La sentencia de la Sala
de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 19 de enero de 2024, nº 77/2024,
rec. 1026/2021,
considera que procede sancionar con la extinción del subsidio por desempleo a
quién ha salido del territorio nacional más de quince días y menos de noventa,
sin comunicarlo al Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE).
La Sala entiende que lo
relevante realmente es que exista y se constate esa voluntad del beneficiario
de dar cumplimiento a esa obligación por medio de la cual permite a la entidad
gestora que conozca la causa de la baja y, con ello, proceda a suspender la
prestación. Todo ello, salvo en los casos en que se justifique claramente que
ello ha sido imposible, lo que desde luego no se advierte que aquí ocurra.
A) Introducción.
Un trabajador
beneficiario de un subsidio por desempleo salió al extranjero por un periodo
superior a quince días sin comunicarlo al Servicio Público de Empleo Estatal
(SEPE), debido a un grave accidente sufrido por un familiar, y posteriormente
fue sancionado con la extinción del subsidio y la exigencia de reintegro de las
prestaciones percibidas.
Si procede sancionar
con la extinción del subsidio por desempleo a un beneficiario que ha salido del
territorio nacional por más de quince días y menos de noventa sin comunicarlo
al SEPE, aun cuando la salida se haya producido por causa justificada.
Se confirma que procede
la sanción de extinción del subsidio por desempleo por no comunicar la salida
al extranjero, desestimando la alegación de causa justificada y estableciendo
la fijación de doctrina en cuanto a la interpretación restrictiva del principio
de tipicidad en materia sancionadora.
La decisión se
fundamenta en el principio de tipicidad y legalidad sancionadora recogidos en
el artículo 25.1 de la Constitución Española y la Ley de Infracciones y
Sanciones del Orden Social (LISOS), que exigen la comunicación y autorización
previa para estancias en el extranjero superiores a quince días, sin que la
imposibilidad alegada para comunicar justifique la omisión, conforme a la
normativa aplicable y la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo.
El Tribunal Constitucional
entiende que no puede considerarse contrario al art. 41 CE que el legislador
tipifique como sanción la pérdida de prestaciones si los beneficiarios
incumplen las obligaciones a las que están sometidos para tener derecho a las
prestaciones.
B) Objeto del recurso
de casación.
La cuestión suscitada
en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en
determinar si procede sancionar con la extinción del subsidio por desempleo a
quién ha salido del territorio nacional más de quince días y menos de noventa,
sin comunicarlo al Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE).
La parte demandada ha
formulado dicho recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social
del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid, de 27 de enero de 2021, rec.
718/2020, que estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la
parte actora frente a la dictada por el Juzgado de lo Social núm. 40 de Madrid,
de 24 de julio de 2020, en los autos 212/2019, y, revocando su fallo, anula la
sanción impuesta y el reintegro que la acompaña, salvo las correspondientes al
periodo de 1 de enero al 3 de febrero de 2016.
Según recoge la
sentencia recurrida, el demandante, que era perceptor de un subsidio por
desempleo, por el periodo de 15 de abril de 2015 a 1 de septiembre de 2019, se
trasladó a la ciudad de Fez, en Marruecos, el día 1 de enero de 2016, porque el
día 30 de diciembre de 2015 su hermano había sufrido una caída desde una altura
de cuatro metros, resultando con gravísimas lesiones, falleciendo el día 15 de
enero de 2016 a consecuencia de las mismas. El demandante regresó a España el 3
de febrero de 2016. El 7 de agosto de 2018, el trabajador informó a la Entidad
Gestora su salida al extranjero. Habiendo comprobado la parte demandada la
salida del territorio nacional incoó expediente de sanción, al amparo del art.
25.3, 1 b) y art. 47.3 de la Ley de Infracciones de Sanciones del Orden Social
(LISOS), . Por resolución de 6 de noviembre de 2018 declaró la percepción
indebida de prestaciones en el periodo de 12 de enero de 2016 al 11 de agosto
de 2018 por no comunicar la salida al extranjero y seguir percibiendo prestaciones
por desempleo. Se presenta demanda para que se deje sin efecto la decisión
administrativa, siendo desestimada por el Juzgado de lo Social frente a cuya
sentencia interpuso recurso de suplicación la parte actora.
