El Tribunal Supremo declara que es válida como prueba preconstituida la declaración incriminatoria de la menor, aunque se retracte posteriormente en el juicio oral.

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 10 de enero de 2024, nº 3/2024, rec. 6636/2021, declara que es válida como prueba preconstituida la declaración incriminatoria de la menor, aunque se retracte posteriormente en el juicio oral.

No nos encontramos ante una fabulación imaginativa del víctima, sino ante una retractación que no obedece a la realidad, como se valora por el tribunal de instancia, cuyos integrantes, conforme a lo dispuesto el art 714 de la LECrim, pueden valorar que no siendo conforme la declaración de la testigo con la prestada durante el sumario, en este caso, con la contradicción y oralidad que implica la prueba preconstituida, otorgan pleno valor, tras preguntar por las contradicciones con la anterior prestada a la fase sumarial, al primero de los testimonios.

La prueba preconstituida se configura, con carácter general, como una posibilidad que debe acordar la autoridad judicial, conforme a los supuestos legalmente previstos.

Tal posibilidad se convierte en obligación (la redacción en términos imperativos no ofrece duda: "la autoridad judicial acordará"), cuando el testigo sea una persona menor de catorce años o con discapacidad necesitada de especial protección y se trate de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, quedando así delimitados los ámbitos subjetivo y objetivo.

1º) La sentencia de instancia valora, pormenorizadamente, la racionalidad y lógica de las conclusiones alcanzadas por el tribunal sentenciador, afirmando que el recurrente no es capaz de proporcionar en su recurso elementos de hecho que pudieran revelar una valoración arbitraria del tribunal. Otorgando prevalencia probatoria a la declaración de la menor en la prueba preconstituida sobre la vertida en el juicio oral, de acuerdo con el art. 714 de la LECrim, destacado la presencia y posibilidad de intervención de la defensa en la práctica de la prueba preconstituida, lo que satisface la esencial garantía de contradicción y despeja cualquier sospecha de indefensión derivada del procedimiento.

Además, el tribunal califica de "patética" la retractación en juicio de la víctima, como claro ejemplo de la victimización secundaria y transcribe de forma gráfica la misma: "(...) acudido la menor al plenario en un estado de considerable agitación y nerviosismo, con violentos accesos de llanto ya desde el comienzo de su declaración.

Al llegar a la parte de la misma en que surgió, a preguntas de la Fiscal, la cuestión de si "su padre había abusado de ella", empezó a decir, en frases entrecortadas, "no puedo, no puedo, es mi padre, yo lo quiero mucho, de verdad no puedo", dominada por unos sollozos que no la dejaban proseguir, hasta el punto de que el personal del servicio de asistencia a las víctimas que la acompañaba tuvo que intervenir, aseverando, cuando logró, por fin, calmarla, que la joven estaba hiperventilando.

A partir de ese momento sostuvo que lo que había respondido en las anteriores exploraciones a las que había sido sometida no era cierto, que su padrastro no fue con quien mantuvo relaciones sexuales, sino otra persona, en Ecuador, donde había estado. Aseveró también que lo que le había contado a su prima y a su tía no era cierto. Y que el motivo de ello era que "tenía mucho miedo" de estar embarazada y "que le dijeran algo", ya que "sus padres" le habían advertido que tuviera cuidado y, a pesar de ello, "pasó" en Ecuador la relación sexual. [...]".

Refrenda la Sala lo que califica de acertadas conclusiones, consistentes en que de que acuerdo con las enseñanzas de la victimología y con la experiencia forense, una retractación efectuada en esas condiciones de alteración psíquica no responde a la realidad, sino que obedece a la conjunción de la presión, explícita o tácita, del entorno familiar a raíz de la forzosa salida del padre del hogar, de la que la madre y el hermano responsabilizan a Amanda, de los sentimientos ambivalentes de esta hacia quien tenía por un padre y sigue considerando "súper bueno" y de su propio sentimiento de culpabilidad por las consecuencias de su revelación.

Por otro lado, se refuerza el argumento de la inveracidad de la retractación de Amanda, de su propia declaración en el plenario donde reconoce que dormía con el acusado en su cama, so pretexto de que tenía miedo, lo que no es explicable dada la edad de la menor, así como del hecho de que niega haber relatado los abusos a su madre, cuando la misma reconoce -aunque tratándole de quitar importancia- la citada revelación, que tuvo lugar mucho antes del episodio que dio lugar al temor de embarazo al que la menor atribuye lo que le contó a su "prima Emilia".

