La sentencia de la Sala
de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 14 de junio de 2023, nº
429/2023, rec. 1744/2020, declara que los trabajadores autónomos integrados en una
comunidad de bienes no tienen el derecho al 100% de la base reguladora de la
pensión de jubilación activa por tener contratados la comunidad trabajadores
por cuenta ajena.
No se le aplica el 214.2
LGSS que prescribe que "si la actividad se realiza por cuenta propia y se
acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la
cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al 100 por
ciento".
Por no concurrir los
presupuestos exigidos el artículo 214.2 TRLGSS, ya que la auténtica empleadora
del trabajador por cuenta ajena es la comunidad de bienes que tiene persona
jurídica propia, y no el comunero.
La titularidad de las
relaciones laborales concertadas por la comunidad le corresponde a ésta,
ostentando por ello la posición de empleadora, no a sus comuneros o socios, por
lo que no se cumple el citado requisito legal. La tesis contraria supondría
ignorar la existencia de la persona jurídica de la comunidad de bienes.
Como exponen las sentencias
del TS de 23 de julio de 2021, "la compatibilidad plena de la pensión de
jubilación en la cuantía del 100% con la actividad por cuenta propia constituye
una excepción a la regla general de incompatibilidad del disfrute de la pensión
de jubilación con el trabajo del pensionista (art. 213.1 de la LGSS), lo que
impide que pueda interpretarse extensivamente".
A efectos de lucrar el
100% de la pensión de jubilación al tiempo que se desarrolla una actividad por
cuenta propia (art. 305.2.II LGSS) no es válida la contratación laboral que
discurre entre la comunidad de bienes y la plantilla.
A) Hechos probados.
1º) El demandante instó
solicitud de jubilación activa desde el RETA, lo que le fue reconocido por
Resolución del INSS de 13 de noviembre de 2018 en un porcentaje del 50%.
2º) El demandante tenía
constituida desde el 1 de febrero de 2007 una sociedad civil " María
Dolores y Ismael" para la elaboración y venta de productos de confitería y
pastelería, teniendo contratada a una persona por cuenta ajena desde esa fecha,
siendo la sociedad civil constituida una sociedad irregular al tener por objeto
la explotación de una actividad mercantil.
3º) A juicio de la Sala de
la sentencia recurrida, reiterando lo expuesto en sentencias anteriores sobre
este mismo debate jurídico, existe una responsabilidad patrimonial personal de
la propia demandante, con respecto a las deudas que se originen para con los
trabajadores, lo que le lleva a afirmar a la Sala de Suplicación, que debe
afirmarse que realmente son trabajadores suyos, y no exclusivamente de la
sociedad.
Este es el argumento
que se ha empleado para aseverar la misma conclusión con respecto a los
autónomos integrados en una comunidad de bienes para reconocerles el derecho al
100% de la pensión de jubilación activa, argumento que, por la misma
"ratio decidendi", se extiende al caso que ahora ocupa.
4º) Contra la referida
sentencia, el INSS demandado interpone recurso de casación para la unificación
de doctrina, articulándolo un único motivo de recurso, y designando como
sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Navarra, de 25 de marzo de 2019 -Rec. 101/2019, que
estima el recurso de suplicación formulado por el INSS frente a la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social nº de Navarra, autos 226/2018, que la
revoca y declara no haber lugar a prestación de jubilación del beneficiario en
el 100% de su base reguladora.
En dicha referencial,
constan como hechos relevantes que. el beneficiario está afiliado al RETA, es
pensionista de jubilación activa y tiene reconocido desde enero 2014 la
compatibilidad de la pensión con su trabajo por cuenta propia. En 2017 solicitó
el incremento de la pensión al 100% de la base reguladora por compatibilidad
plena y es socio, junto con su esposa, de una autoescuela que tiene contratado
a un trabajador por cuenta ajena. La Sala resuelve no reconocer al pensionista
el 100% de la base reguladora por no concurrir los presupuestos exigidos el
artículo 214.2 TRLGSS ya que la auténtica empleadora del trabajador por cuenta
ajena es la autoescuela que tiene persona jurídica propia.
B) Recurso de casación.
1.- En motivo único de
censura jurídica, denuncia el recurrente la infracción de los arts. 214.2 pfo.
segundo del TRLGSS (RD Legislativo 8/2015), en la redacción dada por la DF
quinta-uno de la Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo
Autónomo, en relación con el art. 305.1 y 2 d) del mismo texto.
La cuestión de fondo
que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina versa
sobre: si para poder acceder a la plena compatibilidad (100% de la pensión de
jubilación), el artículo 214.2 TRLGSS exige que la contratación de trabajadores
por cuenta ajena lo sea como empresario persona física y no a través de una
sociedad mercantil, siendo que este requisito sólo puede ser acreditado por el
pensionista de jubilación que actuando como persona física haya quedado
incluido en el campo de aplicación del RETA en virtud del artículo 305.1 de la
Ley General de la Seguridad Social; de modo tal que, sólo en estos supuestos el
trabajador por cuenta ajena es contratado por el trabajador autónomo titular de
la pensión de jubilación.
