RESPONSABLES DE LOS SALARIOS DE TRAMITACION A QUE SON CONDENADOS A PAGAR LAS EMPRESAS SUBCONTRATADAS O CUANDO EL TRABAJADOR HA TRABAJADO PARA OTRA EMPRESA:

A) Según la jurisprudencia unificada del Tribunal Supremo, los salarios de tramitación tienen una evidente y clara naturaleza indemnizatoria, pues con ellos se pretende compensar al trabajador uno de los perjuicios que para él se derivan del hecho del despido, cual es el no percibir retribución alguna desde la fecha del despido y durante su instrucción; por tanto, la recurrente, como empresa principal, no tiene responsabilidad alguna en el pago de los salarios de tramitación objeto de condena en la sentencia impugnada porque no se trata de deudas salariales y quedar fuera de las obligaciones económicas impuestas en el art. 42,2 ET.

Los salarios de tramitación, al igual a los salarios dejados de percibir desde el despido nulo hasta la readmisión (arts. 55.6 y 113 LPL), no tiene naturaleza salarial, sino indemnizatoria, por lo que el empresario principal está eximido de su pago, al quedar fuera de las obligaciones económicas impuestas en el citado art. 42.2 ET. Así lo señala jurisprudencia reiterada, que resume la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 20 de febrero de 2006 , en los términos siguientes:

La cuestión litigiosa debe, por tanto resolverse de acuerdo con nuestra doctrina unificada contenida en la sentencia referencial del Tribunal Supremo de 14-7-1998 (R-3482/97), seguidos de otros, entre ellos en las de 10-7-2000 (R-4486/98) y 2-10-2000 (R-3210/99), que ahora reiteramos; en la primera de dichas sentencias en relación con la denuncia de la infracción del artículo 42-2 del ET, precepto aquí también denunciado como infringido, después de aludir a la sentencia de esta Sala de 7-7-1994, se decía: «en la discusión sobre la naturaleza jurídica de los salarios de tramitación esta Sala tanto antes de la sentencia traída como contradictoria, como posteriormente, se ha inclinado con decisión a que en los mismos predomina el carácter indemnizatorio frente al salarial, y aunque si se llevan a sus últimas consecuencias, cualquiera de las dos tesis, la salarial o la indemnizatoria conducen a soluciones indeseables, lo que lleva a concluir que los salarios de tramitación constituyen un concepto jurídico propio con vertientes que los asimilan a los salarios y a la indemnización, lo cierto es que la doctrina de esta Sala en sentencia de 13 de mayo de 1991 dictada en Sala General atendiendo a finalidad perseguida por los mismos, declara expresamente:

"La figura de los salarios de tramitación o salarios de trámite tiene una evidente y clara naturaleza indemnizatoria, pues con ellos se pretende, tanto en los despidos nulos como en los improcedentes, compensar al trabajador uno de los perjuicios que para él se derivan del hecho del despido, cual es el no percibir retribución alguna desde la fecha de del despido y durante la instrucción del despido correspondiente". Esta doctrina, como la propia sentencia citada razona, había sido ya esbozada por la de 29 enero de 1987 y las de 27 de febrero, 30 de abril y 11 de mayo de 1990, y ha sido seguida por las de 2 de diciembre de 1992 y 19 de mayo de 1994. Rompiendo esta línea jurisprudencial se dicta la sentencia de 7 de julio de 1994 que se inclina por la naturaleza salarial de los salarios de trámite, sentencia aislada pues en la dictada en 14 de marzo de 1995, que es objeto de especial consideración en la sentencia impugnada por el presente recurso, vuelve a declararse de modo explícito la misma doctrina que ha sido literalmente transcrita».

B) La sentencia del Tribunal Supremo Sala 4ª, S 13-5-1991 estima que los salarios de tramitación tienen una finalidad indemnizatoria del daño causado por el despido nulo, pero al estar trabajando el trabajador en otro empresa, durante la tramitación del procedimiento, los salarios que percibe de esta última habrá de deducirse de los salarios de tramitación ya que de lo contrario, se produciría un enriquecimiento injusto a semejanza de lo que ocurre en el despido improcedente.

El problema fundamental se suscita es averiguar o esclarecer si en el caso de despido nulo, para determinar el importe de los salarios de tramitación, se han de deducir o no los correspondientes al tiempo en que el trabajador ha estado prestando servicio para otra empresa: problema de indiscutible trascendencia que ha dado lugar a decisiones no coincidentes en la doctrina de esta Sala del TS, si bien la posición mayoritaria y más difundida es la que defiende la necesidad de llevar a cabo tal deducción. Así en favor de esta tesis se han pronunciado las Sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1987 (dos Sentencias) de 27 de febrero de 1990 y de 11 de mayo de 1990, así como también la de 30 de abril de 1990; en cambio, mantiene la postura opuesta la Sentencia de 9 de octubre de 1989.

C) Pues bien, la Sala del TS, tras un detenido análisis de esta compleja problemática, se inclina en favor de la solución adoptada por las Sentencias reseñadas en primer lugar, que constituyen el grupo más numeroso.

Se estima de interés traer aquí a colación las razones expresadas, en favor del pronunciamiento indicado, por una de las dos Sentencias de 29 de enero de 1987, en la que se manifiesta que "es evidente que si la suspensión de los efectos del contrato, consecuencia inmediata del despido, hizo posible durante el tiempo que la misma duró, que percibiese (el trabajador) al margen de la empresa, cantidad notoriamente superior a la que devengaba en ella, la imposición del pago de tales salarios, que tiene un claro significado de indemnización por la pérdida de los que le corresponderían de no haberse producido el despido, determinaría un enriquecimiento sin causa e injusto del demandante, en perjuicio de la empresa" añadiendo más adelante que "lejos de ser práctica incorrecta, resulta obligada en dicha tase de ejecución la compensación en los salarios dejados de percibir de los devengados por otros trabajos profesionales, pues éstos pueden iniciarse después de presentada la demanda, e incluso del acto de juicio y de la misma Sentencia, en cuyo caso quedaría la empresa imposibilitada de hacerlos valer, si se exigiera el planteamiento de esta cuestión en la fase de alegaciones del proceso por despido" para concluir afirmando que "en este caso la condena de la Sentencia se refiere de modo genérico a los salarios dejados de percibir, mas sin precisar su alcance, lo que es propio de la fase de ejecución" y que la "tutela efectiva de los intereses en litigio determina que no se obligue a la demandada a resarcir perjuicios inexistentes".

D) La figura de los salarios de tramitación o salarios de trámite tiene una evidente y clara naturaleza indemnizatoria, pues con ellos se pretende, tanto en los despidos nulos como en los improcedentes, compensar al trabajador uno de los perjuicios que para él se derivan del hecho del despido, cual es el no percibir retribución alguna desde la fecha de tal despido y durante la sustanciación del proceso correspondiente; por ello, si el trabajador de que se trate, ha trabajado para otra empresa en todo o parte de ese lapso de tiempo y ha cobrado la pertinente remuneración, es obvio que, en cuanto al montante de ésta, no ha existido perjuicio alguno, y si no hay perjuicio, no puede haber tampoco resarcimiento. Así pues, en estos casos desaparece la ratio legis, el fundamento esencial que justifica la existencia de la obligación de satisfacer los salarios de tramitación- y al desaparecer la causa que la justifica y genera, esta obligación no puede existir, al menos en la cuantía coincidente.

E) Además el art. 55 núm. 4 del Estatuto de los Trabajadores no dispone en forma textual y directa que los salarios de tramitación tengan que ser devengados y obtenidos por el trabajador cuando éste se encuentre trabajando para otra empresa, durante la sustanciación del proceso, y cobrando la oportuna remuneración; lo que se ordena, tanto en dicho art. 55 núm. 4, únicamente es que se satisfaga al empleado "los salarios dejados de percibir" y mal puede comprender esta expresión los salarios de ese tiempo trabajado para otra empresa, pues ya fueron percibidos por el interesado, aunque fuese a costa de esa otra patronal.

Por tanto, no puede sostenerse, de ninguna manera, que la literalidad o expresiones textuales de la norma citada ni de la parte dispositiva de la Sentencia, estén imponiendo la obligación de satisfacer los salarios de tramitación durante el tiempo que se ha estado prestando servicios para otro. Y lo mismo cabe decir en relación con el art. 103 de la Ley de Procedimiento Laboral, de 13 de junio de 1980.

F) El único indicio que, en favor de la tesis contraria a la comentada compensación de los salarios de tramite, podría encontrarse en el texto de la Ley, es la circunstancia de que el art. 56 núm. 1-b del Estatuto de los Trabajadores en el despido improcedente limita el abono de los salarios referidos "hasta que haya encontrado otro empleo" el interesado, cosa que no se menciona en el art. 55 núm. 4 al tratar del despido nulo.