La Sala de suplicación
estima el recurso en el entendimiento de que al ser impuesta una sanción del
art. 25.3 de la LISOS, no concurren en los hechos imputados la conducta que
aquel precepto tipifica en tanto que existe causa justificada, como es el grave
accidente que su hermano sufrió el día 30 de diciembre, que impedía al
demandante comunicar su salida al extranjero dado que si la salida lo fue el
día 1 de enero de 2016, el primer día hábil era el día 4 de enero. Esto es,
según la sala de suplicación, le era imposible al demandante tramitar y obtener
en días inhábiles la autorización con tiempo suficiente para tenerla a tiempo y
poder salir del territorio nacional. Es más, desde el principio de taxatividad
tampoco podría admitirse la existencia de una conducta sancionable.
En el recurso de
unificación de doctrina se formula el punto de contradicción expuesto
anteriormente para el que se identifica como sentencia de contraste la dictada
por la misma Sala de lo Social, el 13 de octubre de 2017, rec. 658/2017.
En ella se debate si la
conducta del allí demandante encaja en las previsiones del art. 25.3 de la
LISOS, cuando habiendo salido de viaje a Ecuador para una estancia inferior a
quince días (del 16 al 30 de agosto de 2014, en que tenía programado el vuelo
de regreso), durante la misma ocurre que a la madre le diagnostican un
carcinoma practicándose la biopsia el día 25 de agosto de 2014. La actora
regresó a España el día 14 de septiembre de 2014, sin que hubiera comunicado a
la entidad gestora de la prestación por desempleo su estancia superior a quince
días e inferior a noventa días. En relación con la percepción de prestaciones
por desempleo, en aquel caso, a la actora le fue reconocida una prestación
contributiva por el periodo de 2 de julio de 2014 al 6 de octubre de 2014,
siéndole reconocido posteriormente, el 17 de noviembre de 2014 el subsidio por
desempleo y, más adelante, su prórroga hasta el 6 de noviembre de 2015. Es el 2
de septiembre de 2016 cuando la entidad gestora incoa expediente de sanción de
extinción de la prestación y reintegro de lo indebidamente percibido por no
comunicar su salida al extranjero por más de quince días y estar percibiendo
las prestaciones.
La Sala de suplicación
confirma la sentencia de instancia, que había desestimado la demanda de la
actora, al considerar que la parte actora había incurrido en la conducta que
lleva aparejada la sanción de extinción, reiterando los criterios que en resoluciones
precedentes de la misma sala ya se habían adoptado.
Entre las sentencias
existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son
contradictorios.
En efecto, en el caso
de la sentencia recurrida el hermano del demandante sufrió un accidente
gravísimo en Marruecos el día 30 de diciembre (miércoles) por lo que el día 1
(domingo) salió de viaje hacia ese país sin comunicarlo ni pedir autorización a
la entidad gestora que le estaba abonando el subsidio por desempleo. En el caso
de la sentencia de contraste, la actora, beneficiaria de la prestación
contributiva por desempleo, estando en un viaje programado a Ecuador con una
duración inferior a 15 días, (hasta el 30 de agosto) permaneció más de ese
tiempo porque el 25 de agosto se practicó una biopsia a su madre diagnosticada
de carcinoma, prolongando por ello su estancia en ese país hasta el 14 de
septiembre sin que comunicara nada a la entidad gestora. -esto es, en ambos
casos, por circunstancias familiares, los beneficiarios de las prestaciones por
desempleo o bien salieron del país o bien permanecieron fuera del país más de
quince días y menos de noventa sin que en ninguno de los casos informarán a la
entidad gestora de tal circunstancia, siendo que ello tenía incidencia en la
percepción de la prestación que estaba siendo abonada.
Siendo ello así, la
sentencia recurrida considera que tal proceder del demandante no encuentra
encaje en el tipo del art. 25.3 de la LISOS, resolviendo en sentido contrario
la sentencia referencial en la que, con denuncia de similar precepto legal,
confirma la decisión de la calificación como falta grave que había adoptado la
entidad gestora. La sentencia recurrida apoya su fallo en la existencia de
justificación por la imposibilidad de informar y pedir autorización a la
entidad gestora, además de que no encaja en el tipo infractor, y la de
contraste reposa su pronunciamiento en que, aunque estuviera en otro país, pudo
haber comunicado por algún medio -fax o correo electrónico- la incidencia o
hacerlo a su regreso a España.