C) Doctrina del Tribunal
Supremo.
La cuestión litigiosa
ha sido resuelta por esta Sala IV/ TS, entre otras en la sentencia de 14 de
marzo de 2023 (rcud. 2760/2020) que viene a reiterar las SSTS/IV de 8 de
febrero de 2022 -Pleno- (rrcud. 3087/2022 y 3920/2020) y de 1 de febrero de
2022 (rcud. 514/2020), señalando:
<< (...) Ley
General de la Seguridad Social de 2015.
A) El art. 7 de la LGSS
que, en su apartado. 1. B), considera incluidos dentro del sistema de la
Seguridad Social, "a los trabajadores por cuenta propia o autónomos, sean
o no titulares de empresas individuales o familiares, mayores de 18 años, que
reúnan los requisitos que de modo expreso se determinen en esta Ley y su
normativa de. desarrollo".
B) El artículo 214
("Pensión de jubilación y envejecimiento activo") abre la posibilidad
de compatibilizar la pensión contributiva de jubilación "con la
realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia del
pensionista" siempre que se cumplan determinados requisitos (edad,
porcentaje aplicable a la base reguladora).
En estos casos "la
cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente
al 50 por ciento del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez
aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que se esté
percibiendo, en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo,
excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, cualquiera que sea la
jornada laboral o la actividad que realice el pensionista" (apartado 2).
También dispone que
"finalizada la relación laboral por cuenta ajena o producido el cese en la
actividad por cuenta propia, se restablecerá el percibo íntegro de la pensión
de jubilación" (apartado 5).
C) El art. 305.1
dispone que "Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación
del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta
Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen
de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de
dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional
a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los
términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de
aplicación y desarrollo".
El número 2 del mismo
precepto ("A los efectos de esta ley") declara expresamente
comprendidos en este régimen especial a "Los comuneros de las comunidades
de bienes y los socios de sociedades civiles irregulares, salvo que su
actividad se limite a la mera administración de los bienes puestos en común, a
los que se refiere el artículo 1.2.b) de la Ley 20/2007, de 11 de julio".
D) Respecto de la
acción protectora del RETA, el artículo 318.d) señala que "En materia de
jubilación, lo dispuesto en los artículos 205; 206; 208; 209, excepto la letra
b) del apartado 1; 210; 211; 213 y 214".
7. Ley 6/2017, sobre
Trabajo Autónomo.
La Ley 6/2017, de 24 de
octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo persigue la "mejora de
las condiciones en que desarrollan su actividad los trabajadores autónomos,
garantizando sus expectativas de futuro y, con ello, la creación de riqueza
productiva en nuestro país, que constituye una de las señas definitorias del
colectivo de emprendedores". Su Disposición Final Quinta modifica el
régimen de la jubilación activa e introduce la regla sobre cuyo alcance se
polemiza ahora.
El nuevo párrafo
incorporado al artículo 214.2 LGSS prescribe que "si la actividad se
realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un
trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo
alcanzará al 100 por ciento".
Aunque a nuestros
efectos posee menos interés, conviene advertir que la Ley reformula la regla
sobre recuperación de la pensión íntegra a fin de concordara con la nueva
posibilidad de compatibilizar trabajo por cuenta propia y pensión completa. A
su tenor, "finalizada la relación laboral por cuenta ajena, se
restablecerá el percibo íntegro de la pensión de jubilación. Igual
restablecimiento se producirá en el caso de cese en la actividad por cuenta
propia cuando no se dieran las circunstancias señaladas en el párrafo segundo
del apartado 2".
8. Otros instrumentos.
A) La Recomendación de
la OIT sobre los trabajadores de edad, 1980 establece en su apartado 30:
"(1) En el curso
de los años que preceden el fin de la actividad profesional, deberían ponerse
en práctica programas de preparación para el retiro con la participación de las
organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores y de otros
organismos interesados [...]
(2) Tales programas
deberían, en particular, permitir a los interesados hacer planes para su
jubilación y adaptarse a esa nueva situación, proporcionándoles informaciones
acerca de: [...] (b) las posibilidades y condiciones de continuación de una
actividad profesional, especialmente a tiempo parcial, como también la
posibilidad de constituirse en trabajadores por cuenta propia."
B) La Recomendación del
Consejo 82/857/CEE, de 10 de diciembre de 1982, relativa a los principios de
una política comunitaria sobre la edad de jubilación, invita a los Estados
miembros a que reconozcan como uno de los objetivos de su política social, la
implantación de la jubilación flexible y les recomienda la implantación
progresiva de dicha jubilación flexible.
(...) Doctrina de la
Sala.