Pero de esta ligera diferencia, de este silencio de la Ley en materia de despido nulo no puede desprenderse, en absoluto, que en el mismo no entre en acción la mencionada compensación o reducción de salarios. De este silencio no cabe deducir tan drástica consecuencia; por el contrario, resulta claro que la figura de los salarios de tramitación es sustancialmente igual tanto en el despido nulo como en el improcedente, salvo algunas diferencias de tratamiento que no afectan a la esencia de esta institución, puesto que responde siempre a la misma ratio legis y persigue la misma finalidad u objetivos, y en consecuencia parece lógico concluir que ese silencio únicamente se debe al afán de evitar repeticiones sobre lo mismo, pues en ambos casos de lo que se trata es de abona "los salarios dejados de percibir" y que, por ende, el art. 55 núm. 4 debe ser interpretado a la luz del art. 56 núm. I- b)

G) Pero la postura que defiende el carácter sancionador de los salarios de tramitación en el despido nulo, no puede mantenerse, en modo al uno, en los casos en que el empleado ha estado sin trabajar para otro todo el tiempo de la tramitación del pleito, ya que en tales casos la percepción de los salarios de trámite es, indiscutiblemente, indemnizatoria; en estos supuestos no existe resquicio alguno para poder entablar de sanción al empresario, al tratarse de un puro resarcimiento.

Por tanto esta tesis de la naturaleza punitiva de los salarios de tramitación del despido nulo únicamente podría ser mantenida cuando el empleado haya prestado servicios para otra patronal durante el tiempo del proceso, pues en estos casos si el empresario, de conformidad con esta postura, ha de satisfacer a aquél los haberes de todo ese tiempo, sin excluir el que trabajó para otro, es evidente que a dicho empresario se le está imponiendo una carga mayor, más gravosa que la pura indemnización del daño causado.

Pero la disparidad que se acaba de dejar indicada, evidencia, con toda nitidez, el contrasentido que encierra la tesis sancionadora que estamos examinando, toda vez que según los planteamientos de la misma, la existencia o no existencia de sanción no dependería, en puridad del concepto, de la conducta del empresario incumplidor, sino de un hecho ajeno a la voluntad e intenciones de éste cual es el que el trabajador despedido trabaje o no trabaje par otra empresa durante la sustanciación del pleito. Así se llega a la absurda conclusión de que el ordenamiento jurídico sanciona al empleador cuando el empleado haya prestado servicios para otro, y no le impone sanción alguna en el caso de que tales servicios no se hayan producido, a pesar de que la conducta del empresario es siempre sustancialmente la misma, haciéndose depender la imposición de tal sanción de tinos hechos completamente ajenos a la voluntad del sancionado, lo que choca frontalmente con numerosos principios jurídicos, en especial el de seguridad jurídica que proclama el art. 9.º núm. 3 de la Constitución Española.

H) De lo expresado se deduce que no cabe sostener- el carácter punitivo o sancionador de los salarios de tramitación en el proceso de despido nulo, sino que únicamente es posible afirmar que tales salarios tienen, en todo caso, una clara finalidad reparadora e indemnizatoria.

Y precisamente en razón a esta naturaleza indemnizatoria o reparadora de los salarios de trámite la Sala 4ª del TS, en sus Sentencias de 3 de julio de 1990 y 16 de noviembre de 1986, entre otras, ha mantenido que en los casos de despido, bien sea nulo, bien improcedente, si el contrato de trabajo subyacente era de naturaleza temporal y había vencido su plazo de vigencia o concurrido la causa extintiva del mismo mientras estaba en trámite el proceso de despido, los salarios de tramitación correspondientes no pueden extenderse más allá del día en que, de no haberse producido dicho despido, se habría extinguido el contrato; y ello a pesar de que la letra de la Ley pudiera amparar la solución contraria, como se desprende de lo que se expresa en los arts. 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores.

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LA PRUEBA DE INDICIOS SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO

LA PRUEBA DE INDICIOS, SU VALOR PROBATORIO Y APTITUD PARA ENERVAR LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA:

A) EL Tribunal Supremo manifiesta que es patente y no es de más recordar la doctrina de la Sala 2ª insistente e invariablemente sostenida, en sintonía con la del Tribunal Constitucional, de que el hecho delictivo puede perfectamente acreditarse a través de la prueba de indicios.

La prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar la participación en el hecho punible, siempre que reúna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:

1) De carácter formal:
a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.
b) Que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.
Respecto a los indicios es necesario:
a) Que estén plenamente acreditados.
b) De naturaleza inequívocamente acusatoria.
c) Que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.
d) Que sean concomitantes el hecho que se trate de probar.
e) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.
En cuanto a la deducción o inferencia es preciso:
a) Que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.
b) Que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un “enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano”.

B) EL DERECHO A LA PRESUNCION DE INIOCENCIA: La sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 3 3-12-2009, nº 1190/2009 (rec. 10663/2009. Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón), afirma que “….el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28 de septiembre de 1998 "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

Constituye también doctrina consolidada del TS que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta, porque el recurso de amparo (y el de casación añadimos nosotros) no es un recurso de apelación, ni éste Tribunal una tercera instancia.

C) Como ha explicitado en múltiples resoluciones de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, por todas STS. 672/2007 de 19.7, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10).

Doctrina esta que ha sido recogida en la reciente STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1º El de la práctica de la prueba y el respeto a las garantías.

2º El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3º El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006).

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D) REQUISITOS DE LA PRUEBA INDICIARIA: Por otro lado, a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria, puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' (SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008).

El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" (STC 229/2003 de 18.12, 300/2005 de 21.11).

E) LA PRUEBA INDICIARIA Y SU VALIDEZ, SIN LEVANTARSE ACTA Y SIN INTERVENCION DEL SECRETARIO JUDICIAL: Como ya dijo el TS en SSTS. 1337/2005 de 26.12 y 1281/2006 de 27.12 no es precisa la intervención de Secretario judicial en la inspección ocular realizada por la Guardia Civil. La Policía Judicial tiene por imperativo constitucional, art. 126, la averiguación del delito y el descubrimiento del delincuente, esto es, le corresponde la práctica de los actos de investigación pertinentes para el descubrimiento del hecho punible y de su autoría, y para la efectividad de este cometido está facultada para la recogida de efectos, instrumentos o pruebas que acrediten su perpetración como expresamente se recoge en el art. 282 de la Le criminal que expresamente faculta a la Policía Judicial para " recoger los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la Autoridad Judicial".

Se trata en todo caso, de actos de investigación policial que los arts. 282 y 770.3 LECrim atribuyen a la Policial Judicial y el art. 11.1 g de la LO. 2/86 otorga a los Cuerpos y Fuerzas de seguridad.

El descubrimiento y recogida de objetos para su ulterior examen en busca de huellas, perfiles genéticos, restos de sangre, etc... son tareas que exigen una especialización técnica de la que gozan los funcionarios de la Policía científica a los que compete la realización de tales investigaciones, sin perjuicio de que las conclusiones de las mismas habrán de acceder al Juzgador y al Tribunal sentenciador para que, sometidas a contradicción puedan alcanzar el valor de pruebas.

En tal sentido pueden citarse las sentencias de esta Sala de 7.10.94, 9.5.97 y 26.2.99, 26.1.2000, que recuerdan que los arts. 326 y 22. LECrim . se han de poner en relación con los arts 282 y 786.2 (actual art. 770.3) del mismo Texto Legal y con el Real Decreto 769/87 de 17.6, regulador de la Policía Judicial, de cuya combinada aplicación se puede llegar a establecer que la misión de los funcionarios policiales se extiende a la recogida de todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiera peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial. Estimación que no quebranta el art. 326 LECrim ni se causa indefensión, por el hecho de que los vestigios hallados por los especialistas en identificación, sean remitidos a los respectivos Gabinetes científicos.

En cuanto que no se levantara acta de la diligencia de ocupación de la prueba y no estuviera presente secretario judicial, carece de relevancia, toda vez que la prueba del hecho no radica en el acta de ocupación, sino en el testimonio prestado por los funcionarios en el juicio oral con todas las garantías relatando las circunstancias y resultado del registro practicado.

En efecto, el acta levantada por el secretario judicial constituye el único vehículo que permite la valoración de la diligencia como prueba preconstituida en cuanto a su contenido y la reseña de los efectos hallados, sin que precise de ratificación alguna por parte de las personas que hubieran intervenido, derivando su función acreditativa a la propia naturaleza de la función orgánica atribuida al Secretario Judicial.

Por tanto la presencia del secretario es requisito necesario para la validez de esta actuación como prueba preconstituida, pero no para la validez de una diligencia policial como mero acto de investigación y así al tratarse de meras diligencias de investigación carecen en sí mismas de valor probatorio, aunque se reflejen documentalmente en un atestado policial, por lo que los elementos probatorios que de ellas pudiesen derivarse deben incorporarse al juicio oral, mediante un medio probatorio aceptable en derecho: por ejemplo, la declaración testifical de los agentes intervinientes debidamente practicada en juicio con las garantías de la contradicción y la inmediación.

F) LA PRUEBA INDICIARIA Y LA CADENA DE CUSTODIA: En relación a la cadena de custodia el problema que se plantea es garantizar que dado que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de lo juzgado es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como le satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba.

Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se recoge del lugar del delito hasta el momento final que se estudia,, y en su caso, se destruye.

G) LA PRUEBA INDICIARIA Y LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO: El TS se hace la pregunta si "objetos intervenidos en un registro realizado en unas diligencias seguidas contra una persona pueden ser introducidos en proceso distinto seguidos contra esta persona, sin afectación del derecho a la inviolabilidad domiciliaria.