C) Es motivo de extinción del subsidio por desempleo el no haber comunicado el trabajador su salida al extranjero a la entidad gestora.
La parte recurrente ha
formulado un motivo de infracción normativa en el que identifica como preceptos
legales objeto del mismo los arts. 212 y 213.1 g) de la Ley General de la
Seguridad Social (LGSS), en relación con los arts. 271.1 g) y 272.1 f), así como
del art. 299 h) e i) y el art. 6.3 del RPD y arts. 25.3 y 47.1 b) de la LISOS.
Según la entidad
gestora, el demandante ha incurrido en la conducta infractora que ha llevado
como sanción la extinción del subsidio por desempleo al no haber comunicado su
salida al extranjero de forma que no puede beneficiarse de su propio
incumplimiento, siendo la sentencia de contraste la que, a su juicio, contiene
doctrina correcta, y que se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala que cita.
El debate traído al
recurso se centra esencialmente en el alcance del art. 25.3 de la LISOS (en la redacción anterior a la reciente
reforma operada por RDL 7/2023, aunque no índice en el presente caso) que, a
tenor del art. 47.1 b) sanciona con la extinción de la prestación, en materia
de desempleo, la conducta del beneficiario consistente en:
"No comunicar, salvo causa justificada,
las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones
determinantes de la suspensión o extinción del derecho, o cuando se dejen de
reunir los requisitos para el derecho a su percepción cuando por cualquiera de
dichas causas se haya percibido indebidamente la prestación, siempre que la
conducta no esté tipificada como infracción leve en el artículo 24.4.b) de esta
ley.
Junto a dicho precepto,
debemos recordar que el art. 212.1 de la LGSS dispone que el derecho a la
percepción de la prestación por desempleo se suspenderá por la entidad gestora
en:
"En los supuestos de estancia en el extranjero por un periodo, continuado o no, de hasta 90 días como máximo durante cada año natural, siempre que la salida al extranjero esté previamente comunicada y autorizada por la entidad gestora.
No tendrá consideración de estancia ni de traslado de residencia la salida al extranjero por tiempo no superior a quince días naturales por una sola vez cada año, sin perjuicio d e cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 231.1".
Y el art. 231.1 e) de
la citada LGSS señala, como obligaciones de los trabajadores, la de "Solicitar la
baja en las prestaciones por desempleo cuando se produzcan situaciones de
suspensión o extinción del derecho o se dejen de reunir los requisitos exigidos
para su percepción, en el momento de la producción de dichas situaciones".
Lo que se reproduce en el art. 299 h) del citado texto legal.
Pues bien, ante este
marco normativo, en el presente supuesto, al igual que acontece en la sentencia
referencial, lo que se está impugnando es una sanción administrativa por
incurrir en una infracción por parte de un beneficiario de prestaciones del
sistema de seguridad social consistente en el incumplimiento del deber de
comunicar al SEPE la salida del territorio español que, la administración
sancionadora, ha integrado en el tipo contemplado en el art. 25.3 de la LISOS y
la sanción prevista en el art. 47.1 b) del citado texto.
Con ello queremos poner
de manifiesto que la resolución del caso se va a centrar en las concretas
circunstancias y argumentaciones que en ese ámbito se han ofrecido en las dos
sentencias contrastadas sin necesidad de traer al recuerdo la doctrina de esta
Sala que, a raíz de la reforma operada por el RDL 11/2013, se viene
manteniendo, como en las SSTS nº 71/2020, de 28 de enero (rcud 1922/2017), STS /2020,
de 18 de junio (rcud 479/2020), en tanto que el régimen sancionador, en los
aspectos en los que reposa el pronunciamiento judicial recurrido, precisan de
una más concreta o específica respuesta de esta sala que la exclusiva referida
a la dinámica de la prestación.
Pues bien y como
refiere la resolución aquí recurrida, entre los principios ordenadores del
derecho sancionador o, lo que es lo mismo, de la potestad sancionadora de las
administraciones públicas, recogidos en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del
Régimen Jurídico del Sector Público, se encuentra en su art. 27 el principio de
tipicidad, anudado al mandato constitucional recogido en el art. 25.1 de la
norma suprema, del que se obtienen los principios de seguridad jurídica y
taxatividad de las disposiciones sancionadoras.
