La sentencia de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 5ª, de 29 de junio de 2026,
nº 814/2026, rec. 3795/2025, fija
como doctrina jurisprudencial que no cabe aplicar la DAD 10 LOEX, relativa al
rechazo en frontera, a las personas que son interceptadas en el mar, al
pretender entrar a nado en las ciudades de Ceuta y Melilla; y, por ello, a
estas personas no se les debe aplicar el procedimiento de rechazo en frontera,
sino el de devolución, pues el TC ha distinguido conceptualmente el rechazo en
frontera de otras figuras próximas, como el retorno al punto de origen, la
expulsión del extranjero y la devolución de los que habiendo sido expulsados
contravengan la prohibición de entrada en España o de los que pretendan entrar
ilegalmente, incluyendo a los extranjeros que sean interceptados en la frontera
o en sus inmediaciones, por lo que, cabe concluir que, en casos como éste, lo
procedente sería la devolución.
No cabe aplicar la disposición adicional décima de la Ley de Extranjería a las personas que son interceptadas en el mar, al pretender entrar a nado en las ciudades de Ceuta y Melilla; y, por ello, a estas personas no se les debe aplicar el procedimiento de rechazo en frontera, sino el de devolución.
En efecto, quien pretende entrar a nado,
no supera, ni intenta hacerlo, ningún elemento de contención fronterizo;
expresión que sin duda ha de referirse a aquellos elementos físicos que de
forma artificial colocan los Estados, y no a la línea marítima cuya existencia
-física al menos- es imposible de "superar" por no existir ese
elemento físico.
Se da la razón a la parte recurrente en cuanto a que la disposición adicional décima de la Ley de Extranjería no
resulta aplicable a personas interceptadas en el mar cuando entran a nado en
Ceuta o Melilla, pues según la interpretación de la disposición y la doctrina
constitucional, el rechazo en frontera solo se aplica a quienes intentan
superar elementos físicos de contención fronteriza ubicados en
territorio nacional, como las vallas.
El Tribunal fundamenta su decisión en la
distinción entre una frontera terrestre física, donde opera el rechazo en
frontera, y la frontera marítima, donde debe aplicarse el procedimiento de
devolución, entendiendo que no existen elementos materiales de contención
marítimos que respalden la aplicación del rechazo.
La sentencia clarifica la interpretación restrictiva de la disposición adicional décima de la Ley de Extranjería,
delimitando su aplicación exclusivamente a personas que intentan cruzar
irregularmente las fronteras terrestres de Ceuta y Melilla superando elementos
físicos de contención, excluyendo expresamente la aplicación del rechazo en
frontera a personas interceptadas en alta mar intentando entrar a nado.
Se precisa además la distinción entre
actos de rechazo en frontera y procedimientos de devolución en materia
migratoria marítima, con un enfoque respetuoso con garantías constitucionales e
internacionales.
A) Introducción.
1º) Una persona de nacionalidad extranjera fue interceptada en
alta mar intentando entrar a nado en la ciudad de Ceuta y fue entregada a las
autoridades de Marruecos sin procedimiento administrativo ni garantía de
asistencia legal y protección internacional.
¿Es aplicable la disposición adicional
décima de la Ley de Extranjería, que permite el rechazo en frontera, a las
personas interceptadas en alta mar al intentar entrar a nado en las ciudades de
Ceuta y Melilla?.
No cabe aplicar la disposición adicional
décima de la Ley de Extranjería a las personas interceptadas en el mar al
intentar entrar a nado en Ceuta y Melilla, debiendo aplicarse en su lugar el
procedimiento de devolución; se establece esta interpretación como doctrina
jurisprudencial.
La disposición adicional décima prevé el
rechazo en frontera solo para quienes intentan superar elementos de contención
fronterizos, entendidos como obstáculos físicos materiales tales como vallas en
territorio español, y no incluye la frontera marítima ni dispositivos
tecnológicos de vigilancia; además, la jurisprudencia constitucional exige que
se respeten las garantías procedimentales y derechos humanos aplicables, y el
rechazo en frontera debe limitarse a actos realizados dentro del territorio o
espacio controlado, conforme a los criterios del Tribunal Constitucional y el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
2º) El Tribunal Supremo, en su sentencia
de 29 de junio de 2026, en la que prohíbe las devoluciones en caliente de
quienes entran en Ceuta o Melilla por el mar, aporta una solución al Gobierno
al indicarle que nada impediría aplicar el régimen de rechazo directo si la
Administración procediera a "la instalación efectiva de elementos físicos
de contención en el mar, colocados de forma artificial para delimitar y
proteger físicamente la línea fronteriza en el agua".
Estas aclaraciones para interpretar la
Disposición Adicional décima de la Ley de Extranjería (introducida en la
reforma de 2015), explican que el texto no limita el concepto de
"elementos de contención fronterizos". Y para evitar errores de concepto,
los propios magistrados señalan que los medios de vigilancia y alerta temprana,
tales como drones, cámaras térmicas o sensores, no son elementos de contención.
De esta forma, si el Gobierno sigue esta receta no sería necesario modificar la
legislación vigente.
B) Objeto del presente recurso.