Y la Sala 2º de lo penal, del TS manifiesta que ha analizado estas cuestiones relativas a la tramitación de procedimientos diferentes en los que se pretende hacer uso a medios de prueba obtenidos en otros distintos y ha llegado a rechazar la posibilidad de utilizarlos cuando no existe el menor vestigio documental ni de la petición policial de entrada y registro ni de su concesión; considerando que ello afecta a requisitos de legalidad constitucional, lo que exime del resto de las cuestiones de legalidad ordinaria que puedan suscitarse.

En este punto debemos destacar el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26.5.2009 que si bien relativo a la habilitación de escuchas telefónicas procedentes de diligencias distintas a las que corresponden al juicio, puede ser aplicable a las entidades y registros domiciliarios, el contenido de dicho acuerdo es el siguiente: "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones -en este caso de la inviolabilidad del domicilio- es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba".

H) LA PRUEBA INDICIARIA Y LA EXTRACCION DE ADN: Respecto a la extracción de ADN en las propias dependencias policiales sin que el acusado expresase su consentimiento previo, ni los agentes actuantes consten con la preceptiva autorización judicial ni, por supuesto estuviese presente un letrado que asistiese al detenido, siendo al parecer dicha muestra la que se remitió a Madrid para su posterior análisis, debemos recordar -dice la STS. 179/2006 de 14.2- que en nuestro panorama legislativo actual, quedan bien diferenciadas la obtención de muestras para la práctica de la prueba de ADN del cuerpo del sospechoso, de aquéllas otras en la que no se precisa incidir en la esfera privada con afectación a derechos fundamentales personales.

En el primer caso contamos con el art. 363 L.E.Cr. y para el segundo el 326 L.E.Cr., ambos reformados por la Ley Orgánica 15 de 25 de noviembre de 2003.

En el 363, párrafo 2º se dice: "Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad".

El art. 326, párrafo 3º, se pronuncia en los siguientes términos: "Cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de Instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al médico forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquéllas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad sin perjuicio de lo establecido en el artículo 282".

Es claro que la resolución judicial es necesaria bajo pena de nulidad radical, cuando la materia biológica de contraste se ha de extraer del cuerpo del acusado y éste se opone a ello. En tal hipótesis es esencial la autorización judicial.

En los otros supuestos será el art. 326 L.E.Cr, sistemáticamente incluido dentro de la inspección ocular a practicar en el sumario, el aplicable, en el cual dando por supuesta la intervención del juez, se establece un mecanismo para dotar del mayor grado de garantía posible a la diligencia que atribuye el control de la misma a la autoridad judicial en los casos usuales y al sólo objeto de "garantizar la autenticidad" de la recogida de la muestra y posterior análisis.

Pero lo cierto es que después de la reforma de 2003, y como criterio asumible antes y después de la misma, se puede concluir que la intervención del juez, salvo en supuestos de afectación de derechos fundamentales, no debe impedir la posibilidad de actuación de la policía, en el ámbito de la investigación y averiguación de los delitos en los que posee espacios de actuación autónoma.

Esa ha sido la decisión de la Sala 2ª, del Pleno no jurisdiccional que tuvo lugar el 31 de enero del corriente año que estableció: "La Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial".

Acuerdo que ha sido recogido en las SSTS. 179/2006 de 14.2, 20.3.2006 y 701/2006 de 27.6, 949/2006 de 4.10, 1267/2006 de 20.12.

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REUNION ANUAL EN TENERIFE DE LOS ABOGADOS SENIORS DE GONZALEZ TORRES ABOGADOS SL

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El pasado viernes 29 de enero de 2010, ha tenido lugar la primera reunión anual de los abogados lawyers seniors del despacho canario GONZALEZ TORRES ABOGADOS SL, en las oficinas de Santa Cruz de Tenerife, en la C/ Emilio Calzadilla, nº 1, 4º derecha, CP: 38.002.

Durante la reunión, se han debatido temas legales, se han compartido experiencias por los abogados Zoltan Mezei, Leocricia Gonzalez Dominguez, Pedro Torres Romero, Sandra Barrera Vinent y Francisco Torres Padrón, se ha hablado del futuro de la empresa, su consolidación, crecimiento y su expansión en las islas canarias, así como soluciones posibles para atender los problemas y necesidades de los clientes de la firma, en plena crisis económica de la economía canaria y nacional.

El objetivo de este primer encuentro anual en el 2010 de los abogados seniors del despacho canario ha sido mejorar las relaciones personales y los vinculos de unión de los profesionales de la firma, compartir conocimientos y estudiar la mejor forma de ofrecer las mejores soluciones al cliente cuando debe resolver un problema o quiere asesoramiento para cerrar una operación, tanto en el ámbito canario como internacional.

Asimismo, en la reunión se trato sobre las formulas de crecimiento del bufete y de su facturación, las nuevas contrataciones de abogados, el control del gasto, el aumento de la inversión dedicada al marketing, y la necesidad de aumentar la integración de todos los integrantes de la firma, especialmente sus abogados como su principal, valor. Pues en un mercado, como es el de los servicios jurídicos, tan saturado complicado y cambiante, donde la captación de clientes es tarea ardua, donde implicar al 100% a los abogados, empleados y personas que colaboran en la empresa en los objetivos de la misma es muy complicado, donde la competencia no para de crear nuevas estrategias para atrapar mayor cuota de mercado, y donde resulta más difícil competir en producto, servicio y calidad, los abogados pueden y deben estar totalmente implicados en los objetivos de la empresa, estar totalmente motivados con los intereses de los clientes y sus problemas, para dar el mejor servicio, que nos ayude a diferenciarnos de la competencia y aportar un mayor valor al bufete.

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Una de las formas de mejorar la comunicacion con los clientes es potenciar el propio blog de la firma Gonzalez Torres Abogados, para que estos conozcan mejor nuestras actividades y las materiales en que podemos ayudarlos.

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La conclusión de todos los socios de GONZALEZ TORRES ABOGADOS ha sido que el objetivo a conseguir es el crecimiento de la firma vía aumento de la facturación, y mediante el control de los gastos de la empresa.

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Crecimiento de facturación que es posible, pues en las épocas de crisis, por extraño que parezca, suele ser un periodo bastante productivo para los despachos pequeños en lo que a volumen de trabajo se refiere. Aumentan los impagos, los cheques, letras y pagares sin fondos y las reclamaciones, y es un nuevo nicho de mercado importante, junto a los concursos de acreedores, y los procedimientos laborales. Cambia el tipo de trabajo, porque si antes era más de asesoramiento y gestión, ahora pasa a ser más procesal y judicial por este tipo de reclamaciones. Pero hay que seguir invirtiendo en la fidelización de los clientes en hacer crecer su confianza con un asesoramiento directo y con constante información sobre las actuaciones que realizamos.

Tras la reunión todos los socios nos fuimos a almorzar a un conocido restaurante de SC de Tenerife, despidiéndonos hasta la próxima reunión.

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EL BAREMO DE ACCIDENTES DE TRAFICO PARA EL AÑO 2010

En el Boletín Oficial del Estado del viernes 5 de febrero de 2010, se ha publicado la Resolución de 31 de enero de 2010, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2010 el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

Dado que eL texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, establece que anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, deberán actualizarse las cuantías indemnizatorias que se recogen en el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación y, en su defecto, quedarán automáticamente actualizadas en el porcentaje del índice general de precios al consumo correspondiente al año natural inmediatamente anterior.

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EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PROTECCION E INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO FRENTE A LOS RUIDOS

LOS RUIDOS Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE PROTECCION DE LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR EN EL DOMICILIO; INDEMNIZACION:

Cabe reclamar la responsabilidad patrimonial de los ayuntamientos por consentir los ruidos que se originan en negocios o empresas que invaden la intimidad de las personas en sus domicilios.

El ruido, en la sociedad de nuestros días, puede llegar a representar un factor psicopatógeno y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar. En ellas se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas (v. gr. deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas).
El TC ha sido en todo momento consciente del valor que por virtud del art. 10.2 CE ha de reconocerse a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su interpretación y tutela de los derechos fundamentales (por todas, STC 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3).

No debe de olvidarse que el problema de los excesos de ruido y demás efectos derivados de las denominadas comúnmente movidas nocturnas son cada vez objeto de mayor atención por parte de la opinión pública, tanto desde la perspectiva de su necesariedad como elemento de ocio irrenunciable para determinados sectores de la sociedad, como por las consecuencias que eventualmente se pueden producir tanto en el medio ambiente, como en la normal y adecuada convivencia de quienes residen en las zonas afectadas por esas actividades. Es por ello por lo que la actividad administrativa de policía en este ámbito de acción administrativa debe estar dotada de los resortes y mecanismos necesarios, que sean capaces de conciliar los intereses contrapuestos en juego, manteniendo los límites jurídicos al respecto establecidos.