Como hemos adelantado,
la cuestión ya ha sido resuelta por nuestras SSTS 119 y 120/2022 de 8 febrero
(Pleno, rcud. 3087/2020 y 3930/2020) y 95/2023 de 1 febrero (rcud. 514/2020).
Seguidamente vamos a reiterar las consideraciones allí realizadas y que abocan a
la estimación del recurso, al ser acertada la doctrina de la referencial.
1. La comunidad de
bienes como empleadora.
El concepto de
empresario, a partir del mandato del art. 1 del ET, se ha venido identificando
con el titular de una organización productiva que opera, en relación con las
responsabilidades que se asumen, de forma distinta según sea esa titularidad.
La referencia del art.
1.2 ET permite despejar las dudas acerca de la posibilidad de contemplar como
parte de la de relación laboral a un sujeto desprovisto de personalidad
jurídica y titular colectivo de un bien común, siendo ejemplos clásicos de ello
los surgidos al hilo de bienes inmuebles, pastos agrícolas o montes vecinales,
pero sin que la locución excluya al tipo de comunidad surgido para actuar en el
tráfico mercantil.
En todo caso, la
comunidad de bienes aparece como una "fórmula amplia y genérica",
integradora de agrupaciones con personalidad, temporales o permanente e incluso
grupos de empresa (STS de 23 de junio de 1983), lo que no elimina la
posibilidad de que pudieran confluir una pluralidad de empresarios,
corresponsables solidarios frente a los trabajadores (STS de 27 de julio de
1985). Por ello, la STS de 16 de julio de 1986, recordaba que "Esta
titularidad opera en orden a las responsabilidades patrimoniales de la empresa
de la siguiente forma: de tratarse de un empresario individual, éste responde
con todos sus bienes presentes y futuros de las deudas de la empresa - artículo
1.911 del Código Civil-, y de serlo una persona jurídica de tipo personalista,
sus socios responderán en forma solidaria con todos sus bienes de las
obligaciones sociales - artículos 127 y 148 del Código de Comercio -, y si se
trata de una persona jurídica de tipo capitalista, sus socios solamente
quedarán obligados de las deudas sociales con los fondos que pusieron o se
obligaron a poner en la masa común - artículos 148 y 153 del Código de Comercio
, 9 de la Ley de 17 de julio de 1953, de Régimen Jurídico de las Sociedades de
Responsabilidad Limitada, y 1 de la Ley de 17 de julio de 1951, de Régimen
Jurídico de las Sociedades Anónimas".
Con carácter general,
la comunidad de bienes, constituida como un conjunto de sujetos titulares proindiviso
de una cosa o derecho, puede configurarse como algo más que la mera copropiedad
de bienes o derechos. Que no pose personalidad jurídica es compatible con que
se le atribuya la posibilidad de titularizar derechos y obligaciones. La
posibilidad de actuar en el tráfico jurídico, por tanto, asimila esta figura a
la de la sociedad irregular.
2. Autónomos
"clásicos" y "societarios".
A) La sentencia de esta
Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 30 de mayo de 2017, rcud 2268/2015.
al igual que la de 24 de enero de 2018, rcud 389/2016 tomaron en consideración
lo que se indicaba en la exposición de motivos del RD Ley de 2013 para entender
que con dicha pensión activa "Se trata pues de incentivar el trabajo más
allá de la edad de jubilación estableciendo, al efecto, la posibilidad de
compatibilizar trabajo y pensión, a la par que se mejora la pensión máxima
reconocida".
En relación con la
jubilación activa y el acceso al 100% del importe de la misma, esta Sala del TS
se ha pronunciado en las sentencias de 23 de julio de 2021, rcuds 1459/2020,
1702/2020 y 1515/2020. También se ha dictado, con igual fecha, sentencia en los
rcuds 4416/2019, 2956/2019, 1328/2020 y la de 21 de septiembre de 2021, rcud
1539/2020.
B) Las STS dictadas en
los rcuds 1328/2020, 1459/2020, 1702/2020, 2956/2019, 4416/2019 y la de 21 de
septiembre de 2021, rcud 1539/2020, afectan a un trabajador autónomo que había
constituido una sociedad limitada, teniendo en plantilla a más de un trabajador
contratado por cuenta ajena.
La sentencia del TS del
rcud 1515/2020, también aborda la jubilación activa de una trabajadora autónoma
socia de una sociedad anónima, que tenía contratados a 31 trabajadores.
C) En todas ellas se
dijo que la compatibilidad plena de la pensión de jubilación activa con el
trabajo requería dos requisitos: realizar una actividad por cuenta propia y
tener contratado a un trabajador. Respecto de la actividad por cuenta propia, y
atendiendo al campo de aplicación del RETA y lo dispuesto en la Ley 20/2007, de
11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo (LETA), hemos dicho lo siguiente:
"La diferencia
entre el autónomo societario y el que ejerce su actividad actuando como persona
física, denominado "autónomo clásico" por el preámbulo de la Ley
20/2007, afecta a su responsabilidad patrimonial. Estos últimos responden de sus
deudas, incluidas las salariales con los trabajadores contratados y las
cotizaciones a la Seguridad Social, con todos sus bienes presentes y futuros (art.