Se impugna en este recurso por la
Administración del Estado la sentencia dictada en fecha 24 de marzo de 2025 por
la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, sede de Sevilla (Sección Primera). Esta sentencia trae causa de las
siguientes actuaciones:
(i) D. Candido, de nacionalidad
argelina, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la actuación
material de las autoridades españolas consistente en su entrega a las
autoridades de Marruecos después de ser interceptado en alta mar el 14 de
noviembre de 2024 cuando, junto con otras dos personas, pretendía entrar a nado
en la ciudad de Ceuta, alegando que dicha actuación constituía una vía de hecho
al ejecutarse sin procedimiento ni resolución, omitiendo los derechos de
asistencia letrada y de protección internacional. Asimismo, solicitó una
indemnización de 6.000 euros por los daños morales causados y que se le
reconociera como situación jurídica individualizada la adopción de cuantas
medidas fueran necesarias para lograr su retomo y readmisión en España.
(ii) El Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo n.º 2 de Ceuta dictó sentencia el 4 de septiembre de
2024 estimando parcialmente ese recurso contencioso-administrativo y declaró la
nulidad de la actuación administrativa impugnada, desestimando la pretensión de
indemnización por daños morales.
(iii) Recurrida en apelación la anterior
sentencia, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, sede de Sevilla (Sección Primera) confirmó la sentencia
del Juzgado mediante la sentencia que ahora es recurrida en casación.
C) Los razonamientos de la sentencia
impugnada.
En cuanto ahora importa, la sentencia
recurrida, después de referirse a las argumentaciones de las partes, señaló en
su Fundamento Cuarto lo siguiente:
«CUARTO.- El análisis de la sentencia del TC citada no lleva a la estimación del recuso. No discutimos que existan fronteras marítimas, junto a las terrestres.
Sin embargo, es lo cierto que no cabe la interpretación extensiva postulada por la apelante en cuanto a la disposición adicional 10ª de la ley que dice que los que intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España...".
En efecto, quien pretende entrar a nado, no supera, ni intenta hacerlo, ningún elemento de contención fronterizo; expresión que sin duda ha de referirse a aquellos elementos físicos que de forma artificial colocan los Estados, y no a la línea marítima cuya existencia -física al menos- es imposible de "superar" por no existir ese elemento físico.
Así parece haberlo entendido la propia administración que en otros casos de personas sorprendidas cuando han pretendido entrar "a nado" en España, ha empleado el procedimiento de devolución, cuya conformidad a derecho hemos analizado en varios recursos.
Así, por todas las sentencias de este Tribunal (sección 2ª) de 19/3/24, o la de 6/6/24).
Dice la primera: Desde dicha perspectiva no cabe apreciar incurra la resolución -de devolución- impugnada en el pretendido defecto pues no sólo permite conocer la razón de decidir en que se fundamenta la decisión administrativa, sino que, pese a su excesiva someridad, identifica los hechos que integran el presupuesto de aplicación de las normas invocadas, pues expresamente se señala la procedencia de la devolución al amparo del art. 58.3.b de la LO 4/00, y en los que se ampara la referida decisión, al haber realizado el intento de entrada en territorio nacional encontrándose indocumentado. Debe en este sentido apreciarse, además, que el acta referida a la interceptación del recurrente se señala la fecha de 25 de abril de 2021, la hora, el lugar (Playa Tarajal), el motivo de la interceptación por tratarse de un supuesto de entrada irregular y la forma de acceso la de "a nado". Es decir que nos encontramos ante una interceptación de una persona que intenta realizar la entrada en territorio nacional por vía marítimo cruzando a nado en lugar de por punto fronterizo habilitado al efecto y se encuentra indocumentado.
En conclusión, pues, la total ausencia de procedimiento ha supuesto, en este caso, como aprecia la sentencia de instancia, una vía de hecho. La apelación no puede prosperar».
D) La doctrina del Tribunal
Constitucional sobre la Disposición adicional décima de la LOEX .
La Disposición adicional décima de la
LOEX ha sido objeto de examen por el Tribunal Constitucional en sus sentencias
172/2020 y 13/2021 (que se remite a la anterior).
I. La STC 172/2020.
En cuanto ahora interesa, la STC
172/2020 establece en su Fundamento 8.C lo siguiente (el subrayado es nuestro):
«C) El examen de la nueva disposición
adicional décima de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España, introducida por la disposición final primera de la Ley
Orgánica de protección de la seguridad ciudadana, exige tener en cuenta, en
primer lugar, la singular situación de las ciudades autónomas de Ceuta y
Melilla. El Acuerdo de Schengen, firmado el 14 de junio de 1985 y al que se
adhirió España por protocolo de 25 de junio de 1991 [«Boletín Oficial del
Estado» («BOE») de 30 de julio], impulsó la creación de un espacio de libre
circulación de personas, mediante la progresiva supresión de los controles en
las fronteras interiores, trasladándolos a las fronteras exteriores de los
Estados signatarios; de forma tal que las fronteras externas de los Estados
europeos son al tiempo las fronteras externas de los demás Estados parte en
aquel acuerdo. Posteriormente, tras la entrada en vigor del Tratado de
Ámsterdam («BOE» de 7 de mayo de 1999), el acuerdo queda integrado en el marco
institucional y jurídico de la Unión Europea, la cual tiene como uno de sus
objetivos mantener y desarrollar «un espacio de libertad, seguridad y justicia
en el que esté garantizada la libre circulación de personas conjuntamente con
medidas adecuadas respecto al control de las fronteras exteriores, el asilo, la
inmigración y la prevención y la lucha contra la delincuencia». Por este motivo,
las ciudades autónomas, situadas ambas en el continente africano, son
actualmente la frontera exterior terrestre entre la Unión Europea y terceros
Estados, lo que las convierte en una de las principales vías de acceso de los
flujos migratorios hacia Europa. Todo ello hace que, en muchas ocasiones, el
Estado español se vea desbordado en sus esfuerzos por contener los intentos de
grupos de personas de cruzar ilegalmente la valla o arribar en embarcaciones a
las costas de soberanía española; lo que prueba que estamos ante un problema
humanitario de tal dimensión que su trascendencia es, cuando menos, europea, y
exigiría la adopción de medidas de carácter supraestatal.