Partiendo de la doctrina expuesta en la STC 119/2001, de 24 de mayo, debemos señalar que los derechos a la integridad física y moral, a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales. Habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos (STC 12/1994, de 17 de enero), se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias tradicionales, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada. A esta nueva realidad ha sido sensible la reciente Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido. En la Exposición de Motivos se reconoce que “el ruido en su vertiente ambiental (...) no ha sido tradicionalmente objeto de atención preferente en la normativa protectora del medio ambiente. Tratamos del ruido en un sentido amplio, y éste es el alcance de la ley”. Luego se explica que “en la legislación española, el mandato constitucional de proteger la salud (artículo 43 de la Constitución) y el medio ambiente (artículo 45 de la Constitución) engloban en su alcance la protección contra la contaminación acústica. Además, la protección constitucional frente a esta forma de contaminación también encuentra apoyo en algunos derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, entre otros, el derecho a la intimidad personal y familiar, consagrado en el artículo 18.1”.

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se hizo cargo de la apremiante exigencia, como se refleja en las Sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra Reino de España; de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia y de 8 de julio de 2003, caso Hatton y otros contra Reino Unido.

En lo que ahora estrictamente interesa, dicha doctrina se recoge especialmente en las citadas SSTEDH de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra Reino de España, y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia, algo matizada en la de 8 de julio de 2003, caso Hatton y otros contra Reino Unido. En dichas resoluciones se advierte que, en determinados casos de especial gravedad, ciertos daños ambientales aun cuando no pongan en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho al respeto de su vida privada y familiar, privándola del disfrute de su domicilio, en los términos del art. 8.1 del Convenio de Roma (SSTEDH de 9 de diciembre de 1994, 51, y de 19 de febrero de 1998, 60). Dicha doctrina, de la que este Tribunal se hizo eco en la STC 199/1996, de 3 de diciembre, FJ 2, y en la STC 119/2001, de 8 de junio, FFJJ 5 y 6, debe servir, conforme proclama el ya mencionado art. 10.2 CE, como criterio interpretativo de los preceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamentales (STC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 8).

Respecto a los derechos del art. 18 CE, debemos poner de manifiesto que en tanto el art. 8.1 CEDH reconoce el derecho de toda persona "al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", el art. 18 CE dota de entidad propia y diferenciada a los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar (art. 18.1) y a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2). Respecto del primero de estos derechos fundamentales insistimos en que este Tribunal ha precisado que su objeto hace referencia a un ámbito de la vida de las personas excluido tanto del conocimiento ajeno como de las intromisiones de terceros, y que la delimitación de este ámbito ha de hacerse en función del libre desarrollo de la personalidad.

De acuerdo con este criterio, hemos de convenir en que uno de dichos ámbitos es el domiciliario por ser aquél en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima (SSTC 22/1984, de 17 de febrero, FJ 5; 137/1985, de 17 de octubre, FJ 2, y 94/1999, de 31 de mayo, FJ 5). Teniendo esto presente, debemos advertir que, como ya se dijo en la STC 119/2001, FJ 6, una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida.

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SUPUESTOS EN QUE LA AUSENCIA O CLARIDAD DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO NO DA DERECHO A INDEMNIZACION SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO

LA FALTA DE CLARIDAD O AUSENCIA DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN TODOS LOS CASOS NO DA LUGAR AL DERECHO A SOLICITAR UNA INDEMNIZACION SEGUN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO:

La Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 10 de febrero de 2009, matiza el alcance del consentimiento informado pues si esa infracción del consentimiento informado va seguida de la curación del paciente, no hay daño en el sentido del art. 139 Ley 30/1992, y por tanto no existe derecho a indemnización.

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el incumplimiento del deber legal de solicitar y obtener el consentimiento informado no da por sí solo derecho a indemnización, si existe curación del paciente.

Pues el TS considera que el consentimiento dado por el recurrente para la intervención quirúrgica era bastante vago y, sobre todo, no hacía mención alguna a las manos, por lo que la amputación de los pulgares no puede considerarse, así, expresamente autorizada por el documento suscrito el día anterior a la intervención quirúrgica, no obstante expone que la conculcación del mencionado deber legal podrá dar lugar a sanciones disciplinarias; pero, si esa infracción va seguida de la curación del paciente, no hay daño en el sentido del art. 139 Ley 30/1992.

Los antecedentes del presente asunto, tal como se desprenden de la sentencia impugnada, son los siguientes. Como consecuencia de un grave accidente laboral, el recurrente fue ingresado el día 19 de enero de 2001 en la Unidad de Grandes Quemados del Hospital Universitario de Getafe. Tenía quemaduras en el 22% de su cuerpo. Permaneció hospitalizado hasta el 23 de marzo siguiente. Durante ese tiempo fue intervenido quirúrgicamente en tres ocasiones: los días 23 de enero, 29 de enero y 20 de febrero. Según el informe médico de alta, en la última de dichas intervenciones quirúrgicas, entre otras cosas, se procedió a "realizar amputación de falange distal en ambos pulgares por presentar necrosis coagulativa en fase de detersión". La autorización del recurrente para la intervención quirúrgica del 20 de febrero había sido dada el día anterior y en ella manifestaba su "consentimiento para la intervención quirúrgica a practicar de desbridamiento y cobertura quemaduras costado y tórax, con advertencia de posibles riesgos y complicaciones. También incorpora autorización al Departamento quirúrgico para realizar las modificaciones y tomar cuantas medidas estimara oportuno, del diagnóstico y tratamiento, durante el acto operatorio, usando el material e instrumental disponibles, así como a utilizar la anestesia y hemoterapia que considerara necesaria o conveniente." La pérdida de ambos pulgares supuso para el recurrente la incapacidad laboral permanente. Presentó entonces reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Administración General del Estado, alegando que no había habido consentimiento informado para la amputación de los pulgares y que, además, no se había hecho una previa prueba de anatomía patológica para comprobar que estaban necrosados. Ante el silencio administrativo, acudió a la vía jurisdiccional.

La sentencia impugnada, a la vista de las pruebas practicadas, considera que en todo momento se respetó la lex artis y tiene, asimismo, en cuenta que el tratamiento de grandes quemados suele exigir un tratamiento prolongado en el tiempo sobre diferentes zonas del cuerpo, lo que implica que no siempre es posible pedir y obtener un consentimiento informado pormenorizado para cada intervención. Añade, con cita de la sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2004, que, cuando la intervención médica conduce a la curación del paciente, no cabe hablar de daño. Y así, dado que la amputación de los pulgares necrosados permitió la curación del recurrente, concluye que no procede acceder a otorgar la indemnización reclamada.

Pues bien, a la vista de los hechos que la sentencia impugnada tiene por probados, es claro que el consentimiento dado por el recurrente para la intervención quirúrgica del 20 de febrero de 2001 era bastante vago y, sobre todo, no hacía mención alguna a las manos. La amputación de los pulgares no puede considerarse, así, expresamente autorizada por el documento suscrito el día anterior a la intervención quirúrgica.

Cabría discutir si, como sostiene la sentencia impugnada sobre la base de los informes médicos obrantes en los autos, el tratamiento de los grandes quemados presenta peculiaridades que hacen difícil solicitar y obtener siempre un consentimiento informado absolutamente pormenorizado. Pero ello no es necesario para la resolución del presente recurso de casación: incluso si se admitiera a los meros efectos de la argumentación que no es cierto que el tratamiento de los grandes quemados presente la mencionadas peculiaridades y que los profesionales del Hospital Universitario de Getafe actuaron sin el consentimiento informado del paciente, siempre quedaría el hecho -que la sentencia impugnada considera probado y que, por tanto, no puede ahora ser revisado en casación- que la amputación de los pulgares necrosados permitió la curación del paciente.

Este extremo es importante porque, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el incumplimiento del deber legal de solicitar y obtener el consentimiento informado no da por sí solo derecho a indemnización. Véanse, entre otras, las recientes sentencias de 1 de febrero de 2008 y de 11 de junio de 2008. Ni que decir tiene que la conculcación del mencionado deber legal podrá dar lugar a sanciones disciplinarias; pero, si esa infracción va seguida de la curación del paciente, no hay daño en el sentido del art. 139 LRJ-PAC y, por consiguiente, no procede otorgar indemnización alguna.

En otras palabras, el simple hecho de que una actuación médica sea ilegal no implica necesariamente que ocasione una lesión antijurídica. Ciertamente, podrá ser tachada de paternalista y, en ciertas circunstancias, ser castigada; pero, si no produce un mal al paciente, no hay daño en sentido técnico-jurídico.

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DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

DISOLUCION Y LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD DE GANACIALES:

A) No hay que confundir disolución y liquidación de la sociedad de gananciales:

Tras una sentencia de separación nulidad o divorcio firme, se produce la disolución de la sociedad de gananciales de manera automática y por ministerio de la ley, según se desprende del artículo 1392 del Código Civil, que establece que la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho. Y, una vez producida la disolución en la forma antedicha, los bienes que hasta entonces habían tenido el carácter de gananciales, pasan a integrar (hasta que se realice la correspondiente liquidación) una comunidad de bienes postmatrimonial de naturaleza especial; y sobre la totalidad de los bienes integrantes de esa comunidad postmatrimonial ambos cónyuges ostentan una titularidad común, que no permite que cada cónyuge pueda disponer aisladamente por sí solo, de los bienes integrantes de la misma (STS 31 diciembre 1998).

