No debe admitirse a trámite la solicitud de exequátur para el reconocimiento y ejecución en España de una sentencia extranjera dictada en rebeldía sin haberse acreditado el emplazamiento personal del demandado.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 14 de marzo de 2022, nº 202/2022, rec. 1516/2020, considera adecuada la inadmisión a trámite de demanda sobre solicitud de exequátur para el reconocimiento de sentencia dictada en el extranjero, cuando no se aportan los documentos acreditativos de la puesta en conocimiento del demandado de le existencia del proceso en que se dictó la sentencia cuyo reconocimiento se postula.

Cuando ambos padres viven separados y resulta imposible por ausencia la intervención de uno de los progenitores, aquel con quien convive el hijo menor está autorizado para intervenir él solo como representante legal del menor y proceder a su matriculación escolar, sin ser exigible la privación de la patria potestad del otro para ejercer el derecho del menor a la educación.

El reconocimiento y ejecución de una sentencia extranjera que se dictó en rebeldía del demandado requiere que este haya sido emplazado personalmente de forma regular y con tiempo suficiente para ejercer su derecho de defensa; la falta de acreditación de dicho emplazamiento constituye un obstáculo insalvable para el reconocimiento, especialmente cuando el demandado reside en el país donde se solicita el reconocimiento y no en el país de origen de la sentencia.

A) Introducción.

La demandante solicitó el reconocimiento y ejecución en España de una sentencia colombiana que le atribuía la patria potestad exclusiva de su hijo, pero la demanda fue inadmitida por no haberse acreditado el emplazamiento personal del demandado, requisito legal para el reconocimiento.

¿Debe admitirse a trámite la solicitud de exequátur para el reconocimiento y ejecución en España de una sentencia extranjera dictada en rebeldía sin haberse acreditado el emplazamiento personal del demandado conforme a los requisitos legales?.

No debe admitirse la solicitud de exequátur por no haberse cumplido el requisito legal de emplazamiento personal del demandado, lo que impide el reconocimiento de la sentencia extranjera.

La parte actora solicitó el exequátur para el reconocimiento de una sentencia colombiana que atribuía la patria potestad exclusiva a la madre y privaba al padre, respecto de un menor nacido en España y registrado en España con nacionalidad española. El demandado fue emplazado mediante edictos tras gestiones infructuosas del Consulado colombiano en España, sin constar emplazamiento personal regular. La solicitud fue inadmitida por falta de acreditación del emplazamiento personal conforme al artículo 46 de la Ley 29/2015, y la apelación confirmó esta inadmisión.

Se fundamenta en el artículo 46 de la Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional, que exige el emplazamiento personal regular y con tiempo suficiente para defenderse para evitar la indefensión, conforme al artículo 24.1 de la Constitución Española que garantiza la tutela judicial efectiva; además, la inadmisión está razonadamente motivada y no vulnera el derecho de acceso a la jurisdicción ni incurre en incongruencia, siendo un requisito de orden público para el reconocimiento de sentencias extranjeras.

La sentencia destaca la importancia del emplazamiento personal regular y efectivo del demandado en procedimientos de reconocimiento de sentencias extranjeras para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva y evitar la indefensión, especialmente cuando el demandado reside en el país donde se solicita el reconocimiento. Asimismo, clarifica que la escolarización del menor no depende del reconocimiento de la sentencia extranjera sobre patria potestad, sino que se rige por el Código Civil español.

B) Antecedentes relevantes.

A los efectos decisorios de la presente petición de reconocimiento de sentencia dictada por tribunal extranjero, partimos de las consideraciones siguientes:

1º.- La actora D.ª Benita promovió procedimiento de exequatur a los efectos de obtener el reconocimiento de la sentencia dictada por el Juzgado Civil del Circuito (Colombia), en la que se le atribuyó la patria potestad en exclusiva sobre su hijo Luis Andrés, con la correlativa privación de ella al padre del menor D. Ricardo.

2º El referido menor nació en España, en 2008, y fue inscrito su nacimiento en el Registro Civil. En la correspondiente certificación registral consta que los padres vivían en dicha localidad y que ambos contaban con la nacionalidad española.