Siendo innegable la situación descrita,
no podemos obviar que la medida prevista en la norma impugnada -el «rechazo en
frontera »- afecta a personas extranjeras que pretenden entrar de forma ilegal
en el territorio español, y que por su configuración legal los recurrentes han
cuestionado su encaje en el marco constitucional. El examen del precepto, a la
vista de las alegaciones expresadas por las partes en este proceso
constitucional, se ajustará al siguiente orden: en primer lugar, en cuanto la
medida incide sobre personas extranjeras, recordaremos algunos aspectos del
estatuto constitucional de los extranjeros en España relevantes a los efectos
de este proceso. A continuación, examinaremos el régimen previsto en la
legislación en materia de extranjería sobre salidas forzosas del territorio
español, paso previo necesario para determinar la naturaleza del «rechazo en
frontera » y poder así enjuiciarlo desde la perspectiva de los arts. 9.3, 24.1
y 106.1 CE. En último lugar, analizaremos si el precepto impugnado no respeta
la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el principio
de «no devolución», impidiendo el ejercicio del derecho de asilo previsto en el
art. 13.4 CE.
a) ...
b) Entrando, ahora, en el examen de la
legislación en materia de extranjería, debemos partir de la premisa de que «el
derecho a entrar en España no es un derecho fundamental del que sean titulares
los extranjeros con apoyo en el art. 19 CE» ( STC 236/2007, de 7 de noviembre,
FJ 12), estando la entrada condicionada al cumplimiento de los requisitos
establecidos en el art. 25 LOEx y el art. 4 de su reglamento, aprobado por el
Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (Reglamento LOEx). Por ello, se regulan
varios procedimientos relativos a la salida obligada del territorio español de
las personas extranjeras, que son relevantes a los efectos del presente proceso
constitucional. Son los siguientes: i) el retorno al punto de origen ( art. 60
LOEx), como efecto derivado de la prohibición de entrada en España por los
puestos fronterizos habilitados de extranjeros que no cumplan los requisitos
legalmente previstos ( art. 26.2 LOEx y art. 15 del Reglamento LOEx); ii) la
expulsión del extranjero que se encuentra irregularmente en territorio español,
por no haber obtenido la prórroga de estancia o por carecer o tener caducada la
autorización de residencia ( art. 57 LOEx y arts. 242 a 248 del Reglamento
LOEX); y iii) la devolución de los que habiendo sido expulsados contravengan la
prohibición de entrada en España [ art. 58.3 a) LOEx], o de los que pretendan
entrar ilegalmente [ art. 58.3 b) LOEx], incluyendo «a los extranjeros que sean
interceptados en la frontera o en sus inmediaciones» [ art. 23.1 b) Reglamento
LOEx]. Los extranjeros tienen el derecho a la tutela judicial efectiva, por lo
que dichos procedimientos respetarán, en todo caso, las garantías previstas en
la legislación general sobre procedimiento administrativo y, especialmente, en
lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado
y motivación de las resoluciones ( art. 20 LOEx); igualmente, gozan del derecho
de asistencia jurídica gratuita y de intérprete, lo que garantiza el derecho de
defensa ( art. 22 LOEx), en concreto la formulación de alegaciones y la
presentación de recursos, extremo éste expresamente contemplado en el art. 21
LOEx.
En este marco legal se inserta la
impugnada disposición adicional décima de la Ley Orgánica sobre derechos y
libertades de los extranjeros en España, introducida por la Ley Orgánica de
protección de la seguridad ciudadana , que prevé en su apartado 1 el «rechazo
en frontera » de los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de
la demarcación territorial de Ceuta o Melilla. Los otros dos apartados de la
disposición adicional tienen un carácter instrumental: se precisa cómo ha de
hacerse el rechazo (apartado 2) y dónde se han de formalizar, en su caso, las
solicitudes de protección internacional (apartado 3). La primera cuestión que
hemos de abordar es la de la naturaleza del «rechazo en frontera » para, a
continuación, examinar su adecuación o no al marco constitucional.
(i) Entienden los recurrentes que el
«rechazo en frontera » es un nuevo régimen de devolución de extranjeros que
entran ilegalmente en España, que exceptúa lo previsto en el art. 58.3 LOEx.
Por el contrario, la abogacía del Estado sostiene que el rechazo opera en una
fase previa a la eventual devolución o expulsión de los extranjeros, por cuanto
estos aún no han entrado en territorio español: la entrada ilegal no ha
culminado, sino que se está produciendo.