La disolución de la sociedad legal de gananciales se produce, en los supuestos de crisis matrimonial, con la sentencia firme de separación, nulidad o divorcio, pues así lo establecen con claridad y rotundidad los artículos 95 del Código Civil -conforme al cual la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial- y 1392.3 del mismo cuerpo legal - a cuyo tenor la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges-. Ello supone que la disolución, y los efectos, que comporta la sentencia no pueden retrotraerse a la previa separación de hecho de los cónyuges, por lo que la sociedad legal de gananciales debe entenderse subsistente entretanto no recaiga el específico pronunciamiento judicial declarativo de su extinción, o se produzca uno de los supuestos de disolución previstos con carácter taxativo en el art. 1392 CC.

B) No existe liquidación de gananciales para matrimonios separados de hecho. Sin embargo ha de recordarse la reiterada doctrina jurisprudencial, desde las Sentencias de 13 de junio de 1986, 26 de noviembre de 1987 y 17 de junio de 1988, expresivas de que la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, que es la convivencia mantenida hasta el momento de la muerte de uno de los cónyuges, pues entenderlo de otro modo significaría un acto contrario a la buena fe con manifiesto abuso de derecho que no puede ser acogido por los tribunales en una interpretación acorde con la realidad social (art. 3.º CC ); debiendo destacarse y resaltarse la reciente Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23-2-2007 -Ponencia del Excmo. Sr. D. Clemente Auger Liñán- en la que se hace constar que "ciertamente, como se recoge en la Sentencia de esta Sala de fecha 26 de abril de 2000, es sólida la corriente jurisprudencial que señala que la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, que es la convivencia mantenida entre los cónyuges, con lo que viene a mitificar el rigor literal, que pretende de aplicación la recurrente del número 3º del artículo 1393 del Código Civil , y ello al objeto de adaptarlo a la realidad social y al principio de la buena fe.

Así, es la separación de hecho la que determina, por exclusión de la convivencia conyugal, que los cónyuges pierdan sus derechos a reclamarse como gananciales bienes adquiridos por éstos después del cese efectivo de la convivencia, siempre que ello obedezca a una separación fáctica (no a una interrupción de la convivencia) seria, prolongada y demostrada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación y siempre que los referidos bienes se han adquirido con caudales propios o generados con su trabajo o industria a partir del cese de aquella convivencia (Sentencia de 27 de enero de 1998). Entenderlo de otro modo significaría, en efecto, un acto contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho, al ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos. Lo anterior, por otra parte, no obsta a considerar persistente la naturaleza ganancial de los bienes que tuvieran la condición de gananciales antes del inicio de la separación de hecho, cuando la sociedad estaba fundada en la convivencia (Sentencia de 18 de noviembre de 1997).

C) La STS de 16 de diciembre de 1995 señalaba que tratándose de una liquidación de sociedad de gananciales, no solo razones de equidad deben presidir el criterio decisorio de los Tribunales, sino que el mismo habrá de atenerse a la normativa que rige al respecto, contemplada en especial en los art. 1344, 1404, 1406 y 1410, en relación con el art. 1061 y 1062 del Código Civil, así señalaba que "así y según lo dispuesto en el 1344 C.c. EDL1889/1 , se deberán atribuir los bienes gananciales por mitad al disolverse la misma; el 1404 prescribe que el remanente constituirá el haber de la sociedad de gananciales que se dividirá por mitad entre marido y mujer, o entre los respectivos herederos; en el 1406, se establece el elenco de bienes que con preferencia habrán de adjudicarse en el haber de uno o de otro de los cónyuges; en el 1410, preceptor nuclear en esta materia, sanciona que en todo lo no previsto en esta normativa específica, y en singular para estas adjudicaciones, se estará a lo establecido para la partición y liquidación de la herencia, por lo cual, se remite a lo dispuesto en los arts. 1051 y ss. en los que sobresale, por un lado, el art. 1061, o sea, que en la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes a fin de adjudicar a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, realidad o especie, y por otro en el art. 1062 se establece en su párrafo 1º, que cuando una cosa sea indivisible, o desmerezca mucho por su indivisión, podrá adjudicarse a uno a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero y que -2º párrafo- cuando alguno de los herederos pida su venta en pública subasta y con admisión de licitadores extraños, bastará para que así se haga."

Debe por tanto procurarse la posible igualdad de lotes (cosas de la misma naturaleza, calidad o especie) y si ello no es posible la adjudicación a uno de ellos, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero o su venta en pública subasta.

Posibilidad esta última que en nada afecta el derecho de uso que tiene atribuido la esposa en virtud de sentencia de separación, como así ha venido reitrando la jurisprudencia, siendo de destacar la STS ya citada de 16.12.95 al señalar que "Y por último, acorde con la decisión que se emite de adjudicación en proindiviso de la vivienda y la eventual disposición de la misma, habida cuenta su no cuestionado derecho de estar atribuido su uso familiar judicialmente a la recurrente, se reproduce cuanto se expuso, en cuestión análoga, en la sentencia de esta Sala de 14-7-94, aplicable "mutatis mutandi", que decía: "...no puede olvidarse, que ese derecho divisorio que se ejercita por la actora, subsigue a la existencia de una situación jurídica perfectamente tutelada por una normativa específica, que ha acontecido a resultas del proceso de separación personal de los cónyuges, y que, como efecto común, recogido en el Capítulo IX, Título IV, Libro I, arts. 90 y siguientes del Código Civil, establece que la sentencia en que se decrete la separación personal de los cónyuges, en defecto de acuerdo de los mismos, aprobada por el Juez asignará el uso de la vivienda familiar, y los objetos de uso ordinario que a ella corresponde, a los hijos y al cónyuge, en cuya compañía quedan, prescripción que, que cualquiera que sea la ulterior vicisitud que padezca esa vivienda, habrá de quedar debidamente garantizada so pena de vaciar de imperatividad ejecutoria lo así fijado judicialmente... cuanto se argumenta, no basta, a que quepa coordinar o compaginar las repetidas situaciones jurídicas, esto es, la del mantenimiento del derecho, ya preexistente, que otorga a la recurrente el uso de dicha vivienda familiar, en las condiciones en que está recogida en la citada sentencia e la Audiencia de Valladolid (y por supuesto, en tanto se mantengan o persistan los supuestos de hecho tenidos en cuenta por esta decisión en relación con lo requerido en la norma aplicada, el art. 96.1 del C.C.) y la derivada de que con posterioridad se habilite ese derecho divisorio accionado con base a los arts. 400 y siguientes del Código Civil, en el sentido pragmático de que, aún cuando se reconozca este derecho, y se proceda, incluso, a la ejecución divisoria de lo así acordado, en caso alguno, ello puede afectar ni erosionar el mantenimiento del derecho así reconocido en la tutela de la situación familiar, devenida tras la separación de los cónyuges... todo lo cual produce, que deba, por un lado, acogerse en parte el contenido de los motivos, en cuanto a la indemnidad, mientras dura la temporalidad del disfrute de esos derechos de uso, lo que tampoco puede provocar la desestimación total de la demanda, por cuanto que el derecho a la división reconocida ha de mantenerse, si bien, se reitera, bajo la limitación de que se hará sin perjuicio del contenido satisfactivo del susodicho derecho al uso de la vivienda familiar..."." y sigue diciendo la referida sentencia de diciembre de 1995 "debe estimarse en parte la demanda, exclusivamente, en lo referente a las otras peticiones no cuestionadas, y en cuanto a la concerniente a la pretendida adjudicación del inmueble desestimarla, por cuanto es aplicable en parte lo resuelto por el Juzgador de instancia respecto a la adjudicación en comunidad de la vivienda en cuestión a ambos esposos y, en consecuencia, en punto a su valoración pueden cualquiera de las partes actuar a tenor de lo dispuesto en el art.1062, párrafo 2º, en cuyo caso, el valor que se obtenga en esta pública subasta será justamente sobre el que tenga derecho el 50% cada uno de los litigantes, y sin perjuicio de, en su caso, la indemnidad sobre el derecho de uso familiar de la misma en los términos previstos en los arts. 90 y ss. del C.c." o la mas reciente STS de 27.11.07 al señalar que "La jurisprudencia ha venido proclamando la compatibilidad entre la división y cesación de la comunidad y el derecho de uso, consecuencia de la existencia de una situación jurídica tutelada legalmente y así ya la sentencia de 14 julio 1994 decía que subsistiendo la situación producida por el divorcio que determinó la atribución del derecho de uso de la vivienda conyugal a la esposa, debía mantenerse la "indemnidad de la ocupación de la vivienda en tanto dure la temporalidad del disfrute" (ver asimismo SSTS de 22 abril 2004 y 6 junio 2007, entre otras)."

Como recoge la SAP de Asturias de 13.7.07, en un supuesto similar al que nos ocupa "es conveniente mantener la proindivisión acordada, que no impide al accionante cesar en ella y ejercitar el derecho del artículo 400 Código Civil por la vía pertinente.