3º.- En el procedimiento seguido ante las autoridades judiciales colombianas, para proceder al emplazamiento personal del demandado, se libró despacho al Cónsul de Colombia en Toledo (España), sin que consten las concretas gestiones realizadas para su localización, que resultaron infructuosas, lo que motivó que fuera emplazado por edictos y que se dictase sentencia en rebeldía.

4º.- En la solicitud de exequatur se pretendía que la resolución de reconocimiento se dictara tomando como nombre del menor el de Romualdo, en lugar del que figura en la certificación del Registro Civil, que es el de Ricardo. A tal efecto, se aportó una escritura pública de cambio de nombre ante un notario de Colombia.

5º.- Ante tal circunstancia, el Juzgado de Primera Instancia n.º 27 de Madrid, al que le correspondió el conocimiento de la homologación interesada, requirió a la promotora para que aportara la resolución del Registro Civil de cambio de nombre del menor en España, así como interesó se facilitase el domicilio, dirección de correo electrónico y teléfono de D. Ricardo.

La promovente, al evacuar el traslado conferido, contestó que la solicitud de cambio de nombre estaba pendiente de calificación registral y, en relación con los datos de D. Ricardo, reiteró que desconocía su paradero por haber roto las relaciones desde hacía tiempo. No obstante, en el mismo escrito, la promotora consintió que la homologación la sentencia extrajera se hiciera empleando el nombre de su hijo menor, tal como figura en el Registro español.

6º.- Con fecha 18 de febrero de 2019, el Juzgado inadmitió a trámite la solicitud por no haberse subsanado el defecto de la presentación de la resolución favorable de cambio de nombre.

7º.- Contra el auto dictado, se interpuso por la promotora recurso de apelación, en el que manifestó, de nuevo, que admitía que el procedimiento se siguiera con el nombre del menor que actualmente consta en el Registro. El Ministerio Fiscal se opuso, dado que "el reconocimiento interesado hace referencia a otro menor distinto del que aparece inscrito en el Registro Civil español".

8º.- El conocimiento del recurso correspondió a la sección 22.ª de la Audiencia Provincial de Madrid. Durante la tramitación del rollo de apelación, se requirió a la apelante a los efectos de comprobar la observancia del requisito del art. 46. 1 a) de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional, relativo a si se había emplazado personalmente al demandado.

9º.- Dicho requerimiento fue contestado por la promovente mediante escrito en el que indicaba las gestiones efectuadas al respecto a través del Consulado de Colombia en Toledo hasta en tres domicilios distintos, así como el emplazamiento edictal en periódicos colombianos de tirada nacional. Contenía igualmente las alegaciones derivadas de la imposibilidad del practicar el emplazamiento personal. Se aportaron documentos del procedimiento seguido ante el juzgado colombiano.

10º. - Tras el traslado conferido, el Fiscal emitió nuevo informe en el que consta:

"[...] dado que el demandado no fue citado personalmente, en el procedimiento en el que se dictó la resolución cuyo reconocimiento se interesa, sino a través de publicaciones por edictos, se considera que en todo caso debería denegarse el reconocimiento de la citada resolución".

11º.- Así las cosas, la Audiencia dictó auto inadmitiendo la solicitud, por no haberse dictado la sentencia, cuya homologación se instaba, con citación personal del demandado, lo que constituía un requisito del orden público de ineludible observancia, señalando, no obstante, que se apartaba del criterio del juzgado sobre la falta de reconocimiento por la circunstancia de que no se hubiera subsanado el cambio del nombre del menor en el Registro Civil.

12º.- Contra dicho auto se interpusieron recursos extraordinarios por infracción procesal y casación. El primero, fundado en la infracción del derecho fundamental del art. 24 CE, en cuanto al acceso a la jurisdicción, así como por vulneración del art. 218 de la LEC, por incongruencia "omisiva". El segundo recurso, por vulneración del art. 46 de la Ley 29/2015, y art. 27 CE, relativo al derecho fundamental a la educación.