Resulta evidente que el acceso o la
entrada en el territorio español se realiza cuando se han traspasado los
límites fronterizos fijados internacionalmente, e igualmente, que los puestos
fronterizos y los elementos de contención (vallas, muros o barreras) se ubican
y construyen sobre el territorio español. No existe cobertura legal para operar
con un concepto de frontera que pueda ser establecido de forma discrecional por
la administración española, aunque sea a los meros efectos de determinar la
aplicación de la legislación en materia de extranjería; entre otras razones,
porque se pondría en riesgo el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE).
En todo caso, con independencia de si el
«rechazo en frontera » se produce antes, durante o después de traspasar los
límites fronterizos , lo que es innegable es que se trata de acciones llevadas
a cabo por miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad españoles; y son, en
principio, actuaciones realizadas desde el territorio español, pues los
extranjeros serán repelidos o aprehendidos en el espacio inter-vallas o en la
misma valla. No obstante, lo relevante desde la perspectiva del sometimiento de
la actuación de los poderes públicos a la Constitución y al resto del
ordenamiento jurídico ( art. 9.1 C.E.) es que, como hemos declarado, estamos
ante una actividad de las autoridades y funcionarios españoles, incluso si
aquella se desarrolla en un espacio situado más allá del territorio español (
STC 21/1997, de 10 de febrero, FJ 2); y en el mismo sentido, hablamos, en el
ámbito del derecho de asilo, de «situación legal de sometimiento de los
solicitantes de asilo a un poder público español», STC 53/2002, de 27 de
febrero, FJ 4). Esto significa que los extranjeros aprehendidos, al intentar
superar los elementos de contención, pasan a estar bajo el control y
jurisdicción de los miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad y, por
tanto, del Estado español, resultando irrelevante si dichos elementos -la
valla- se sitúan o no en territorio bajo soberanía española, por lo que debe
serles de aplicación la legislación en materia de extranjería.
En la misma línea y desde la perspectiva
de la aplicación del Convenio europeo de derechos humanos, el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos considera que «desde el momento en que un Estado, a través
de sus agentes que operan fuera de su territorio, ejerce su control y su
autoridad sobre un individuo, y por consiguiente su jurisdicción, recae sobre
él, en virtud del art. 1, una obligación de reconocer a aquel los derechos y
libertades definidos en el título I del Convenio que atañen a su caso»; y ello
porque no puede admitirse la existencia de «zonas de no derecho» donde los
individuos no estén amparados por un sistema jurídico capaz de brindarles el
disfrute de los derechos y garantías protegidos por el Convenio europeo de
derechos humanos ( STEDH de 23 de febrero de 2012, caso Hirsi Jamaa y otros c.
Italia, § 74 y 178 a 180, y las sentencias en allí citadas).
El «rechazo en frontera », en cuanto
actuación realizada por autoridades y funcionarios públicos españoles, está
sometido al estricto cumplimiento de la Constitución y del resto del
ordenamiento jurídico, además de tener que respetar, como expresamente señala
el apartado segundo del precepto impugnado, la normativa internacional de
derechos humanos y de protección internacional. A la persona extranjera que
está siendo rechazada mientras se encuentra en los elementos de contención
ubicados en territorio español, integrados en el sistema de seguridad
fronterizo , le son aplicables las garantías previstas en nuestro ordenamiento
jurídico.
(ii) El «rechazo en frontera » de la
disposición adicional décima de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de
los extranjeros en España guarda una cierta similitud con la devolución
prevista en el art. 58.3 LOEx , en los términos que expusimos en la STC
17/2013, de 31 de enero, FJ 12 (EDJ 2013/4909), para diferenciarla de la
expulsión y que son trasladables al presente caso. Con la devolución -y también
con el rechazo en frontera -, se «pretende evitar la contravención del
ordenamiento jurídico de extranjería, por lo que no comporta en sí misma una
sanción sino una medida gubernativa de reacción inmediata frente a una
perturbación del orden jurídico, articulada a través de un cauce flexible y
rápido [...]. En suma [...] consiste en una medida que se acuerda por parte del
Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye
tanto el necesario control de los flujos migratorios que tienen como destino
nuestro país como el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles
a los extranjeros para su entrada y residencia en España».
El «rechazo en frontera » es, por tanto,
un nuevo régimen que ante una situación particular -la detección de extranjeros
en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla
mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar
irregularmente la frontera- permite que la administración y sus agentes
practiquen una actuación material de vigilancia orientada a restablecer
inmediatamente la legalidad transgredida por el intento de cruce irregular de
frontera .
El establecimiento de un régimen
específico para Ceuta y Melilla, en la medida en que en sus puestos fronterizos
concurre la singularidad de su ubicación geográfica -única frontera exterior
del espacio Schengen en tierras africanas- no puede considerarse que sea
irrazonable o que carezca de justificación. Esta singular situación también ha
sido tomada en consideración por la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, en su sentencia de 13 de febrero de 2020, caso N.D. y N.T. c. España ,
que afirma que «en este contexto, sin embargo, el Tribunal, al valorar una
queja relativa al artículo 4 de Protocolo núm. 4, tendrá principalmente en
cuenta si, en las circunstancias del caso concreto, el Estado parte en cuestión
ofrece de un modo efectivo medios de entrar en él legalmente, en particular a
través de procedimientos en frontera . Cuando el Estado parte facilita este
acceso y el recurrente no ha hecho uso de él, el Tribunal considerará [...] si
había razones imperiosas para no usar esos medios de acceso, fundadas en hechos
objetivos de los que el Estado correspondiente sea responsable» (§ 201). Y
también razona que «cuando tales mecanismos [de entrada legal] existan y
aseguren el derecho de pedir la protección que otorga la Convención, y en
particular su artículo 3, de un modo efectivo, la Convención no obsta a que los
Estado parte, en cumplimiento de su obligación [Schengen] de controlar las
fronteras, exijan que las personas que quieran esa protección la soliciten en
los puntos habilitados para el cruce de frontera . [...] Consecuentemente, los
Estados parte pueden rechazar la entrada en su territorio de los extranjeros,
incluido los peticionarios de asilo, que, sin concurrir razones imperiosas, no
hayan ajustado su conducta a estos mecanismos de entrada, sino que han buscado
cruzar la frontera por lugares distintos a los habilitados, sobre todo, pero no
necesariamente cuando, como ocurre en este caso, se prevalieron de su gran
número y del uso de la fuerza» (§ 210).
