A) La sentencia de la Sala de lo Penal
del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 4 de julio de 2019,
nº 345/2019, rec. 10728/2018, reitera la doctrina
sobre la aplicación de la atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código
Penal: “la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el
procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las
autoridades”.
Confesar supone poner en conocimiento de
la autoridad judicial o de la policía, los hechos acaecidos, y requiere que la
misma sea sustancialmente veraz, no falsa o tendenciosa o equívoca, sin que
deba exigirse una coincidencia total con el hecho probado.
El actual código
penal ha así sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del
impulso del arrepentimiento espontáneo que se recogía en la atenuante
equivalente de códigos anteriores, por una mayor objetivización en su
apreciación y por una opción pragmática asentada en razones de
política-criminal.
De este modo, se
ha sustituido la exigencia subjetiva del arrepentimiento, por el acto objetivo
de colaboración con la Administración de Justicia, previéndose un tratamiento penológico más favorable para
aquellos agentes que se muestren colaboradores con la justicia, facilitando la
investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado.
B) Con la Sentencia de la Sala de lo
Penal del TS nº 240/2012, de 26 de marzo y la Sentencia del TS nº 832/2010, de
5 de octubre, hemos de poner de relieve que el fundamento de la atenuación en la confesión
del reo radica, una vez superada la anterior concepción de la atenuación basada
en motivaciones pietistas o de arrepentimiento, en razones de política
criminal, pues la confesión ahorra esfuerzos de investigación y facilita la
instrucción de la causa criminal. Confesar supone poner en conocimiento de
la autoridad judicial o de la policía, los hechos acaecidos, y requiere que la
misma sea sustancialmente veraz, no falsa o tendenciosa o equívoca, sin que
deba exigirse una coincidencia total con el hecho probado. Esa confesión,
además, supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento
a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para la conducta. El
requisito de la veracidad de la confesión, siquiera sustancial, parte del
propio fundamento de la atenuación, pues si lo que pretende el confesante
no es la declaración de unos hechos posibilitando la actuación instructora sino
la defensa ante un hecho delictivo no se cumple con esa finalidad que
fundamenta la atenuación.
C) REQUISITOS DE LA ATENUANTE DE CONFESION: En la Sentencia del TS
de 25 de enero de 2000, se hace una exposición minuciosa de los requisitos
integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes:
1º Tendrá que haber un acto de confesión
de la infracción.
2º El sujeto activo de la confesión habrá
de ser el culpable.
3º La confesión habrá de ser veraz en lo
sustancial.
4º La confesión ha de mantenerse a lo
largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo
sustancial.
5º La confesión habrá de hacerse ante la
autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.
6º Tiene que concurrir el requisito
cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de
conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de
entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento
judicial, a los efectos de la atenuante.
Por "procedimiento judicial"
debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del TS, las diligencias
policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han
de integrarse en un procedimiento judicial (SSTS de 23.11.2005, con cita en las
sentencias 20.12.1983, 15.3.1989, 30.3.1990, 31.1.1995, 27.9.1996, 7.2.1998,
13.7.1998 y 19.10.2005).
Esto mismo se repite en la Sentencia del
TS nº 775/2008, de 26 de noviembre, en donde se destaca que tal exigencia de
veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar
contra sí mismo" y "a no confesarse culpable", puesto que ligar
un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del
derecho fundamental a no confesar si no se quiere (STC nº 75/1987, de 25 de
mayo).
D) REQUISITO CRONOLOGICO DE LA ATENUANTE
DE CONFESION: La exigencia del riguroso
requisito cronológico convierten en habitualmente inoperantes las confesiones
que llevan a cabo los imputados cuando son requeridos para prestar declaración,
tanto por la policía judicial, como en fase de instrucción sumarial, por el juez de
instrucción, de manera que la asunción de hechos, o el reconociendo de la
participación en ellos del declarante, quedan a menudo sin virtualidad jurídica
alguna, al no poder concedérsele ningún efecto beneficioso para el que, de esa
manera, facilita la investigación criminal, cualquiera que sea el desarrollo de
ésta, salvo -claro es- supuestos excepcionales.
Es bien sabido que la atenuante descrita
en el número 4º del art. 21 del Código Penal, requiere la confesión de los
hechos antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable, es decir,
presentarse ante el juez o la policía para declarar la realidad del delito
cometido y su autoría. Utilidad que debe distinguirse de una relevante
fuente de colaboración, que a menudo consistirá en la incriminación de otros partícipes,
o en la aportación de pruebas decisivas con dichos fines, o en el
descubrimiento de fuentes relevantes de investigación, lo que deber ser
acreedor de una singular bonificación, siempre por razones de política
criminal, entrando en juego la conceptuación como muy cualificada por razones
de la intensidad de tal colaboración, cuyo módulo ha sido desde siempre el
exigido por esta Sala Casacional para su estimación como tal.
E) ATENUANTE POR ANALOGIA: De ahí, que nuestra
jurisprudencia haya integrado tal puesta en conocimiento del órgano instructor
de datos que supongan cualquier género de colaboración, incluida naturalmente
la propia confesión del imputado, con la construcción de la correspondiente
atenuante analógica, actividad que supone también la admisión de los hechos por
quien declara, aunque ya existan elementos indiciarios de sospecha que recaigan
sobre aquél.