13º.- El Ministerio Fiscal, en su exhaustivo y riguroso informe, con la cita de la oportuna jurisprudencia al respecto, procedió al análisis detenido de los recursos interpuestos, tanto, desde el punto de vista de su admisibilidad, como sobre la cuestión de fondo suscitada en ellos.

De esta manera, tras destacar los defectos procesales apreciados, descartó, en síntesis, que se hubiera infringido el art. 24.1 de la CE, puesto que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende la obtención de una respuesta necesariamente concorde con la pretensión ejercitada; así como que la inadmisión de una petición formulada es legítima cuando se aprecia, de forma razonada, la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley, que no sea objeto de una interpretación o aplicación caracterizada por el rigorismo o formalismo desproporcionado, lo que no era el caso, máxime cuando estaba en juego el interés superior de un menor sobre la privación de la patria potestad de su padre.

Rechazó, igualmente, el Ministerio Fiscal, que la sentencia hubiera incurrido en incongruencia que, en cualquier caso, no sería omisiva, sino extra petita (fuera de lo discutido), toda vez que en segunda instancia se planteó expresamente la cuestión concerniente al emplazamiento personal del demandado sobre la cual las partes hicieron alegaciones y aportaron documentos.

En cuanto al recurso de casación, el Ministerio Público, se refirió a los distintos supuestos de rebeldía: por convicción (por reputar incompetente al tribunal), a la fuerza (por falta de citación) o por conveniencia (cuando conocido el proceso no se persona el demandado ante el tribunal extranjero). En este caso, nos encontraríamos ante una rebeldía del segundo tipo, no expresamente buscada por el demandado. Se alega que el conocimiento del proceso para el ejercicio del derecho de defensa forma parte del orden público del foro. Admite, el Fiscal, la tesis del recurrente relativa a que se puede valorar si se ha hecho todo lo razonable, que se podía exigir al tribunal colombiano, para el emplazamiento del demandado a los efectos de comprobar la concurrencia de dicha exigencia legal.

No obstante, concluye que, tal y como fue practicado el emplazamiento, no se agotaron las posibilidades para la localización del demandado, no llevadas a efecto por vía judicial, sino por el consulado colombiano en España, máxime cuando no constan las concretas gestiones practicadas a tal fin, todo ello, en relación, además, con la relevancia de la decisión que se adopta.

Por último, descarta la lesión del derecho fundamental a la educación del menor del art. 27 CE, puesto que no nos hallamos ante un proceso de lesión de derechos fundamentales, así como la escolarización del menor no corre peligro alguno, ni depende de la ejecución de la sentencia dictada por el tribunal extranjero, toda vez que el ejercicio de la patria potestad por ausencia o imposibilidad de un progenitor le corresponde al otro, o, cuando vivan separados, se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva, que es la madre recurrente en aplicación del art. 156 CC.

C) Recurso de casación.

1º) Examen del primero de los motivos de casación.

El recurso se fundamenta en la infracción del art. 46 de la Ley 29/2015 que, en su apartado 1 b), proclama que las resoluciones extranjeras no se reconocerán si se hubieran dictado en rebeldía, y añade que "[...] se entiende que concurre una manifiesta infracción de los derechos de defensa si no se entregó al demandado cédula de emplazamiento o documento equivalente de forma regular y con tiempo suficiente para que pudiera defenderse".

A tal efecto, se establece que, con la demanda, se deberán aportar los documentos que demuestren haberse cumplido dicho requisito, en tanto en cuanto norma el art. 54, que deberá aportarse con ella el "[...] documento que acredite, si la resolución se dictó en rebeldía, la entrega o notificación de la cédula de emplazamiento o el documento equivalente".

El Tribunal Constitucional ha proclamado que "[...] el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) garantiza a todos los que puedan resultar afectados por la decisión que se dicte en un proceso judicial el derecho a conocer su existencia, a fin de que tengan la posibilidad de intervenir en él, ser oídos, y ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos, y en este sentido es reiterada la doctrina constitucional sobre la importancia de los actos de comunicación para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión" (SSTC 180/2015, de 7 de septiembre, FJ 4, y jurisprudencia allí citada, así como la STC nº 26/2020, de 24 de febrero).