La alusión de la STEDH a la situación
específica en que se produce el cruce irregular de la línea fronteriza
-intentado por las personas extranjeras prevaliéndose de su gran número y del
uso de la fuerza- es en su ratio la consideración de las circunstancias del
caso concreto que resuelve como una condición que agrava la potestad de rechazo
en frontera que con carácter general viene a juzgar no disconforme con las
exigencias del art. 4 del Protocolo núm. 4. Pero no es necesario, con carácter
general, que se aprecien las circunstancias de actuación en grupo numeroso y
con violencia para la aplicación del precepto, sino que basta el intento por
personas individualizadas de entrar en España y ser sorprendidos en las vallas
fronterizas de Ceuta y Melilla.
(iii) Concretada la naturaleza del
régimen de «rechazo en frontera » y las circunstancias en las que opera,
debemos determinar ahora si el mismo colisiona, como afirman los recurrentes,
con el marco constitucional derivado de los arts. 9.3 y 106.1 CE, en conexión
con el art. 24.1 CE.
Alegan los recurrentes que estamos ante
un supuesto de «vía de hecho», al tratarse de una actuación administrativa
llevada a cabo prescindiendo de todo procedimiento. Sin embargo, procede
recordar nuestra doctrina según la que no forma parte «de la garantía otorgada
por el art. 106 CE un derecho a la completa tramitación de un procedimiento
administrativo en materia de extranjería que concluya, en todo caso, con una
resolución sobre el fondo del asunto. Por el contrario, las garantías derivadas
de este precepto constitucional se satisfacen si los interesados tienen derecho
a someter al examen de los tribunales la legalidad de los que ellos consideran
un incumplimiento por parte de la administración de las obligaciones nacidas de
la ley» ( STC 17/2013, de 31 de enero, FJ 11). Por otro lado, es cierto que el
«rechazo en frontera » previsto específicamente para las ciudades autónomas de
Ceuta y Melilla es una actuación material de carácter coactivo, que tiene por
finalidad la de restablecer inmediatamente la legalidad transgredida por el
intento por parte de las personas extranjeras de cruzar irregularmente esa
concreta frontera terrestre . Actuación material que lo será, sin perjuicio del
control judicial que proceda realizarse en virtud de las acciones y recursos
que interponga, en cada caso concreto, la persona extranjera.
El régimen de «rechazo en frontera »
previsto específicamente para Ceuta y Melilla en la disposición adicional
décima de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en
España, tal como ha sido configurado en el apartado primero, no incurre en
inconstitucionalidad. Como resulta obligado en un recurso de
inconstitucionalidad, esta apreciación deriva de considerar la disposición de
una manera abstracta, sin perjuicio, por tanto, de que las circunstancias
concurrentes en que cada una de sus aplicaciones deban ser ponderadas
convenientemente en los procesos constitucionales en que se susciten.
Además, en el apartado segundo se dice
que el rechazo «se realizará respetando la normativa internacional de derechos
humanos y de protección internacional de la que España es parte». Esto
significa que la actuación ha de llevarse a cabo con las garantías que a las
personas extranjeras reconocen las normas, acuerdos y tratados internacionales
rubricados por España, lo que conecta, a través del art. 10.2 CE), con nuestro
propio sistema de derechos fundamentales y libertades ( STC 36/1991, de 14 de
febrero, FJ 5). Serán las disposiciones que se adopten para cumplir de un modo
real y efectivo con las normas internacionales de derechos humanos las que
tengan que asegurar el pleno respeto a las garantías derivadas de la dignidad
de la persona, que nuestra Constitución reconoce a todas las personas sometidas
a la actuación de los poderes públicos españoles ( STC 53/2002, de 27 de
febrero, FJ 4).
En todo caso, de las referidas
obligaciones internacionales en materia de derechos humanos se desprende que,
con motivo de esta actuación de «rechazo en frontera », los cuerpos y fuerzas
de seguridad deberán prestar especial atención a las categorías de personas
especialmente vulnerables, entre las que se cuentan, con distinta proyección e
intensidad, las que aparenten manifiestamente ser menores de edad (sobre todo
cuando no se encuentren acompañados por sus familiares), debiendo atender la
especial salvaguardia de los derechos reconocidos en el art. 3.1 de la
Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño, estar en situación
de mujer embarazada o resultar afectados por serios motivos de incapacidad,
incluida la causada por la edad avanzada y personas encuadradas en la categoría
de especialmente vulnerables.
c) En último lugar, debemos
pronunciarnos acerca de si, como sostienen los recurrentes, la disposición
adicional décima de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España no respeta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, en lo que se refiere a la aplicación del principio de «no
devolución», desincentivando el ejercicio del derecho de asilo previsto en el
art. 13.4 CE.