1911 del Código Civil), asumiendo personalmente el riesgo y ventura de la
actividad empresarial. La prolongación de la vida activa supone asumir un
riesgo empresarial personal que justifica que, si tiene contratado al menos a
un trabajador, disfrute de una compatibilidad plena de la pensión de jubilación
y de sus ingresos como autónomo.
Por el contrario, el
citado consejero o administrador de una sociedad mercantil se beneficia de la
limitación de la responsabilidad societaria, que en principio no afecta a su
patrimonio personal, sin que él suscriba contrato alguno con ningún trabajador
(en todo caso, lo suscribe representando a la empresa), ni responda de las
deudas salariales, ni de las cotizaciones a la Seguridad Social derivadas del
alta en la Seguridad Social del trabajador contratado por la mercantil. Si
quiere disfrutar de la compatibilidad plena entre pensión e ingresos, deberá
desarrollar una actividad por cuenta propia actuando como persona física y no a
través de una sociedad mercantil.
No cabe que se pretenda
actuar bajo el amparo de una sociedad mercantil, con personalidad jurídica propia,
para lo que es favorable (la limitación legal de responsabilidad para los
socios o partícipes, art.1 de la Ley de Sociedades de Capital); y soslayarlo
para lo que pueda ser desfavorable".
3. Relevancia de la
identidad empleadora a efectos de la jubilación activa.
A) En relación con el
requisito relativo a la contratación de al menos un trabajador por cuenta ajena
para acceder a la jubilación activa plena venimos advirtiendo que resulta
imprescindible que la contratación se haya realizado por la persona jubilada.
B) Nuestras SSTS de 23
de julio de 2021 (rcuds 2956/2019, 4416/2019, 1328/2020, 1459/2020, 1515/2020 y
1702/2020), así como la STS nº 921/2021 de 21 septiembre (rcud. 1539/2020)
explican que "La titularidad de las relaciones laborales concertadas por
la sociedad le corresponde a ésta, ostentando por ello la posición de
empleadora, no a sus consejeros, administradores sociales o socios, por lo que
no se cumple el citado requisito legal. La tesis contraria supondría ignorar la
existencia de la persona jurídica". En definitiva, el requisito de haber
contratado a un trabajador por cuenta ajena no concurre cuando éste presta
servicios para una sociedad de capital. En ellas aparece una doctrina de máxima
relevancia para la cuestión que ahora afrontamos:
La finalidad de la
reforma operada por la Ley 6/2017 ha sido la de favorecer la conservación del
nivel de empleo: que no se destruya empleo por el mero hecho de jubilarse el
empleador. Debemos distinguir:
a) La jubilación del
empresario que tiene la condición de persona física es causa de extinción de
los contratos de sus trabajadores con una indemnización extintiva de solamente
un mes de salario [ art. 49.1.g) del ET].
Para evitar que la
jubilación de los empleadores que tienen la condición de personas físicas cause
la extinción de los contratos de sus trabajadores, el art. 214.2, párrafo 2º de
la LGSS prevé excepcionalmente que se puedan jubilar y percibir al mismo tiempo
la pensión de jubilación íntegra.
b) Si en vez de
tratarse de un empleador que tiene la condición de persona física, se trata de
una persona jurídica, la extinción de su personalidad jurídica es ajena a la
jubilación de sus consejeros y administradores sociales, articulándose mediante
un despido colectivo u objetivo con la indemnización extintiva del art. 53.1.b)
del ET.
En el supuesto
enjuiciado, la jubilación del actor, que es uno de los administradores
solidarios, en nada afecta a los trabajadores de la empresa, cuyos vínculos
laborales se concertaron con una persona jurídica.
En la sentencia
referencial el jubilado activamente era administrador único. En cualquier caso,
la jubilación del administrador único de una sociedad no es causa de extinción
de los contratos de trabajo. Se deberá articular mediante un despido colectivo
u objetivo.
c) Es cierto que, en
los casos de cotitularidad de la empresa sin forma societaria, la jubilación de
uno de los cotitulares del negocio no es causa de extinción del contrato conforme
al artículo 49.1.g) del ET, de forma que el despido del trabajador con motivo
de dicha jubilación se califica de improcedente (sentencias del TS de 15 de
abril de 1992, recurso 1713/1991 y 25 de junio de 1992, recurso 1844/1991).
Se trata de un supuesto
específico en que la jubilación del empleador persona física no conlleva la
extinción de los contratos de sus trabajadores porque hay otro cotitular. Dicho
supuesto específico no desnaturaliza la causa de extinción de contratos de
trabajo por jubilación del empresario prevista en el art. 49.1.g) del ET.
En definitiva, la
jubilación del actor, que es uno de los administradores solidarios y titular
del 25% del capital social, en modo alguno podría afectar al empleo, al
subsistir la sociedad limitada.