Para ello hemos de partir (como dice el
TS en las SSTS nº 145/2007, de 28 de febrero, y nº 1057/2006, de 3 de noviembre)
que para que una atenuación pueda ser estimada como analógica de alguna de las
expresamente recogidas en el Código Penal, ha de atenderse a la existencia de
una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida
en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un
instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel
de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no
abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de
una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas
que no han merecido ser recogidas legalmente.
La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo
considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer
lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características
de las restantes del art. 21 del Código Penal; b) en segundo lugar,
aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten
con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c)
en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias
atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d)
en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor
del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el
Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente
relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella
analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente
informan los demás supuestos del art. 21 del Código Penal, lo que, en
ocasiones, se tradujo en la consideración de atenuante como efecto reparador de
la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o
interdicción de dilaciones indebidas.
Ahora bien, la atenuante de análoga
significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos
básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello
equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la
norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia
absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello
supondría hacer inoperante el humanitario y plausible propósito, al que nos
hemos referido en algunas ocasiones (SSTS de 27.3.1985, 11.5.1992, 159/1995 de
3 de febrero), y dejarían sin espacio alguno a la analogía.
Por ello reiteradamente se ha acogido
por la Sala de lo Penal (STS 10.3.2004), como circunstancia analógica de
confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia
cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado. En efecto, la
aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la
atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atentatorios a
aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuadora. En suma, en
las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se
encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a
impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4
CP.
F) LA CONFESION DEBE SER REAL Y SINCERA:
Lo que resulta absolutamente necesario es que tal confesión sea real y sincera,
es decir, que como dijimos en la STS 1028/2011, de 11 de octubre, no oculte
elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se
ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus
responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y
que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el
Tribunal. En este sentido, las SSTS 1072/2002, de 10 de junio; 1526/2002, de 26
de septiembre; y 590/2004, de 6 de mayo, entre otras muchas.
Es por ello que, con respecto, a la
atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no
respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y
aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así
un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la
reparación o restauración del orden jurídico perturbado. Así, decíamos en la
STS 809/2004, de 23 junio que "esta Sala ha entendido que la circunstancia
analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun
prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del
Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de
alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito". En
el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre.
Ciertamente, la confesión tardía no
siempre operará como atenuante analógica, pues como decíamos en nuestra STS
1063/2009, de 29 de octubre, no existe razón de política criminal que justifique
que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su
participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal,
referido todo ello a los supuestos en que nada aporte a la investigación, por
tratarse de un caso de singulares características, absolutamente diáfanas. Sin
embargo, es extensible a todos aquellos casos en los que la confesión, aun
extemporánea, facilite el desenlace de una investigación ya iniciada, pues aquí
los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estarán aconsejados.
Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión
relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la
ausencia de un presupuesto cronológico -es decir, que la confesión se produzca
antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él-, no se
erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica
de confesión (art. 21.4 CP) y la analógica (21.7 CP) puede predicarse el mismo
fundamento. De manera que ese fundamento atenuatorio no desaparece en los
supuestos que el requisito cronológico ya no puede cumplirse, si la confesión
resulta, más que relevante, útil para la investigación.
Por ello, en la Sentencia del TS nº 127/2011,
de 1 de marzo, se aprecia la atenuación, aunque la investigación ya se hubiera
iniciado. Y de utilidad también se habla en la Sentencia del TS nº 708/2005, de 2 de
junio, en un caso en que, aunque el autor estaba ya identificado por ciertos
testigos presenciales, terminó por declararse que "alguna utilidad tuvo el
hecho de presentarse por propia voluntad en el cuartel de la Guardia Civil el
luego acusado y condenado; y por eso, podemos estimar justificada la aplicación
de esta circunstancia atenuante 4ª del art. 21; pero en modo alguno su
valoración como muy cualificada".
No resultará útil, en cambio, una
confesión tardía que se produce en la declaración indagatoria, cuando el
sumario estaba prácticamente concluso, y así la Sentencia del TS nº 719/2002,
de 22 de abril, la denegó cualquier operatividad atenuatoria.
De todo ello hemos de convenir que la
nota que debe exigirse en la confesión para su estimación como atenuante
analógica es la de su utilidad, utilidad para facilitar la investigación,
dejando la relevancia de la colaboración del confesante en otro espacio de tal
analógica, que en su caso puede ser conceptuada, en función de los datos
aportados, como muy cualificada. Solamente desde esta distinción, puede trazarse
una más nítida y adecuada línea de separación entre ambos niveles de
bonificación por razones de política criminal, intentando la mayor de las
precisiones en la interpretación de las normas penales.
G) La atenuante de confesión no puede
ser estimada si no se verificó ante la Guardia Civil ni ante el juez de
instrucción, sino que se anunció ante un vecino, y cuando le fue tomada
declaración por parte de los agentes actuantes, o frente al juez instructor,
lejos de confesar, no declaró, como así se hace constar en los hechos probados. Y desde el plano de
la atenuante analógica, no contribuyó para nada, no solamente porque no se puso
en conocimiento de los investigadores, sino porque el acusado estuvo
perfectamente identificado desde un principio, al cometer los hechos delante de
una hermana de la víctima que fue testigo del mortal disparo.
Ello no quiere decir que no pueda tener
virtualidad una confesión, pero la ley exige el requisito cronológico y la
prestación de la confesión ante las autoridades, cosa que aquí no ha sucedido.
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