Conviene recordar que en el caso de las
personas extranjeras que no reúnan los requisitos necesarios para entrar en
España y presenten una solicitud de asilo, habrá que estar a lo dispuesto en
los arts. 21 y 22 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho
de asilo y de la protección subsidiaria, que contemplan, mientras dure la
tramitación del expediente y la permanencia en las dependencias habilitadas a
tal efecto. Y que el apartado tercero de la disposición adicional décima de la
Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España señala
que la formalización de las solicitudes de protección internacional se
realizará en los lugares habilitados en los puestos fronterizos , tramitándose
de conformidad con la normativa aplicable en la materia.
El derecho de asilo, como es sabido,
está especialmente vinculado con el principio de «no devolución» que opera, hoy
día, como una garantía aplicable a toda la legislación en materia de
extranjería, y cuya finalidad es impedir la devolución de una persona a un
territorio en el que su vida, integridad o libertad corran peligro ( art. 33 de
la Convención de Ginebra de 1951 sobre el estatuto de los refugiados; y en el
ámbito de la Unión Europea, se plasma en el art. 19.2 de la Carta de derechos
fundamentales, y el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, del retorno de los nacionales de
terceros países en situación irregular).
Este principio ha sido desarrollado por
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con ocasión de las expulsiones o
deportaciones, y se traduce en la obligación de los Estados de asegurarse del
trato al que se exponen los extranjeros que se devuelven al país de origen o de
procedencia a los efectos de no incurrir en una vulneración del art. 3 CEDH:
prohibición de la tortura y de los tratamientos inhumanos o degradantes [
SSTEDH de 28 de febrero de 2008, caso Saadi c. Italia, § 124 a 133, 137 a 141 y
147 in fine; de 5 de mayo de 2009, caso Sellem c. Italia, § 28 a 37; de 3 de
diciembre de 2009, caso Daoudi c. Francia, § 64; de 23 de febrero de 2012, caso
Hirsi Jamaa y otros c. Italia, § 113 a 114, y de 19 de diciembre de 2013, caso
N.K. c. Francia, § 37 a 41, entre otras]. Además, el Tribunal recuerda -en la
ya citada STEDH 13 de febrero de 2020, caso N.D. y N.T. c. España-, a los
Estados que, como España, tienen fronteras exteriores de la Unión Europea, el
deber de disponer de un acceso real y efectivo a los procedimientos legales de
entrada, para que todas las personas que se enfrenten a una persecución, con
riesgo para su vida o integridad, y alcancen las fronteras puedan presentar una
solicitud de protección, ex art. 3 CEDH, en condiciones tales que garanticen la
tramitación de la solicitud de manera coherente con las normas internacionales
y el propio Convenio europeo de derechos humanos (§ 209). Y concluye que, si
tales medios existen y son efectivos, los Estados «podrán denegar la entrada en
su territorio a los extranjeros, incluidos los posibles solicitantes de asilo,
que hayan incumplido, sin razones convincentes [...], estas disposiciones al
tratar de cruzar la frontera por un lugar diferente no autorizado [...]» (§
210).
Teniendo en cuenta que la disposición
adicional décima de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España en nada excepciona el régimen jurídico previsto en la Ley
12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección
subsidiaria de asilo, al limitarse a indicar dónde se han de formalizar las
solicitudes -puestos fronterizos de Ceuta y Melilla-, y que los medios, que
permiten acceder a un procedimiento de entrada legal al territorio español,
deben existir y ser efectivos, en cumplimiento por el Estado español de las
obligaciones internacionales, no se pueden acoger los reproches de
inconstitucionalidad formulados por los recurrentes.
En conclusión, la disposición adicional
décima de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en
España, en los términos en que ha sido interpretada en este fundamento
jurídico, se ajusta al marco constitucional, por lo que se ha de desestimar su
inconstitucionalidad».
II. La STC 13/2021.
De esta segunda sentencia dictada por el
Tribunal Constitucional en relación con la Disposición adicional décima
interesa ahora destacar su Antecedente 5.d) y su Fundamento 2, que establecen:
Antecedente 5.d)
«(...) El abogado del Estado aborda, a
continuación, la supuesta vulneración de la figura del rechazo en frontera de
los artículos 13.4, 24.1 y 106 CE, por ausencia total de procedimiento alguno.
Expone, en primer lugar, el sentido de la disposición recurrida, ya que a
través de la nueva figura -rechazo fronterizo - se cubre un vacío normativo
respecto de una actuación puramente material que se desarrolla en el marco del
ejercicio de las labores de vigilancia fronteriza encomendadas al Estado
español. Y se hace a los efectos de introducir mayores elementos de seguridad
jurídica en las legítimas actuaciones de vigilancia desarrolladas en ese
singular ámbito territorial, al amparo de las previsiones y obligaciones
contenidas tanto en la normativa comunitaria - artículo 12 del Código de
fronteras Schengen- como en la nacional - artículo 12.1 B) d) de la Ley
Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de fuerzas y cuerpos de seguridad (en
adelante, LOFCS)-.