C) El supuesto ahora
sometido a la consideración de la Sala presenta ciertas diferencias con los que
acabamos de recordar. La demandante no es una autónoma administradora o
consejera de una sociedad mercantil, que haya contratado a trabajadores por
cuenta ajena, sino que es una comunera integrada en una comunidad de bienes
(con su hijo) y esa comunidad es la titular de los contratos de trabajo.
(...) La contratación
laboral de la comunidad de bienes y la jubilación activa.
La solución que deba
darse al presente caso es la de entender que la sentencia referencial contiene
la doctrina correcta. La conclusión a que accedemos surge de la confluencia de
dos líneas argumentales. La primera, de carácter, excluyente, para descartar la
virtualidad de los argumentos acogidos por la sentencia recurrida. La segunda,
de orden enunciativo, para exponer las razones de nuestra solución.
1. Autonomía de la
cuestión abordada.
En primer término,
debemos descartar que la resolución del problema deba venir de la mano del modo
en que las comunidades de bienes aparecen contempladas en otros ámbitos o
escenarios.
A) Sobre la
responsabilidad de los comuneros.
Uno de los principales
argumentos de la sentencia recurrida radica en que las personas integrantes de
la comunidad de bienes asumen las responsabilidades derivadas del ejercicio de
la actividad empresarial (Ofician de Farmacia, en nuestro caso). Sin embargo,
no cabe confundir la posibilidad de exigir responsabilidad a quienes actúan en
nombre de determinados entes (aunque posean personalidad jurídica) con la
condición de la que ello deriva.
La traslación de
responsabilidades desde el sujeto que actúa en el tráfico jurídico (la
comunidad de bienes) hacia quienes se integran en él (los comuneros) no
comporta un cambio ontológico. Afrontar el resultado de la actividad desplegada
por la comunidad no significa que los comuneros aparezcan como sujetos de
derechos y obligaciones, sino que es la comunidad con independencia de que
carezca de personalidad jurídica.
Desde esta perspectiva
se entiende la finalidad del artículo 11.2.2.º del Reglamento General sobre
inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de
trabajadores en la Seguridad Social (aprobado mediante RD 84/1996 de 26 de
enero). Cuando enumera la documentación necesaria para que el empresario se
inscriba como tal, a efectos de Seguridad Social, solicita "libro de
actas, en el caso de comunidades de propietarios; certificado del Ministerio de
Justicia e Interior o del organismo competente de la respectiva Comunidad
Autónoma, en el supuesto de asociaciones o cualquier otro documento análogo,
según la naturaleza y actividad de la persona jurídica de que se trate o, en su
defecto, relación de los comuneros o de las personas integrantes del ente sin
personalidad, expresando su nombre y apellidos, domicilio y documento nacional
de identidad de cada uno de ellos". No es que esté transformando en
empleadores a cada uno de los comuneros, sino tomando cautelas de trasparencia
y efectividad para el cumplimiento de sus obligaciones por parte de las
comunidades de bienes y de quienes están obligados a afrontar las
responsabilidades por mandato legal.
En suma, que la
responsabilidad de los partícipes en la comunidad frente a sus trabajadores, al
igual que frente a terceros, sea una responsabilidad directa, personal e
ilimitada, no se debe confundir con la identidad del empresario, que es la
comunidad de bienes, como empleador único, no los partícipes en ella.
B) Sobre la integración
de los comuneros en el RETA.
A tenor del artículo
305.1 LGSS, ya transcrito más arriba, los comuneros quedan obligatoriamente
incluidos en el RETA siempre que, como tales, desarrollen una actividad
productiva y no se limiten a la administración de los bienes compartidos.
Es claro que de la
inclusión de una persona en determinado régimen de la Seguridad Social no cabe
derivar necesariamente que posea otra condición, cual la de empleador. La norma
que delimita la extensión subjetiva o campo aplicativo del RETA es la que ha
fijado sus confines, sin alterar los de otros escenarios como puede ser el de
la laboralidad.
Dicho claramente: que
una persona deba quedar incluida en el Régimen Especial de Trabajadores
Autónomos no le confiere la condición de empleadora a efectos laborales. Basta
con recordar que "expresamente comprendidos" en el RETA (art. 305.2
LGSS)) aparecen quienes desempeñan cargos de dirección y gerencia, los socios
de sociedades laborales en determinados casos o los socios de cooperativas de
trabajo asociado. Esas inclusiones expresas en el RETA no comportan la
consecuencia de que las personas afectadas pasen a tener la cualidad de
empleadoras de las plantillas laborales que posean las sociedades mercantiles,
las cooperativas de trabajo asociado o las comunidades de bienes.