El principio de
tipicidad, según ya señalo la STC 144/2011, de 26 de septiembre, es una
concreción del principio de legalidad que se contempla en el art. 25.1 de la
Constitución Española, que también es aplicable en el procedimiento
administrativo sancionador, que se configura bajo lo que se conoce como
garantía formal y material.
Así se viene diciendo la jurisprudencia que:
"a) La garantía material se refiere a la imperiosa exigencia de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con el suficiente grado de certeza (mandato de taxatividad o lex certa) las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, lo que hace recaer sobre el legislador el deber de configurarlas en las leyes sancionadoras con la mayor precisión posible para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus acciones (por todas STC 104/2009 de 4 de mayo, FJ 2 y jurisprudencia allí citada).
b) La garantía formal, por su parte, hace referencia al rango necesario de las normas que tipifican las conductas y sanciones, toda vez que el término " legislación vigente" que se contiene en el artículo 25.1 de la CE es expresivo de una reserva de ley en materia sancionadora (por todas STC 77/2006, de 13 de marzo, FJ único, y jurisprudencia allí citada).
El principio de tipicidad sirve, en definitiva, a la finalidad de dar a conocer anticipadamente al posible responsable de una infracción la concreta obligación cuyo incumplimiento configura el ilícito penal o administrativo".
Y más concretamente,
respecto de lo que ahora nos ocupa, el ATC 171/2020, señaló que no puede
considerarse contrario al art. 41 CE que el legislador tipifique como sanción
la pérdida de prestaciones si los beneficiarios incumplen las obligaciones a
las que están sometidos para tener derecho a las prestaciones. Esta previsión, al no
afectar en modo alguno a la garantía institucional del régimen público de
Seguridad Social, no puede vulnerar el art. 41 CE y ha de considerarse amparada
en el margen de configuración que la Constitución atribuye al legislador para
determinar el régimen jurídico de este tipo de prestaciones. Es más, refiere
que "la norma cuestionada satisface las exigencias que se derivan del
principio de taxatividad que garantiza el principio de legalidad sancionadora (art. 25.1 CE) y, por tanto, también las exigencias de seguridad jurídica que
impone el art. 9.3 CE, al definir con claridad que si se incurre en la
infracción tipificada en el art. 25.3 LISOS -no comunicar las bajas en las
prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de la
suspensión o extinción del derecho- la consecuencia que conlleva incumplir ese
deber es la extinción de la prestación [...] Resulta, por tanto, que los
beneficiarios de las prestaciones por desempleo pueden conocer con antelación
que si incumplen el deber de comunicar su salida al extranjero por tiempo
superior a quince días que les impone el art. 271 f) y g) KGSS están
incurriendo en la infracción prevista en el art. 25.3 LISOS y que esta
infracción está sancionada por el art. 47.1 b) LISOS con la extinción de la
prestación, por lo que la norma cuestionada respeta las exigencias de seguridad
jurídica que se derivan del art. 25.1 CE en relación con el art. 9.3 CE".
Y, examinando si tal previsión legislativa conculca el principio de
proporcionalidad, se remite a lo ya adoptado en el ATC 187/2016 y su precedente
128/2009.
Bastaría con lo
anterior para rechazar lo que indica la sentencia recurrida en orden al
principio de taxatividad. Y en todo caso, no podemos compartir el criterio de
la sentencia recurrida cuando considera que lo imputado no tiene encaje en el
tipo infractor aplicado bajo la consideración de que lo que se sanciona, a su
entender, es la salida durante un periodo superior a 15 días sin autorización
administrativa y no la mera falta de comunicación.
Primero, el art. 25.3
de la LISOS exige que no se haya comunicado la situación por la que la
prestación pasa a estar suspendida, y en el momento en el que se produce. Esto
es, si el beneficiario va a estar fuera del país más de quince días para que se
mantenga como causa de suspensión, debe notificarlo y pedir autorización a la
entidad gestora, de forma que si tal proceder no se produce, ya se está ante el
tipo sancionado.
Ciertamente, el art.
25.3 no está tipificando la falta de autorización pero si la falta de
comunicación a la entidad gestora de que se incurre en causa de suspensión
porque se va a estar más de quince días fuera del extranjero y precisa de su
autorización y, en consecuencia, para que ella tenga conocimiento de la causa
que provoca la suspensión de la prestación.