Frente al reproche de vulneración
constitucional, el abogado del Estado afirma que el carácter especial del nuevo
régimen reside en que, a diferencia de los procedimientos hasta ahora previstos
-devolución y expulsión-, actúa en una fase previa en la que los extranjeros
intentan rebasar los obstáculos que impiden acceder a España. La aplicación del
rechazo fronterizo previsto en Ceuta y Melilla se contempla para supuestos
diferentes a los de la devolución, ya que la potestad de rechazo que se
atribuye a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado se hace a fin de
evitar la materialización de la entrada ilegal en territorio español, mientras
ese intento, no culminado, se está produciendo. Se trataría de una actuación
coactiva, en el ejercicio de una potestad legítima, destinada a garantizar que
la legalidad no se vulnere. Y respecto a la alegada ausencia de un
procedimiento ad hoc, recuerda el abogado del Estado que existen actuaciones
materiales de la administración que se manifiestan sin una formalización, sin
que por ello dejen de ser jurídicamente legítimas; se trata de actuaciones de
ejecución material de una potestad administrativa.
En definitiva, la disposición impugnada
regula una actuación material de vigilancia fronteriza que no está exenta de
límites. Además de los que figuran expresamente en el precepto -respeto a la
normativa internacional de derechos humanos y a los cauces para obtener asilo o
protección internacional-, también los que se derivan de los principios de
congruencia, oportunidad y proporcionalidad exigidos a todas las actuaciones de
los cuerpos policiales - artículo 5.2 c) LOFCS-. El precepto, concluye el
abogado del Estado, supera el test de proporcionalidad demandado tanto por la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 55/1996, FJ 5), como del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al tratarse de una medida que no puede
ser calificada de arbitraria, pues sirve para conseguir el objetivo propuesto,
es necesaria y proporcionada.
La vulneración de los artículos 24.1 y
106 CE es igualmente rechazada por el representante procesal del Gobierno. A
diferencia de todos los casos contemplados en la demanda, las personas
destinatarias de la norma, además de extranjeros, son personas que no han
entrado en España, ni de iure, ni de facto. Es por ello que, más allá del
respeto a su dignidad personal, que ni la ley ni nadie puede desconocer, estas
personas no disponen de los derechos fundamentales reconocidos a los
extranjeros que sí están en España ( artículo 13.1 CE). Conforme a la doctrina
establecida en la STC 72/2005, de 4 de abril, en relación con el artículo 19 CE
, a quienes no se encuentren en territorio español, sino intentando acceder
ilegalmente a él, no les son aplicables las garantías constitucionales y
legales, en relación con la necesaria tramitación de un procedimiento, con
audiencia y resolución motivada, y la revisión de esta decisión por la
jurisdicción (artículo 24.1 CE); ello, sin perjuicio de que la actuación de las
fuerzas y cuerpos de seguridad en la ejecución del rechazo en frontera puede
ser objeto de control jurisdiccional, ex artículo 106 CE, tanto en la vía
administrativa, como en la penal, como sucede notoriamente en Ceuta y Melilla.
No obstante, nada impide a la persona que se encuentre en una situación que la
haga acreedora de asilo o protección subsidiaria presentar su correspondiente solicitud,
no solo en Marruecos, sino también en las oficinas específicas de atención a
solicitantes de protección internacional habilitadas en los puestos fronterizos
de Ceuta y Melilla.
Finalmente, toda la argumentación
expuesta apoya la desestimación de la alegación del art 13.4 CE. Este precepto
establece una remisión a una norma con rango de ley para establecer los
términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del
derecho de asilo en España. No se acierta a comprender cómo la disposición
impugnada puede vulnerar un mandato de estas características, que solo contiene
un mandato al legislador, sin contenido objetivo y con un ámbito subjetivo
distinto al de la propia disposición impugnada que no regula el derecho de
asilo. La única objeción posible, desde este punto de vista, sería la de la
infracción de la reserva a la ley de esta regulación, pero es evidente que la
disposición impugnada es una ley. No puede pretenderse, como parece que hacen
los recurrentes, determinar el contenido del art 13.4 CE con la aplicación del
art 10.2 CE que es un precepto que establece un criterio interpretativo de los
derechos fundamentales pero que, en sí mismo, no habilita para dotar de
contenido a la legislación interna. A mayor abundamiento, no se determina cuál
puede ser el contenido de dicha normativa. Si se entiende, cosa que no se
comparte, puesto que no es este el propósito del art 13.4 CE ni de la
disposición impugnada, que se vulnera el derecho de asilo, procede alegar que,
en los términos expuestos anteriormente, esta disposición no vulnera el derecho
de asilo de los extranjeros, que pueden legalmente ejercerlo».
Fundamento Jurídico 2
«(...) En cuanto al fondo de la
cuestión, y dado que tanto el recurrente como el demandado se apoyan en motivos
idénticos a los utilizados en el recurso de inconstitucionalidad número
2896-2015, cabe reiterar que la disposición final primera de la LOPSC no es
inconstitucional «siempre que se interprete tal y como se ha indicado en el
fundamento jurídico 8 C)» de la STC 172/2020. Esta interpretación conforme se
llevará al fallo».
E) Doctrina sobre la cuestión de interés
casacional planteada en el auto de admisión.
I. Como antes hemos anticipado, la
cuestión de interés casacional se contrae a "Determinar si es aplicable la
disposición adicional décima de la Ley de Extranjería respecto de las personas
que son interceptadas en el mar, al pretender entrar a nado en las ciudades de
Ceuta y Melilla y por ello es posible aplicarles el procedimiento de rechazo en
frontera ".