No se trata de que para
compatibilizar la actividad productiva con la pensión plena (y no al 50%) sea
necesario que el pensionista esté incluido en el RETA como persona física, sin
que baste con que ello derive de su condición de comunero. Se trata de enfoque
que no compartimos. Lo decisivo para que surja la compatibilidad no es el modo
en que las normas de Seguridad Social encaucen la inclusión del comunero en el
RETA, sino la existencia de una contratación laboral como la exigida por el
artículo 214.2.II LGSS.
C) Sobre la inclusión
de los comuneros en la LETA.
Difícilmente puede
otorgarse valor decisivo en la cuestión abordada a la inclusión de los
comuneros en el ámbito aplicativo de la LETA, máxime cuando ella misma advierte
que así se dispone sin perjuicio de que se apliquen sus normas específicas.
D) Sobre el desempeño
de una actividad empresarial.
La comunidad de bienes
formalizada al objeto de compartir la explotación de una finca, de una
autoescuela o de una Oficina de Farmacia (supuestos ya abordados por esta Sala)
nos sitúa en el terreno del desarrollo de una actividad productiva y no de la
mera administración del patrimonio común. Que para su desempeño acabe
entablando relaciones laborales con personas que coadyuvan a esa actividad
empresarial no significa que asuma la condición de empleador todo comunero pues
la posibilidad de atribuir derechos y obligaciones a la comunidad de bienes,
precisamente, indica que será ella quien asuma esa posición.
La Sala Primera del
Tribunal Supremo en sentencia de 10 de diciembre de 2020, recurso 1704/2018, ha
puesto de relieve las características de las denominadas comunidades
"funcionales" o "empresariales", en los siguientes
términos:
"7.- Mas
recientemente, la sentencia del Pleno de la sala 469/2020, de 16 de septiembre,
identificó las notas caracterizadoras de las denominadas comunidades
"funcionales" o "empresariales", que transcienden la mera
copropiedad, actuando unificadamente en el tráfico, asimilando sus
características a las propias de las de las sociedades irregulares de tipo
colectivo;
"se trata de una
comunidad de bienes -de las también denominadas doctrinalmente como
"dinámicas" o "empresariales"- que presenta las siguientes
notas: (i) origen convencional, formalizada en escritura pública; (ii)
vinculada funcionalmente a la actividad empresarial de explotación de [...]);
(iii) que presenta características propias de las sociedades irregulares [de
tipo colectivo]; (iv) dotada de una organización estable, a través de un órgano
de administración regulado en sus estatutos (con atribución de amplias
facultades de gestión y representación) y financiero-contable (igualmente
regulada en sus estatutos); (v) que actúa en el tráfico como centro de
imputación de determinados derechos y obligaciones, entre ellos los de
naturaleza tributaria, como sujeto autónomo u obligado tributario ( art. 35.2
de la Ley General Tributaria); (vi) además, ostenta legalmente la condición de
empresario a efectos laborales ( art. 1 del Estatuto de los Trabajadores);
(vii) y por ello tiene legalmente reconocido algunos de los efectos propios de
la personalidad jurídica; (viii) y entre estos efectos debe incluirse el del
reconocimiento de su legitimación y capacidad procesal cuando la acción que
ejercite (art. 6.1. LEC) o frente a la que se defienda (art. 6.2 LEC) esté
vinculada a alguno de los derechos u obligaciones cuya titularidad ostente,
como sucede en este caso".
La comunidad de bienes
a la que pertenece la actora es una comunidad de las denominadas funcionales,
dinámicas o empresariales, vinculadas funcionalmente a la actividad empresarial
de explotación de un determinado negocio que actúa en el tráfico como centro de
imputación de determinados derechos y obligaciones -sujeto autónomo u obligado
tributario-, ostentando legalmente la condición de empresario, a los que
nuestro ordenamiento reconoce algunos de los efectos propios de la personalidad
jurídica, como es el reconocimiento de su legitimación y capacidad procesal
cuando la acción que ejercite ( artículo 6.1. LEC) o frente a la que se
defienda (artículo. 6.2 LEC) esté vinculada a alguno de los derechos u
obligaciones cuya titularidad ostente.
E) Sobre otras posibles
líneas argumentales.
En línea con nuestras
sentencias de 23 de julio de 2021, consideramos que los instrumentos
internacionales incentivando la prolongación de la vida activa no bastan para
alterar el alcance de una expresa exigencia legal. "Las recomendaciones
efectuadas por la normativa internacional y europea instando a las
legislaciones nacionales a posibilitar que las personas perceptoras de la
pensión de jubilación puedan continuar una actividad profesional, son meras
recomendaciones o invitaciones que no permiten eludir la normativa vigente en
la actualidad, la cual impide que los trabajadores autónomos que ocupan cargos
de consejeros o administradores de una sociedad capitalista puedan continuar
desempeñando dicha actividad en iguales términos antes y después de su
jubilación, sin efectuar ellos mismos contratación alguna por cuenta ajena, ni
aplicar ninguna otra fórmula de fomento de empleo, y percibir el 100% de su
pensión de jubilación activa".