Posibilidad de retractación que ya fue puesta de relieve en los distintos informes psicológicos, poniendo de relieve los factores distorsionadores con los que contaba Amanda. Una de las psicólogas que trató a la menor perteneciente a la asociación, manifestó que "la menor de edad se puede ver presionada por sentimientos de culpa, el dolor producido por la desmembración de la familia, el sufrimiento de sus familiares, las posibles consecuencias para el supuesto ofensor, etc., y siente que tiene en su poder la responsabilidad de proteger o dañar a su familia; de ahí que tienda a retractarse para restaurar el equilibrio familiar y evitar que se produzcan esos posibles resultados". Explicación, sobre la que subraya la Sala que se anticipa a la efectiva retractación de la menor, y se corresponde plenamente con los estudios sobre el abuso sexual infantil.

También se analizan los informes de credibilidad, no como corroboración externa, si no puestos en relación con la prueba preconstituida, sí dándole ese valor al informe pericial sobre tratamiento, ratificado en el juicio por sus autores, que advierten del estado mental de Amanda "toda una panoplia de síntomas característicos de las secuelas del abuso sexual infantil: sentimientos de culpa y malestar, alteración en el desarrollo de la sexualidad, sentimientos ambivalentes hacia el acusado, anhedonia y, sobre todo, un síntoma muy característico, en el que se separan las experiencias vividas de las emociones correspondientes, con dificultad para expresar estas y para integrar adecuadamente tanto unas como otras ." .

Se analiza el informe forense en el que se afirma que "la elasticidad y permeabilidad del himen y de la vagina de la niña sugieren la existencia de previas relaciones sexuales crónicas”, lo que se califica de corroboración objetiva de la declaración inicial de Amanda.

Por último, se descarta el móvil espurio o de animadversión de la menor , la cual sigue manteniendo afecto y estima hacía quien llama padre, rechazando la alegación de la defensa, que ahora replantea en esta instancia, sobre que fue una invención de la menor para ocultar la vergüenza de sus relaciones sexuales precoces, una vez que se descubrió la mentira de la supuesta violación denunciada en un principio, dice el tribunal que la alegación cae por su base, porque está sobradamente claro que no fue una niña de trece años, sino su tía abuela Sacramento -a quien aquella se lo atribuye desde un primer momento- quien urdió la falsa denuncia de violación para conseguir de los servicios sanitarios la prevención del embarazo sin implicar al acusado; siendo así que Amanda había relatado ya a su "prima" Emilia y a la propia Sacramento, extremo que admiten ambas, que era su padrastro quien abusaba de ella, como aún antes lo había contado a su madre sin obtener de ella la protección que merecía.

2º) La prueba preconstituida la declaración incriminatoria de la menor.

No es función de la casación revalorar íntegramente una prueba no directamente presenciada para preguntarnos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. El derecho a la presunción de inocencia comporta la prohibición constitucional de condena sin que se hayan realizado pruebas de cargo, válidas, revestidas de las necesarias garantías, referidas a todos los elementos esenciales del delito, y de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado sin quiebras lógicas y sin necesidad de "suposiciones" frágiles en exceso.

En el caso, como hemos analizado, el tribunal de apelación completando la extensa fundamentación de la Sala sentenciadora, lleva a cabo un acertado, detallado y fundado análisis de la prueba practicada, en concreto de la prueba preconstituida de la víctima rechazando cualquier móvil espurio, y mostrando sus corroboraciones externas, así como de las razones para rechazar su retractación en el plenario y la declaración exculpatoria del acusado.

Compartimos los argumentos del tribunal de instancia para dar valor a la prueba preconstituida y rechazar la retractación de la víctima en el plenario. Hay que tener en cuenta que la victimización secundaria nace fundamentalmente de la necesaria intersección entre un sujeto y el complejo aparato jurídico-penal del Estado, y se considera aún más negativa que la primaria porque es el propio sistema el que victimiza a quién se dirige a él pidiendo justicia y porque afecta al prestigio del propio sistema.

En todo caso hay que evitar que los menores se sientan culpables de lo ocurrido y de la ruptura familiar que ello conlleva. En estos supuestos, las posibles interferencias parentales y familiares podrían producirles daños o perjuicios psicológicos irreparables, fruto de presiones externas o por la asunción de responsabilidades que no le corresponden; como ocurrió en el presente caso en el que la declaración en juicio se produjo en un estado de la menor de edad de gran alteración psíquica, que como afirman los tribunales que han tenido ocasión de revisar la prueba, implican que la retractación llevada a cabo no responde a la realidad, y que es fruto de una presión familiar expresa o tácita.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que la LO 8/2021 lleva a cabo una completa reforma de la manera en que han de declarar los menores en el proceso penal y de la eficacia de sus declaraciones, tanto en fase de investigación como en el juicio oral, siendo la finalidad prioritaria de la reforma evitar la victimización secundaria que causa la reiteración de las mismas; el legislador, con buen criterio y en línea con los principios y directrices del marco normativo internacional, introduce las medidas necesarias para que el menor solo tenga que declarar una vez, en un entorno "amistoso" y ante profesionales con formación específica al efecto. Las medidas de protección que se establecen son de aplicación tanto al sumario ordinario, para el que se regulan detalladamente (arts. 499.ter, 703 bis y 707 LECR), como para el abreviado (arts. 777.3 y 778 LECR).