Por su parte la STS de 16 de enero de 2008 dispone que "La reciente sentencia de esta Sala de 7 noviembre 2006, que cita la de 25 noviembre 2004, se pronuncia en los siguientes términos: "La jurisprudencia ha declarado, en la interpretación de este precepto, que la partición ha de estar presidida por un criterio de equitativa ponderación (SSTS de 30 de enero de 1951; 14 de diciembre de 1957 y 25 de marzo de 1995) y debe hacerse respetando la posible igualdad determinada por las circunstancias de cada caso (SSTS de 8 de febrero de 1974, 17 de junio de 1980, 21 de junio de 1986, 28 de mayo de 1992, 15 de marzo de 1995 y 16 de febrero de 1998). Sin embargo, también se ha precisado que no se trata de una igualdad matemática o absoluta (SSTS de 25 de junio de 1977, 17 de junio de 1980 y 14 de julio de 1990), sino de una igualdad cualitativa (STS de 13 de junio de 1992); que la norma tiene un carácter orientativo (SSTS de 30 de noviembre de 1974 y 7 de enero de 1991); está dotada de un grado de imperatividad sólo relativo (SSTS de 30 de noviembre de 1974, 25 de junio de 1977, 17 de junio de 1980, 21 de junio de 1986, 14 de julio de 1990, 28 de mayo de 1992, 15 de marzo de 1995 y 2 de noviembre de 2005); y no puede aplicarse cuando la infravaloración de los bienes se aplica en proporción semejante a todos los que integran el caudal relicto (SSTS de 21 de abril de 1966 y 7 de enero de 1991)..."."

D) Además ha de tenerse en cuenta que la liquidación no supone sólo distribuir y adjudicar bienes, sino que debe dejar resuelto el destino de las obligaciones pendientes de ejecución y, sobre todo, ha de determinar la ganancia partible, habida cuenta de que sólo a través de ella cabe establecer el haber líquido sometido a partición, lo cual supone la formación de los inventarios, el avalúo y la tasación de los bienes, la determinación del pasivo de la sociedad y el establecimiento de las operaciones precisas para su pago, la fijación del remanente líquido y su distribución, así como la adjudicación de bienes para su pago (S.T.S. de juicio de 1.999, /4.103).

El artículo 1396 del Código Civil establece que disuelta la sociedad se debe proceder a su liquidación, mediante un inventario del activo y pasivo de la sociedad, estableciendo en los artículos 1397 y 1398 de dicho texto legal, qué bienes deben incluirse en el activo y qué bienes deben incluirse en el pasivo, estableciendo por su parte el artículo 1403 del Código Civil, que pagadas las deudas de la sociedad, se deberán abonar los reintegros e indemnizaciones a cada uno de los cónyuges, y una vez hecho frente a las deudas de la sociedad y los reintegros que deban hacerse a cada uno de los cónyuges el remanente constituirá el haber de la sociedad.

E) Se parte de la presunción de ganancialidad contenida en el art. 1361 del Código Civil, que implica una alteración de la doctrina de la carga de la prueba: el que alega el carácter ganancial de un bien adquirido constante la comunidad de gananciales no tiene que probar que el bien lo es, sino que se presume y es el que alegue lo contrario quien tiene que probarlo. La jurisprudencia ha aplicado con frecuencia esta norma y ha mantenido el carácter ganancial de bienes, por falta de prueba de que sean privativos; ha destacado la necesidad de que se practique una prueba "suficiente satisfactoria y concluyente" de que el bien es privativo (S.T.S. 1265/2.002 de 26 de diciembre, /67).

La sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 20 de octubre de 2002 JVR 2002/275205, establece que el párrafo segundo del artículo 809.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no tiene otro objeto que la aprobación del inventario, ya que sólo concluido dicho inventario (art. 810) se ha de proceder a la valoración o avalúo de los bienes que lo componen.

El inventario, de cualquier modo, consiste en la determinación o identificación de los bienes que integran un patrimonio, de modo que si este está integrado por elementos tales como créditos, cuentas corrientes o depósitos bancarios, debe procederse dentro del inventario, a la determinación del importe de dichos créditos, cuentas o depósitos, pues ello deviene imprescindible para la identificación del bien.

Otra cosa distinta es la valoración de los bienes, cual es el caso de los inmuebles, que a efectos de formación de inventario son identificables, sin necesidad de que se establezca su valor, siendo ésta una cuestión que debe plantearse en una fase posterior a la de inventario, que no es otra que la de avalúo (Sentencia Audiencia Provincial de Cantabria, Sección Tercera de 20 de junio de 2005 JVR 2005/176098).

F) La doctrina ha señalado que dentro del procedimiento especial de liquidación del régimen económico matrimonial, regulado en los ya reseñados preceptos de la Ley procesal, se contienen en realidad dos procedimiento diferenciados, que además no siempre tienen que coexistir, o al menos un solo proceso pero con dos fases autónomas; uno para la formación de inventario y otro para la liquidación, en el que se lleva a cabo la valoración de los bienes, de tal modo que mientras que la formación de inventario puede instarse (artículo 808), desde la admisión a trámite de la demanda de nulidad, separación o divorcio o bien iniciado el proceso autónomo en el que se haya demandado la disolución del régimen económico matrimonial, para solicitar la liquidación propiamente dicha es preciso que haya recaído sentencia en los procesos anteriormente citados, y que sea firme (artículo 810 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pues es concluido el inventario cuando se pasa a un ulterior proceso para la liquidación en el que, en caso de no lograrse acuerdo entre los cónyuges, el artículo 810.5 remite a la tramitación prevista en los artículos 785 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, una vez nombrado el contador y en su caso, los peritos, llegándose, siempre salvo acuerdo de los interesados, a la tramitación propia del juicio verbal (artículo 787.5º). (Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 7ª, de 7 de febrero de 2005 ).

En definitiva, como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 19 de febrero de 2002, no procede en el momento de la formación de inventario la valoración de los bienes, ya que este habrá de determinarse en relación a la que tengan en el momento de la disolución y ulterior liquidación del régimen económico matrimonial, tal y como determina en relación con el inventario el artículo 1397.1 del Código Civil de la sociedad de gananciales (Sentencia Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 3ª de 30 de marzo de 2007 JVR 2007/202456).

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LOS INTERESES MORATORIOS EN LAS OPERACIONES COMERCIALES EN EL PRIMER SEMESTRE DE 2010

LOS INTERESES MORATORIOS EN LAS OPERACIONES COMERCIALES EN EL PRIMER SEMESTRE DE 2010 será del 8 por 100:

A) La Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, está de plena actualidad en plena crisis económica, con un aumento exponencial de la morosidad de las empresas privadas, y algunas administraciones públicas.

Un medio para combatir esa morosidad es la citada La Ley 3/2004 (BOE 314/2004, de 30 de diciembre de 2004) que establece un interés de demora para el obligado al pago de la deuda dineraria surgida como contraprestación en operaciones comerciales, que deberá pagar el interés pactado en el contrato o el fijado por esta Ley automáticamente por el mero incumplimiento del pago en el plazo pactado o legalmente establecido, sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna por parte del acreedor.

- Según el art. 7 de la Ley /2004, de 29 de diciembre:

1. El interés de demora que deberá pagar el deudor será el que resulte del contrato y, en defecto de pacto, el tipo legal que se establece en el apartado siguiente.

2. El tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales.

Por tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a sus operaciones principales de financiación se entenderá el tipo de interés aplicado a tales operaciones en caso de subastas a tipo fijo. En el caso de que se efectuara una operación principal de financiación con arreglo a un procedimiento de subasta a tipo variable, este tipo de interés se referirá al tipo de interés marginal resultante de esa subasta.

El tipo legal de interés de demora, determinado conforme a lo dispuesto en este apartado, se aplicará durante los seis meses siguientes a su fijación.

3. El Ministerio de Economía y Hacienda publicará semestralmente en el «Boletín Oficial del Estado» el tipo de interés resultante por la aplicación de la norma contenida en el apartado anterior.

B) Esos intereses de demora no solo se pueden reclamar en un juicio civil declarativo, sino en un procedimiento monitorio, al poderse calcular mediante sencillas operaciones aritméticas. Máxime en un proceso de la naturaleza del monitorio en el que su esencia radica en la posición que adopte el deudor frente al requerimiento de pago hecho en debida forma, pues la clave de dicho proceso monitorio se encuentra en la correcta citación del deudor y en la respuesta que dé al requerimiento que se le efectúe, pues es posible que el deudor no haga uso de la objeción que con rigor y con carácter "ad limine" señala el Juzgador, pues la facultad del Juzgador de rechazar "ad limine" las solicitudes para su inicio debe de ser objeto de un uso restrictivo. Lo cual ha sido confirmado entre otras Audiencias Provinciales por la de Vizcaya (15 de abril de 2002 y 21 de septiembre de 2004), al entender que los intereses moratorios en operaciones comerciales en nada se diferencian de los demás, en cuanto pueden ser calculados mediante una simple operación aritmética.