No puede invocarse el
principio de igualdad del art. 14 de la Constitución entre los autónomos
comuneros y los autónomos que no han constituido una comunidad de bienes porque
son términos de comparación heterogéneos. Ni la jubilación del autónomo
comunero afecta al empleo; ni ostenta la condición de empleador, que tiene la
comunidad de bienes; ni responde con su patrimonio personal de las deudas
salariales y de Seguridad Social derivadas de los trabajadores contratados por
la empresa del mismo modo que el autónomo persona física; a diferencia de lo
que sucede con los autónomos que desarrollan su actividad actuando como persona
física, aquí el comunero no es el único responsable (también el resto) y el
patrimonio de la comunidad constituida es el que posee primariamente tal
cualidad.
2. Alcance del artículo
214.2.II LGSS.
Cuanto hemos expuesto
va dirigido a desentrañar el alcance del precepto a cuyo amparo cabe
compatibilizar la pensión de jubilación con una actividad productiva. Son dos
las condiciones. Primera, que "la actividad se realiza por cuenta
propia". Segunda, que "se acredita tener contratado, al menos, a un
trabajador por cuenta ajena". Consideramos que estas exigencias del
artículo 214.2.II LGSS no concurren cuando un comunero invoca los contratos de
trabajo que discurren entre la comunidad de bienes y las personas que trabajan
para ella. Veamos las razones de ello.
A) Literalidad de la
norma.
Por encima de cualquier
otra consideración, hay que poder de relieve que la LGSS permite la
compatibilidad en estudio a la persona que desarrolle una actividad "por
cuenta propia" y que tenga "contratado, al menos, a un trabajador por
cuenta ajena". Los términos antagónicos remiten a las normas en que
aparece definida la actividad desarrollada por cuenta ajena y, tratándose de
relaciones de Derecho Privado, es seguro que "trabajador por cuenta
ajena" equivale a la persona que desarrolla actividad en las condiciones
descritas por el ET.
Es la norma laboral por
antonomasia la que, como vimos, ha identificado a la comunidad de bienes como
empleadora (que no a sus comuneros), del mismo modo que ha delineado un régimen
singular para la persona física que actúa empresarialmente.
Por tanto, lo que la
LGSS está pidiendo es que la misma persona que percibe la pensión de jubilación
sea la que aparece ante el mundo del Derecho como empleadora, no un ente
distinto, posea o no personalidad jurídica.
B) Carácter excepcional
de la jubilación activa plena.
Como exponen las sentencias
del TS de 23 de julio de 2021, "la compatibilidad plena de la pensión de
jubilación en la cuantía del 100% con la actividad por cuenta propia constituye
una excepción a la regla general de incompatibilidad del disfrute de la pensión
de jubilación con el trabajo del pensionista (art. 213.1 de la LGSS), lo que
impide que pueda interpretarse extensivamente".
En casos, como el
presente, en que no concurre formal y materialmente la condición exigida
(identidad entre persona jubilada y persona empleadora), consideramos aplicable
esta regla hermenéutica.
C) Interpretación
sistemática.
La Disposición Final
Sexta Bis de la LGSS, introducida por la Ley 6/2017, dispone que "Con
posterioridad, y dentro del ámbito del diálogo social, y de los acuerdos en el
seno del Pacto de Toledo, se procederá a aplicar al resto de la actividad por
cuenta propia y al trabajo por cuenta ajena el mismo régimen de compatibilidad
establecido entre la pensión de jubilación contributiva y la realización de
trabajos regulado en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 214 de la
presente Ley".
Como exponen las sentencias
del TS de 23 de julio de 2021, la norma revela que, de lege data, existe
actividad por cuenta propia a la que no se aplica esta compatibilidad plena con
el 100% de la pensión de jubilación, sin que se haya producido hasta el momento
reforma normativa en dicho sentido ampliatorio.
Es el legislador quien,
de forma expresa, está manifestando el deseo de que los casos no incorporados
expresamente a tan excepcional régimen de compatibilidad vayan siendo
contemplados de manera expresa, no mediante analogía o interpretación
extensiva.
D) Concordancia con la
condición empleadora de la comunidad de bienes.
Que la contratación
laboral realizada por una comunidad de bienes no puede aprovechar a sus
comuneros a los efectos de la jubilación activa es nuestra conclusión. Viene
exigida por la necesidad de dar una respuesta concordante con cuanto venimos
manifestado acerca de la imposibilidad de que la jubilación de una persona
cotitular de la empresa sea invocada a efectos de jubilación.
Esto es, si aparece
como empleadora una comunidad de bienes, las circunstancias psicofísicas que
afecten a uno de los comuneros (muerte, incapacidad, jubilación) no pueden
subsumirse en el artículo 49.1.g) ET. Del mismo modo, las actuaciones de la
comunidad de bienes (en este caso, emplear o mantener el empleo de tres
personas) tampoco pueden entenderse realizadas por uno comunero concreto o por
varios de ellos, sin perjuicio de las responsabilidades que les alcancen.