Se introduce un precepto general que regula la práctica como prueba preconstituida de la declaración testifical, estableciendo las garantías necesarias para que pueda incorporarse al juicio oral (art. 499 bis, en relación con el art. 730.2 LECR). La prueba preconstituida se configura, con carácter general, como una posibilidad que debe acordar la autoridad judicial, conforme a los supuestos legalmente previstos. Tal posibilidad se convierte en obligación (la redacción en términos imperativos no ofrece duda: "la autoridad judicial acordará"), cuando el testigo sea una persona menor de catorce años o con discapacidad necesitada de especial protección y se trate de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, quedando así delimitados los ámbitos subjetivo y objetivo ( art. 499. ter LECR).

En cuanto a la misma, se afirma por el recurrente que no reúne los requisitos necesarios para considerarla prueba de cargo, por existir móvil espurio, lo cual no es cierto, ya que hacemos nuestras las apreciaciones del tribunal sobre que lo excluye precisamente la actitud de la víctima tanto en el plenario, donde muestra gran afecto al acusado, como en la instrucción, siendo la denuncia no planeada por ella, sino por otro familiar.

En cuanto a las corroboraciones, en el aspecto objetivo se destaca el informe forense, y en el subjetivo los informes periciales de tratamiento del que se demuestra la existencia de secuelas características de abuso infantil, así como las declaraciones referenciales de madre, tía y prima de la víctima, con las matizaciones expuestas por el tribunal. Es importante recordar que uno de los temores más importantes de las víctimas de abusos sexuales es que su testimonio no sea creído, sobre todo cuando son menores. A este respecto hay que señalar que existen estudios que confirman que menores en edades acreditan elevados índices de credibilidad, lo cual equivale a que la edad temprana no debería ser un factor de duda de la credibilidad del testimonio, como pretende hacer ver el recurrente, sino más bien al contrario.

En relación a la falta de persistencia en la incriminación que se denuncia, hemos dicho, entre otras, en la STS nº 773/2013, de 21 de octubre, que "no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva" (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y AATS 479/2011, 5 de mayo, 926/2022, de 20 de octubre, entre otras).

No nos encontramos ante una fabulación imaginativa del víctima, sino ante una retractación que no obedece a la realidad, como se valora por el tribunal de instancia, cuyos integrantes, conforme a lo dispuesto el art 714 de la LECrim, pueden valorar que no siendo conforme la declaración de la testigo con la prestada durante el sumario, en este caso, con la contradicción y oralidad que implica la prueba preconstituida, otorgan pleno valor, tras preguntar por las contradicciones con la anterior prestada a la fase sumarial, al primero de los testimonios.

Como hemos dicho en nuestra sentencia TS nº 681/2018, de 20 de diciembre, es necesario que la declaración sumarial sea introducida mediante lectura, conforme a lo previsto en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sometida a contradicción durante el juicio; la declaración debe haber sido realizada ante el juez de instrucción quedando extramuros de toda valoración las declaraciones prestadas ante la policía (SSTS 20/05/1997 y STC 29/09/1997). La lectura de la declaración debe producirse a instancia de parte o de oficio (art. 798, párrafo 2º de la LECrim) y el acusado/testigo debe ser interpelado sobre la contradicción existente, que debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio. No obstante, la lectura no es imprescindible en tanto que la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional ha reducido esta exigencia formal y basta que las contradicciones se hayan puesto de manifiesto en el juicio y que sobre ellas haya sido interrogado el acusado.

En el supuesto, las declaraciones sumariales han sido introducidas en legal forma mediante el interrogatorio del plenario y han sido expresamente reconocidas por la testigo. El tribunal ha otorgado mayor credibilidad a esas iniciales manifestaciones frente a la retractación del juicio y ha justificado expresamente las razones por las que ha tomado esa decisión. El tribunal de instancia descarta que las declaraciones sumariales hubieran sido prestadas por un móvil espurio.

En definitiva ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar -prueba existente-, tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales y fue practicada en el plenario con las garantías propia de éste acto solemne -prueba lícita-, y ha de considerarse bastante para justificar en el aspecto fáctico la condena aquí recurrida sobre la forma en que ocurrieron los hechos probados -prueba racionalmente fundada-, y la participación en ellos del acusado.

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