C) Resolución de 29 de diciembre de 2009, de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, por la que se hace público el tipo legal de interés de demora aplicable a las operaciones comerciales durante el primer semestre natural del año 2010 PDF (BOE-A-2010-29 - 1 pág. - 150 KB)

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A efectos de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y en cumplimiento de la obligación de publicar semestralmente en el «Boletín Oficial del Estado» el tipo legal de interés de demora, esta Dirección General del Tesoro y Política Financiera hace público:
1. En la última operación principal de financiación del Banco Central Europeo en el segundo semestre de 2009, efectuada mediante subasta a tipo fijo que ha tenido lugar el día 29 de diciembre, el tipo de interés aplicado ha sido el 1,00 por 100.
2. En consecuencia a efectos de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, el tipo legal de interés de demora a aplicar durante el primer semestre natural de 2010 es el 8,00 por 100.

EL PLAZO DE UN MES PARA LA ENERVACION DE LA ACCION EN LOS DESAHUCIOS POR FALTA DE PAGO EN LOS ARRENDAMIENTOS URBANOS

- El nuevo plazo de UN MES para enervar la acción en los desahucios por falta de pago:

El artículo 22.4 de la LEC ha sido objeto de una importante modificación introducida por la Ley 19/2009, de 23 de noviembre de fomento y agilización procesal del alquiler y de eficiencia energética de los edificios (BOE de 24 de noviembre de 2009; PDF (PDF (BOE-A-2009-18733 - 9 págs. - 215 KB) .

Con esta modificación se trata de limitar las posibilidades de enervar la acción de desahucio por parte del arrendatario, de manera que si antes de la reforma éste no podía enervar la acción cuando el arrendador le hubiese requerido de pago por cualquier medio fehaciente, con al menos dos meses de antelación a la presentación de la demanda y el pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentación, con la reforma aludida ese plazo se reduce a un mes.

- La reforma modifica el apartado 4 y se introduce un nuevo apartado 5 al artículo 22 de la LEC, que quedan redactados del siguiente modo:

"4. Los procesos de desahucio de finca urbana o rústica por falta de pago de las rentas o cantidades debidas por el arrendatario terminarán mediante decreto dictado al efecto por el Secretario judicial si, antes de la celebración de la vista, el arrendatario paga al actor o pone a su disposición en el Tribunal o notarialmente el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio. Si el demandante se opusiera a la enervación por no cumplirse los anteriores requisitos, se citará a las partes a la vista prevenida en el artículo 443 de esta Ley, tras la cual el Juez dictará sentencia por la que declarará enervada la acción o, en otro caso, estimará la demanda habiendo lugar al desahucio.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación cuando el arrendatario hubiera enervado el desahucio en una ocasión anterior, excepto que el cobro no hubiese tenido lugar por causas imputables al arrendador, ni cuando el arrendador hubiese requerido de pago al arrendatario por cualquier medio fehaciente con, al menos, un mes de antelación a la presentación de la demanda y el pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentación.
5. La resolución que declare enervada la acción de desahucio condenará al arrendatario al pago de las costas devengadas, salvo que las rentas y cantidades debidas no se hubiesen cobrado por causas imputables al arrendador".

- Los efectos serán la estimación de la demanda de desahucio resolviendo el contrato de arrendamiento y el consiguiente lanzamiento entregando la posesión de la vivienda o local al arrendador.

El requerimiento ha de ir dirigido a la reclamación de una concreta cantidad, careciendo de eficacia el requerimiento de pago, aunque se realice en el plazo previsto, si la cantidad reclamada es superior a la que le corresponda satisfacer al arrendatario. Por lo que no existiendo la concordancia entre requerimiento, la cuantía reclamada y la realmente debida resultará nulo y sin eficacia preclusiva.

Existe una corriente jurisprudencial, con la que nos mostramos absolutamente conformes, de la que son exponentes las sentencias de la Audiencia Provincial de Cantabria 21 de diciembre de 2004, de la Audiencia Provincial de Huesca (S. 12-11-99 y 19-11-2002), de la de Asturias de 1 de octubre de 2001 y de la Audiencia Provincial de Vizcaya (S.30-7-2001) que indican que la ley únicamente requiere que se haya requerido de pago al arrendatario y que lo sea de forma fehaciente, no exigiendo que se le advierta de las consecuencias del impago, ni que se le indique expresamente que debe pagar en dos meses (actualmente un mes) desde el requerimiento, ni que se le advierta que si no paga no podrá enervar la acción de desahucio que se le pudiera interponer a consecuencia del impago.

Asimismo ha de quedar suficientemente acreditado que el requerimiento llegó a conocimiento del arrendatario (el día y la forma) para que tenga plena eficacia a la hora de impedir una posible enervación.

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LAS FALTAS INJUSTIFICADAS DE ASISTENCIA AL TRABAJO COMO CAUSA DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Las faltas de asistencia al trabajo y el absentismo laboral:

A) El Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. (BOE de 29 de marzo), regula en su artículo 52.d) el absentismo laboral como causa de extinción del contrato por causas objetivas:
El contrato podrá extinguirse “Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 por 100 en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses, siempre que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 5 por 100 en los mismos períodos de tiempo”.

B) No se computarán como faltas de asistencia al trabajo, y no se computará como absentismo laboral, las ausencias al trabajo las ausencias que sean debidas:
- a huelga legal por el tiempo de duración de la misma,
- el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores,
- accidente de trabajo,
- maternidad,
- riesgo durante el embarazo,
- enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia,
- licencias y vacaciones,
- enfermedad o accidente no laboral, cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda.

C) De conformidad al art, 53.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, la adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.
b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.
c) Concesión de un plazo de preaviso de treinta días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo.
2. Durante el período de preaviso el trabajador, o su representante legal si se trata de un disminuido que lo tuviera, tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.
3. Contra la decisión extintiva el trabajador podrá recurrir como si se tratare de despido disciplinario.

D) La sentencia de la Sala 4ª del TS de fecha 18 de septiembre de 2007, manifiesta que la cuestión que se plantea, exclusión o no del cálculo de absentismo general de la plantilla de las mismas faltas de asistencia que se excluyen en el cómputo de faltas del trabajador individual, sujeto del despido objetivo, en el párrafo 2º del art. 52.d) del ET ha sido resuelta por una reciente sentencia, STS 23/01/2007 (R.C.U.D. núm. 4465/2005), y llega a la conclusión de excluir las referidas ausencias también a los efectos de fijar el índice de absentismo computable, como ponen en evidencia las consideraciones siguientes:

1).- El párrafo primero del art. 52.d) del ET habla por un lado de "las faltas de asistencia al trabajo" del trabajador a quien se despide y por otro lado del "índice de absentismo total de la plantilla", y aunque es obvio que se trata de dos conceptos que no son iguales, sin embargo guardan entre sí una indiscutible proximidad y paralelismo pues los dos se asientan en las ausencias laborales de los trabajadores.

Por ello, cuando el párrafo segundo del art. 52.d) prescribe que "no se computan como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior" las ausencias que a continuación relaciona, lo lógico es entender que este mandato se refiere tanto al cómputo de las faltas de asistencia del empleado despedido como al cálculo del índice de absentismo laboral, pues el núcleo esencial de estos dos conceptos lo constituyen y conforman las faltas de asistencia al trabajo.

2).- Esta conclusión resulta confirmada por el hecho de que el párrafo segundo se remita de forma genérica "a los efectos del párrafo anterior", sin hacer ningún tipo de diferenciación ni distingo. Téngase en cuenta que son faltas de asistencia tanto aquéllas en que incurrió el trabajador despedido, como también los supuestos concretos que sirven de base para determinar el índice de absentismo, y ambas situaciones se encuentran mencionadas en el párrafo primero, por lo que al no efectuarse distinción ni advertencia alguna en la remisión que a este párrafo se hace al comienzo del segundo, debe entenderse que las exclusiones que éste impone alcanzan a uno y otro concepto.

3) A lo que se añade que si este art. 52.d) exige, para la existencia de la causa justificativa del despido objetivo que el mismo regula, la concurrencia de los dos requisitos mencionados (las faltas de asistencia del trabajador, en concreto que alcancen un 20% o un 25% de las jornadas hábiles, de un lado, y el índice de absentismo del 5% por otro lado), los más elementales criterios de razón obligan a considerar que el cálculo para determinar la concurrencia de esos requisitos se tenga que efectuar de igual forma y aplicando reglas iguales, pues así lo imponen los principios de equivalencia y proporcionalidad. No es razonable hacer el cómputo de uno de esos conceptos con arreglo a ciertas reglas y criterios, y en cambio aplicar, con respecto al otro, reglas y criterios manifiestamente diferentes; máxime cuando, como venimos insistiendo, los dos se asientan sobre una misma base: las ausencias al trabajo.

4) Las exclusiones que para el cómputo de las faltas de asistencia al trabajo establece el párrafo segundo de la norma que tratamos, son numerosas y dispares; y algunas de ellas son claramente incompatibles con la idea de absentismo laboral, como puedan ser los días de vacaciones disfrutados, o las licencias concedidas, o el tiempo dedicado a actividades de representación sindical o al ejercicio del derecho de huelga; pudiendo incluso extenderse esa incompatibilidad a otras varias más de las exclusiones enumeradas en ese segundo párrafo. Son muy pocos los supuestos enumerados en dicho párrafo segundo, cuya compatibilidad con el concepto de absentismo laboral puede defenderse con un mínimo de certeza. Por ello, parece razonable aplicar una misma solución unitaria a todos los supuestos que enumera el tan citado párrafo segunda; y esta solución no puede ser otra que la de excluir tales supuestos del cálculo del índice de absentismo.