Es preciso, por tanto, interpretar la
Disposición Adicional Décima de la Ley de Extranjería, que establece:
Disposición adicional décima. Régimen
especial de Ceuta y Melilla.
1. Los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España.
2. En todo caso, el rechazo se realizará respetando la normativa internacional de derechos humanos y de protección internacional de la que España es parte.
3. Las solicitudes de protección internacional se formalizarán en los lugares habilitados al efecto en los pasos fronterizos y se tramitarán conforme a lo establecido en la normativa en materia de protección internacional.
II. Para interpretar la referida
Disposición resulta imprescindible tener en cuenta los razonamientos y
pronunciamientos del Tribunal Constitucional en las SSTC 172/200 y 13/2021, que
parcialmente hemos transcrito en los precedentes Fundamentos.
Pues bien, es cierto que existen algunos
elementos de interpretación que parecen conducir a la posición defendida por la
Abogacía del Estado. Así, por ejemplo, que la propia rúbrica de la Disposición
Adicional Décima se refiere de manera amplia al "Régimen especial de Ceuta
y Melilla", sin especificar que tal referencia se deba proyectar
únicamente sobre la protección fronteriza terrestre en la que se ubican las
vallas.
Esta manera de entender esta referencia,
por otra parte, tendría lógica desde la perspectiva, más general, de considerar
a Ceuta y Melilla como fronteras no solo de España, sino también de la Unión
Europea.
Sin embargo, no podemos dejar de tener
en cuenta otros elementos interpretativos que apuntan a la solución contraria.
Y entre ellos, merecen especial consideración los que se desprenden de las SSTC
172/2020 y 13/2021. El Tribunal Constitucional, en su sentencia 172/2020, hace
constante referencia a las vallas, lo que, por otra parte, no deja de ser
lógico a la vista, no sólo del tenor literal de la referida disposición, que
alude a "elementos de contención", sino también de los reiterados
intentos de asalto de esas vallas por grupos de extranjeros que en ocasiones se
han prevalido para realizar tales asaltos de su gran número y del uso de la
violencia y de la fuerza, lo que el Tribunal Constitucional ha recordado con
cita expresa de la sentencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, de 13 de febrero de 2020, caso N.D. y N.T. c. España.
De ello cabe deducir que el régimen
especial de Ceuta y Melilla, concretado en el rechazo en frontera, no está
contemplado con carácter general en la Disposición adicional décima de la LOEX para
todos los extranjeros que intentan cruzar irregularmente la frontera, sea
terrestre o marítima (como en este caso), sino solo para aquellos que intentan
hacerlo superando los elementos de contención fronterizos establecidos, como
las vallas.
Y lo cierto es que, a este respecto,
asiste la razón a la parte demandada, pues no cabe equiparar tales elementos de
contención con los dispositivos tecnológicos de control fronterizo -como
drones, cámaras térmicas o sensores- que, en principio (y salvo que se
demuestre lo contrario), no cumplen una función material de contención, sino de
vigilancia, detección y alerta, permitiendo detectar la presencia de personas,
pero no impedir físicamente el cruce de la línea fronteriza , ni retener a
quienes lo intentan. La propia denominación de estas herramientas como
"tecnologías de alerta temprana" evidencia que su función es
instrumental y previa a cualquier actuación material de contención, la cual
solo puede llevarse a cabo utilizando medios físicos o personales que ejerzan
un control directo sobre las personas.
Ello, no obstante, dado que la
Disposición adicional décima se refiere a los elementos de contención
fronterizos y no exclusivamente a los elementos de contención terrestres ni,
específicamente, a las vallas, nada impediría que, de establecerse elementos de
contención en el mar para proteger la línea fronteriza , pudiera ser de
aplicación la referida Disposición adicional décima a quienes pretendieran
cruzar irregularmente la frontera superando esos elementos de contención
marítimos.
III. Partiendo de esta premisa y, a la
vista de lo dispuesto en la STC 172/2020, que distingue conceptualmente el
rechazo en frontera de otras figuras próximas, como (i) el retorno al punto de origen (
artículo 60 LOEx), (ii) la expulsión del extranjero ( artículo 57 LOEx y
artículos 242 a 248 del Reglamento LOEX) y (iii) la devolución de los que
habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España [
artículo 58.3 a) LOEx], o de los que pretendan entrar ilegalmente [ artículo
58.3 b) LOEx], incluyendo «a los extranjeros que sean interceptados en la
frontera o en sus inmediaciones» [artículo 23.1 b) Reglamento LOEx, cabe
concluir que, en casos como éste, lo procedente no sería el rechazo en frontera
, sino la devolución.
IV. En consecuencia, procede dar
respuesta al requerimiento del auto de admisión en los siguientes términos: no
cabe aplicar la disposición adicional décima de la Ley de Extranjería a las
personas que son interceptadas en el mar, al pretender entrar a nado en las
ciudades de Ceuta y Melilla; y, por ello, a estas personas no se les debe
aplicar el procedimiento de rechazo en frontera, sino el de devolución.
F) Aplicación al caso de la doctrina
establecida.
La aplicación al supuesto examinado de
la indicada doctrina conduce directamente a la desestimación del recurso, dado
que la Sala de instancia se ha ajustado en la sentencia impugnada a dicha
doctrina.
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