Segundo, tampoco
compartimos el criterio de la sentencia recurrida de que concurra una causa que
justifique la imposibilidad de esa comunicación de que se va a salir al
extranjero. En la recurrida, según los hechos probados, el hecho que motiva la
salida tuvo lugar el 30 de diciembre, de forma que el día 31 de diciembre de
2016, jueves, era día hábil para contactar con la entidad gestora y, al menos ,
comunicarle que el día 1 de enero iba a salir de España (habilidad que se
obtiene de la Resolución de 19 de octubre de 2015, de la Dirección General de
Empleo, por la que se publica las fiestas laborales para el año 2016 BOE de 22
de octubre de 2015, o, incluso, si se quiere acudir a la Resolución de 3 de
noviembre de 2015, de la Secretaria de Estado de Administraciones Públicas, en
la que se establece los día inhábiles, a efectos de cómputos de plazos BOE de
18 de noviembre de 2015).
Tampoco el siguiente
día hábil al de salida, el día 4 de enero de 2017, se realizó gestión alguna al
respecto ni tras su regreso a España, el 3 de febrero de 2016 ni hay constancia
de que ello fuera de imposible cumplimiento. La comunicación la realizó el 7 de
agosto de 2018, siendo que interesó una reanudación de la prestación si bien la
entidad gestora lo que procedió fue incoar el expediente sancionador.
Por otro lado, y al
hilo de lo que también se argumenta en la sentencia recurrida, no hay una
específica regulación sobre cómo hacer esa concreta comunicación a la entidad
gestora, no solo en casos de urgencia sino en otros ordinarios, pero sí que es
cierto que lo que se pide es que se informe o comunique a la entidad gestora un
hecho y eso no parece que precise de una formulación específica o reglamentada
más allá de lo que ya dispone el art. 24 del Real Decreto 625/1985, de 2 de
abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de Protección
por Desempleo que, al regular la presentación de solicitud y otra
documentación, dispone en su apartado 4 lo siguiente: "Lo indicado sobre presentación
de las solicitudes se aplicará a las reclamaciones, alegaciones las
declaraciones o comunicaciones de baja . . . ", lo que debe ponerse en
relación con el art. 28.2 del citado texto legal, en el que se viene indicar la
documentación que el trabajador deberá entregar, acreditativa de la causa de la
baja en la prestación, ya por suspensión o por extinción. Esto es, no podemos
considerar que los beneficiarios de las prestaciones por desempleo se
encuentren huérfanos de una regulación en orden a la tramitación de las
comunicaciones como las que aquí nos ocupa cuando la existente es suficiente a
los efectos necesarios.
En definitiva, lo
relevante realmente es que exista y se constate esa voluntad del beneficiario
de dar cumplimiento a esa obligación por medio de la cual permite a la entidad
gestora que conozca la causa de la baja y, con ello, proceda a suspender la prestación.
Todo ello, claro está, salvo en los casos en que se justifique claramente que
ello ha sido imposible, lo que desde luego no se advierte en el que ahora nos
ocupa.
Finalmente, señalar que
en modo alguno incide en la decisión que aquí se adopta el hecho de que se haya
procedido a reclamar el reintegro de lo indebidamente percibido, que refiere la parte
recurrida porque, al margen de que ello no constituye base del pronunciamiento
parcialmente estimatorio de la demanda y nada se ha recurrido al respecto por
quien ahora lo quiere hacer valer, lo que haría improcedente su examen, tampoco
alteraría nuestra decisión porque, aunque es cierto que ese reintegro tiene, en
general, asignado en el RTD 625/1985 un concreto procedimiento, ello no
significa que, si lo que se está tramitando es un expediente sancionador, la
existencia del procedimiento general impida que se adopte decisión alguna en
materia de reintegro en el expediente sancionador cuando, la propia LISOS, en
el art. 47.3 ya dispone que las sanciones a que se refiere dicho precepto, se
entienden sin perjuicio del reintegro de las cantidades indebidamente
percibidas y la Ley 35/2015, no impide que en el procedimiento sancionador se
pueda fijar la cuantía de los daños y perjuicios que se causen a la
administración por las conductas sancionadas (art. 90.4) que es lo que, en
definitiva, vendría a constituir el reintegro del percibo indebido de una
prestación, máxime cuando la competencia en materia sancionadora radica en la
propia entidad gestora, como recuerda el art. 303. 2 c) de la LGSS.
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