E) La necesaria
conexión entre persona jubilada y empleadora.
Como exponen nuestras
sentencias de 23 de julio de 2021, hay que subrayar la conexión entre la
jubilación activa del beneficiario y los contratos de trabajo. "En el caso
de una persona física, el empleador es el jubilado. Si tiene contratados a uno
o más trabajadores, tendrá derecho a la jubilación activa con el 100% de la
pensión. Por el contrario, si se trata de una persona jurídica, el empleador no
es el jubilado. Puede suceder que se jubilen varios socios y administradores
sociales de una mercantil que tiene un único trabajador (por ejemplo, cuatro
administradores solidarios que son titulares de la cuarta parte del capital
social cada uno). La tesis de la sentencia recurrente conduciría a reconocerles
a todos ellos sendas pensiones con compatibilidad plena, las cuales traerían
causa de un único contrato de trabajo suscrito por una persona distinta: la
sociedad, lo que iría en contra del tenor literal de la norma".
De admitirse la tesis
contraria podría suceder que se jubilen varios comuneros simultáneamente y la
comunidad de bienes tenga contratado un único trabajador, lo que supondría
reconocerles a todos ellos sus respectivas pensiones con compatibilidad plena,
las cuales traerían causa de un único contrato de trabajo suscrito por una
persona distinta, la comunidad de bienes, lo que iría en contra del tenor
literal de la norma.
También podría suceder
que se jubilara un comunero, teniendo la comunidad contratada a una persona por
cuenta ajena y solicitara la pensión de jubilación activa con el 100%, una vez
que le ha sido concedida, se jubila un segundo comunero y solicita asimismo la
pensión de jubilación activa, apelando al hecho de que la comunidad ya tiene
contratado a un trabajador por cuenta ajena y no hay razón alguna para
adjudicar dicha contratación al comunero que se jubiló primero, ya que los dos
ostentan los mismos derechos en la comunidad.
F) Es la comunidad de
bienes quien posee la condición de empleadora.
La claridad con que el
artículo 1.2 ET identifica a la comunidad de bienes como posible empleadora, a
efectos laborales constituye un argumento cuya solidez no vemos cómo podría
cuestionarse.
La titularidad de las
relaciones laborales concertadas por la comunidad de bienes le corresponde a
ésta, ostentando por ello la posición de empleadora, no a sus integrantes, por
lo que no se cumple la exigencia del artículo 214.2.II LGSS. La tesis contraria
supone tanto como desconocer o neutralizar la existencia de la comunidad de
bienes.
Por tanto, la
pensionista demandante no tiene contratada a persona alguna como trabajadora
para auxiliarle en la llevanza de la Farmacia. Las personas empleadas poseen
como contraparte de sus relaciones laborales a la comunidad de bienes, sin que
sea relevante (tampoco debatido aquí) que ella sea quien tiene, de facto, la
capacidad de organizar y dirigir el negocio. >>.
Concluye la referida
sentencia del TS estimando que la sentencia de contraste o referencial contiene
la buena doctrina, por razones de seguridad jurídica e igualdad en la
aplicación del Derecho.
Señala en conclusión
que a efectos de lucrar el 100% de la pensión de jubilación al tiempo que se
desarrolla una actividad por cuenta propia (art. 305.2.II LGSS) no es válida la
contratación laboral que discurre entre la comunidad de bienes y la plantilla;
estimando el recurso formulado por el INSS.
D) Conclusión.
Doctrina de aplicación
al supuesto ahora examinado, que merece igual respuesta por las mismas razones
de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del Derecho.
Y siendo intrascendente
como queda dicho al examinar la contradicción, que la entidad que contrata al
trabajador sea una sociedad civil, sociedad irregular, y no una comunidad de
bienes, pues el debate se concentra en determinar si la contratación ha de
efectuarse por la "persona física" o, en su caso, si es extensible
que la contratación la efectúe, en este caso, una sociedad irregular, pues
tampoco aquí se da la necesaria conexión entre persona jubilada y empleadora,
en tanto que en el caso de una persona física (lo cual no concurre en el
presente caso), el empleador es el jubilado. Si tiene contratados a uno o más
trabajadores, tendrá derecho a la jubilación activa con el 100% de la pensión.
Por el contrario, si se trata de una persona jurídica, el empleador no es el
jubilado.
Conforme al artículo
228.2 LRJS "Si la sentencia del Tribunal Supremo declarara que la
recurrida quebranta la unidad de doctrina, casará y anulará esta sentencia y
resolverá el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha
unidad de doctrina, alcanzando a las situaciones jurídicas particulares creadas
por la sentencia impugnada".
Por todo lo razonado,
visto el informe del Ministerio Fiscal, procede la estimación del recurso de
casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de la
Administración de la Seguridad Social, en representación del INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social
del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.
www.gonzaleztorresabogados.com
928 244 935
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