Esta Sala ha diferenciado, a los efectos de reconocimiento de la resolución extranjera, las diferentes causas a que obedece la incomparecencia de la parte demandada al proceso, distinguiendo los casos en que debidamente citada y emplazada -es decir, regularmente, conforme a la ley rectora del procedimiento, y en tiempo útil para defenderse-, no comparece voluntariamente, ya sea porque no reconoce la competencia del Juez de origen, ya sea porque no le conviene, o, simplemente, porque deja transcurrir los plazos para la personación, de aquellos otros, por el contrario, en los que la falta de personación en el proceso para el oportuno ejercicio del derecho de defensa se debe al desconocimiento de su existencia.

Es, precisamente, esta última clase de rebeldía involuntaria la que opera como un obstáculo para el reconocimiento de la sentencia extranjera; mientras que, en la primera de ellas (rebeldía voluntaria), el reconocimiento es plenamente viable.

En el sentido expuesto nos hemos manifestado en los autos de esta Sala de 28-10-97, 23-12-97, 17-2-98, 7-4-98, 2-2-99, 22-6-99, 7-9-99, 28-9-99, 16-5-2000, 3-10-2000, 23-1-2001, 27-3-2001, 10-4-2001, 24-4-2001, 18-9-2001, 30-10- 2001, 6-11-2001, 29-1-2002, 30-4-2002, 14-5-2002, 18-6-2002, 25-6-2002, 2-7-2002, 17-9-2002, 20-10-2002, 5-11-2002, 11-2-2003, 11-3-2003, 20-5-2003, 1-3-2005 y 7-12-2005, citados en los autos de 9 de mayo de 2006, en recurso 213/2002 y 30 de mayo de 2006, en recurso 644/2003, o más recientemente en la sentencia 625/2015, de 26 de noviembre).

En aplicación de la doctrina expuesta no impide el reconocimiento de la resolución extranjera en el caso de rebeldía voluntaria, así la sentencia del TC 845/2006, de 5 de septiembre, proclamó que:

"La Sentencia se dictó en rebeldía, pero la ausencia de la demandada, después de notificada, obedeció a su propia conveniencia y no puede, en ningún caso, fundar un supuesto de indefensión, que consiste, según la jurisprudencia constitucional, en la privación o limitación no imputable al justiciable de cualesquiera medios legítimos de defensa de la propia posición dentro del proceso (entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional 101/2001 y 143/2001 ".

Tampoco conforman óbices para el reconocimiento de la resolución las situaciones de rebeldía que no sólo son consentidas por el propio demandado, "sino además articuladas desde su mala fe procesal en el curso del procedimiento" ( sentencia 599/2016, de 6 de octubre). Otras situaciones, que no impiden el reconocimiento por tal causa se producen cuando es el propio demandado rebelde el que insta el cumplimiento de la sentencia (auto de 10 de julio de 1982); o su reconocimiento (auto 22 de diciembre de 1983) o se allana a lo solicitado por la contraparte (auto de 21 de octubre de 1982).

La expresión normativa de que sea entregada la "cédula de emplazamiento o documento equivalente de forma regular y con tiempo suficiente para que pudiera defenderse", ya figura de tal forma recogida en el art. 27.2 del Convenio de Bruselas sobre la competencia judicial y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil de 27 de septiembre de 1968, así como en el Convenio de Lugano de 16 de septiembre de 1988. Fue interpretada por la STJUE de 13 de julio de 1995, C-474/93, Hengst Import BV, en el sentido de que con ella se quiere dar a entender que se "se designa el acto o los actos cuya entrega o notificación al demandado, efectuada de forma regular y con tiempo suficiente, coloca a éste en condiciones de invocar sus derechos antes de que se dicte en el Estado de origen una sentencia ejecutoria". Aunque se trata de convenios no aplicables al presente caso, que versa sobre el reconocimiento de una sentencia dictada por un tribunal colombiano, constituyen antecedentes normativos del art. 46 de la Ley 29/2015 y sirven para justificar la razón de su exigencia.