5) No constituye obstáculo para el mantenimiento de la tesis que aquí se propugna, el hecho de que el párrafo primero del precepto comentado haga referencia al "índice de absentismo total de la plantilla", pues el término "total" aquí empleado no se refiere a todas las ausencias laborales que se hayan producido, sino a todos los trabajadores del centro de trabajo, ya que el cómputo de dicho índice se ha de efectuar en relación con todos ellos.

6) La finalidad esencial de esta norma es la lucha contra el absentismo laboral, pues esta particular figura de despido objetivo que prevé el art. 52-d) del ET no es otra cosa que un arma o instrumento establecido por el legislador en contra del mismo, para lograr su reducción. Pero esta finalidad está pensada sobre todo en relación con aquella clase de absentismo que de algún modo es imputable a la voluntad del trabajador o trabajadores, normalmente formado por ausencias al trabajo de escasa duración e intermitentes. De ahí que la postura que esta sentencia mantiene, no se opone, en absoluto, a la finalidad esencial de la norma comentada".

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LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE PARALIZACION DE LOS SALARIOS DE TRAMITACION

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en sentencia para unificación de doctrina, de fecha 21 de octubre de 2009, de la Sala General que aclara la doctrina, la Sala estima que la empresa sólo puede dejar de pagar los salarios del trabajador si le comunica la aceptación de la improcedencia del despido y la oferta de indemnización en un plazo de 48 horas posteriores al despido, además de consignar la cantidad de la indemnización en el Juzgado.

Esto significa que no basta la consignación de la cantidad para paralizar el curso de los salarios de tramitación, sino que es también preciso que se haya formulado la correspondiente oferta al trabajador. Es decir, para que se produzca la paralización de los salarios de tramitación es necesario que se consigne el importe ofertado al trabajador, el ofrecimiento de reconocimiento de la improcedencia y pago de lo debido por ésta.

En el despido que dio lugar a la sentencia del TS de 21 de octubre de 2009, la actora fue despedida el 21 de junio de 2007 y el día 25, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al cese, la empresa presentó escrito ante el Juzgado Social manifestando que, a efectos de lo dispuesto en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores, reconocía la improcedencia del despido e ingresaba el importe de la indemnización a disposición de la trabajadora, lo que el Juzgado comunicó a ésta el 26 de julio de 2007. Consta también que la conciliación administrativa se celebró el 31 de agosto de 2007. La sentencia de instancia declaró el despido improcedente, con derecho a percibir una indemnización por el importe de 2.543,48 €, que ya había sido consignado. Contra este pronunciamiento recurrió la demandante y, en lo que interesa a efectos de este recurso, denunció la infracción del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que no se habían cumplido las exigencias que ese precepto establece para la denominada paralización del curso de los salarios de tramitación. La sentencia recurrida, con cita de nuestras sentencias de 30 de mayo 2006 y 24 de julio de 2006, considera que, como la consignación se realizó en el tiempo establecido y el trabajador tuvo conocimiento de esta circunstancia antes de la conciliación, la paralización de los salarios de tramitación debe producirse, pero únicamente desde el 26 de julio; fecha en que la actora tuvo conocimiento de la actuación de la empresa.

En el recurso de la empresa se aporta como sentencia contradictoria la de esta Sala de 30 de mayo de 2006. En ella se trata de un caso en el que el despido se produce el 14 de mayo de 2004 y ese mismo día la empresa deposita en el Juzgado el importe de la indemnización con reconocimiento de la improcedencia del cese, pero sin comunicarlo a la trabajadora, que sólo tuvo conocimiento de esta actuación cuando se lo notificó el Juzgado el 27 de mayo, antes del acto de conciliación administrativa. La sentencia de contraste considera que la finalidad de la norma se ha cumplido desde el momento en que el trabajador ha tenido conocimiento en el momento de la conciliación de la oferta de la empresa con lo que ha que entenderse cumplida la finalidad de la norma y ha de producirse la paralización de los salarios de tramitación desde la fecha del despido.

Para la empresa recurrente es únicamente la fecha de la realización de la consignación la que determina el que los salarios de tramitación se paralicen con independencia del momento en que el trabajador tenga conocimiento del ofrecimiento empresarial, siempre que ese conocimiento sea anterior a la conciliación.

Para dar respuesta al motivo es necesario precisar que el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores tiene dos finalidades: promover la evitación del proceso mediante un acuerdo transaccional, con anterioridad incluso a la conciliación, y limitar los costes procesales del despido cuando existe una decisión empresarial que, con las debidas garantías de efectividad, proporciona una plena satisfacción de la pretensión del trabajador, dejando, por tanto, sin objeto la continuación del pleito. En este sentido no puede olvidarse que la redacción actual del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores proviene de la Ley 45/2002 y esta disposición tuvo su origen en la tramitación parlamentaria del Real Decreto Ley 5/2002, en el que el devengo de los salarios de tramitación se limitaba a los supuestos de readmisión. En la Ley 45/2002 el objetivo de reducir los costes procesales del despido se modera, pero se mantiene permitiendo que el empresario pueda paralizar el curso de los salarios de tramitación en determinadas condiciones que implican la satisfacción del interés del trabajador despedido. Esa finalidad se encontraba ya en la reforma que introdujo la Ley 11/1994. Para lograr estas finalidades la nueva norma contiene dos previsiones:

1ª) La primera permite anticipar la transacción sobre el despido con respecto al acto formal de conciliación, a través de la iniciativa empresarial de ofrecer al trabajador el reconocimiento de la improcedencia del despido y el abono de la indemnización correspondiente debidamente garantizada. Que se trata de abrir la posibilidad de una transacción es indudable, pues el precepto legal se refiere al ofrecimiento empresarial y a su aceptación por parte del trabajador, aparte de insistir en que tal ofrecimiento ha de ponerse “en conocimiento” del trabajador.

2ª) Por otra parte, y para evitar que mediante acciones estratégicas pueda provocarse una continuación artificial del proceso con la única finalidad de prolongar el devengo de los salarios de tramitación se prevé la posibilidad de paralizar ese devengo, pero siempre que se cumplan dos condiciones: a) que el trabajador tenga conocimiento del ofrecimiento empresarial, pues sólo quien conoce los términos de una oferta puede pronunciarse sobre ella; b) que ese ofrecimiento sea susceptible de proporcionar al trabajador una satisfacción plena, tanto en términos de contenido, como de garantías, de la pretensión de impugnación del despido, pues sin esa plenitud de la satisfacción la pretensión no pierde su objeto en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni la consignación libera al deudor (artículo 1176 del Código Civil).

Esto significa que no basta la consignación de la cantidad para paralizar el curso de los salarios de tramitación, sino que es también preciso que se haya formulado la correspondiente oferta al trabajador. Así se desprende de los artículos 1176 y 1177 del Código Civil; el primero prevé que la consignación por sí sola -es decir, sin ofrecimiento de pago- sólo libera en los supuestos excepcionales que regula (ausencia o incapacidad del acreedor, carácter controvertido de la posición acreedora y extravío del titulo) y el segundo impone la obligación de comunicar previamente la consignación a los interesados. Es cierto que en la regulación laboral, transcurridas las cuarenta y ocho horas a que se refiere el párrafo segundo del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores, puede seguir formulándose hasta la conciliación judicial el ofrecimiento con la correspondiente garantía a través de la consignación. Así es, pero sólo cuando se cumplan estas exigencias de conocimiento del ofrecimiento por parte del trabajador y garantía del mismo. De esta forma, habrá que distinguir dos supuestos: 1º) Cuando el ofrecimiento se produzca en el momento inicial -es decir, antes de que transcurran 48 horas del despido- será posible que la paralización de los salarios de produzca desde la fecha del despido, aunque la consignación sea posterior al ofrecimiento, pero siempre que esa consignación sea anterior a las cuarenta y ocho horas siguientes al despido y siempre que el ofrecimiento se hubiese producido en el mismo plazo, 2º) Si el ofrecimiento y la consignación se producen con posterioridad, aunque siempre antes de la conciliación judicial (sentencia de 3 de noviembre de 2008), la paralización se producirá, pero sólo desde el momento en que se cumplan las dos exigencias -comunicación al trabajador del ofrecimiento y consignación-, bien entendido que en este supuesto la consignación deberá cubrir la totalidad de las obligaciones empresariales derivadas de la improcedencia del despido, pues sólo una oferta de satisfacción plena -indemnización y salarios de tramitación devengados hasta la fecha en que se formula la oferta (sentencias de 4 de marzo de 1997, 30 de diciembre de 1997, 27 de abril de 1998, 29 de diciembre de 1998 y 23 de abril de 1999) –tiene eficacia para excluir el pleito en los términos del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, justificando así la paralización de los salarios de tramitación.

Por ello, el Tribunal Supremo concluye, que las exigencias para la paralización de los salarios de tramitación no se han cumplido por la empresa en el presente caso, pues en el momento en que realizó la consignación no había notificado a la trabajadora su ofrecimiento; sólo cuando se produjo esa comunicación podría haberse producido la paralización del devengo de los salarios de tramitación.

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