Pues bien, en el presente caso, la inadmisión de la demanda está bien acordada, al no haberse aportado, pese al requerimiento efectuado, los documentos acreditativos de la puesta en conocimiento del demandado de la existencia del proceso en que se dictó la sentencia cuyo reconocimiento se postula. No es suficiente que se acredite que para el emplazamiento del demandado se libró despacho al cónsul de Colombia en Toledo, si no constan las concretas gestiones efectuadas para su localización o la concreta forma en que se intentó su emplazamiento, sin que sea suficiente la publicidad edictal en periódicos de Colombia, cuando el demandado carece de punto de conexión conocido con tal país, al ser nacional español, y darse como lugar de residencia España.

Como dijimos en la sentencia del TS nº 1316/2017, de 4 de diciembre:

"Tampoco los documentos aportados por la parte solicitante con el mismo fin sirven para ello, pues un detenido examen de su contenido permite apreciar que ninguno de ellos contiene una indicación inequívoca de los actos objeto de notificación, ni de los documentos que habían de ser entregados a los demandados; y si se admite que los actos de comunicación realizados, bien a través de comisión rogatoria, bien por vía consular o postal, y siempre y en todo caso al amparo del Convenio XIV de La Haya, de 15 de noviembre de 1965, venían referidos a las actuaciones judiciales que tenían por objeto poner en conocimiento de los demandados el origen y objeto del proceso, así como su emplazamiento, se ha de convenir entonces que los documentos aportados por la parte promovente en ningún caso sirven para justificar la recepción por los demandados de la demanda o de documento equivalente con tiempo suficiente para que pudieran defenderse, pues en todos los casos figura como fecha de recepción una muy posterior a la de 26 de noviembre de 1991, día en el que había de tener lugar la audiencia ante el Tribunal de Gran Instancia de París para la que fueron citados las partes".

Por todo ello, este motivo de casación no puede ser estimado.

2º) Análisis del segundo de los motivos de casación.

Este motivo se fundamenta en la lesión del derecho fundamental a la educación del art. 27 CE. Lleva razón el Ministerio Fiscal cuando alega, como óbice formal de inadmisibilidad, la circunstancia de que no nos hallamos ante un pronunciamiento seguido por razón de protección de derechos de tal clase al amparo del art. 477.2.1.º LEC, en relación con el art. 249.1.2.º de dicha ley procesal, ni la invocación de tal precepto constitucional guarda relación alguna con la cuestión objeto del presente procedimiento, relativa al reconocimiento de una sentencia dictada por un tribunal extranjero.

Ha declarado, reiteradamente, el Tribunal Constitucional, que "el derecho de todos a la educación recogido sintéticamente en el apartado 1 del artículo 27 CE y desarrollado en los apartados siguientes, tiene una doble dimensión o contenido de derecho de libertad y prestacional" (SSTC 5/1981, de 13 de febrero, FJ 7; 191/2020, de 17 de diciembre y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2).

La jurisprudencia no limita la dimensión prestacional del derecho consagrado en el art. 27.1 CE a la educación básica, que debe ser obligatoria y gratuita ( art. 27.4 CE), sino que deberán hacerla efectiva los poderes públicos, garantizando "el derecho de todos a la educación mediante una programación general de la enseñanza (art. 27.5 CE)", según las SSTC 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 8  y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2.

Pues bien, en el presente caso, deviene inexplicable la alegación de la vulneración de tal derecho fundamental; pues la escolarización del hijo de los litigantes no exige la privación de la patria potestad de su progenitor, correspondiendo a la madre su ejercicio como, con diáfana claridad, resulta del art. 156 del CC, que se la atribuye en los supuestos de ausencia o imposibilidad del otro progenitor, o en el caso de que vivan separados, pues entonces se ejercerá por aquél con quien el hijo viva que, en este caso, es la madre. Por todo ello, no existe obstáculo legal alguno para que la recurrente proceda a la matriculación de su hijo, sirva de interlocutora con el centro escolar, y sea reputada como representante legal del menor (art. 154.2.º CC).

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