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domingo, 5 de enero de 2020

Derecho de la trabajadora por guarda legal de sus hijas, una de ellas menor de seis años, a modificar las horas de trabajo, adaptando su jornada, pasando del turno nocturno al de mañana, para lograr la conciliación de la vida personal familiar y laboral.


A) La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, sec. 1ª, de 25 de octubre de 2019, rec. 3990/2019, confirma la sentencia que reconoce el derecho de la trabajadora, por guarda legal de sus hijas, una de ellas menor de seis años, a modificar las horas de trabajo, adaptando su jornada, pasando del turno nocturno al de mañana, para lograr la conciliación de la vida personal, familiar y laboral.

B) El artículo 34.8 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, establece que:

Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social”.

C) Hasta la reforma legal del ET introducida por Real Decreto Ley 6/2019 de 1 de marzo, la única posibilidad para adaptar la jornada de trabajo para conciliar la vida laboral y familiar era solicitar una reducción de jornada por cuidado de un hijo o familiar.

Pero, tras el Real Decreto 6/2019 existe otra posibilidad recogida en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores.

Este derecho es un derecho de solicitar, no de exigir. Es decir, el trabajador tiene la posibilidad de solicitar a la empresa una adaptación de la jornada, sin necesitar reducirla, para conciliar la vida laboral y familiar. No es un derecho absoluto y la empresa puede negarse si existen razones para ello.

La novedad de esta nueva posibilidad es que obliga a la empresa a negociar y a, en caso de negativa, tener que razonar y justificar por qué niega la solicitud del trabajador. En cuanto a la negativa, la legislación da bastante margen de maniobra a la empresa por lo que cualquier razón objetiva podrá ser válida.

D) OBJETO DE LA LITIS: La parte apelante denuncia la parte recurrente la infracción de lo dispuesto en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que a diferencia de los supuestos en que por razones de guarda legal se solicita una reducción de jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario, en los que la concreción horaria y la determinación del período de la reducción de jornada corresponden al trabajador, en el caso del artículo 34.8 del ET se contempla un derecho del trabajador supeditado a lo que se establezca en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario. Y que no resulta de aplicación lo dispuesto en la nueva redacción del artículo 34.8 del ET introducida por Real Decreto Ley 6/2019 de 1 de marzo, sobre medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, puesto que la cuestión litigiosa se basa en una solicitud formulada en el mes de diciembre de 2018.

1º) El invocado artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, vigente en el momento de la presentación de la solicitud de la actora, establecía:

"El trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla.

A tal fin, se promoverá la utilización de la jornada continuada, el horario flexible u otros modos de organización del tiempo de trabajo y de los descansos que permitan la mayor compatibilidad entre el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los trabajadores y la mejora de la productividad en las empresas".

La demandante que viene prestando servicios para la empresa demandada como limpiadora, en horario nocturno de 20,30 horas a 4,30 horas, tiene dos hijas nacidas en 2012 y 2018. El 18.12.2018, para poder conciliar su vida personal, familiar y laboral, la trabajadora, solicitó el cambio de horario de su horario nocturno al de 11,30 a 19,30.

2º) En la exposición de motivos la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, se hace constar que la Constitución Española recoge en su artículo 14 el derecho a la igualdad ante la ley y el principio de no discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión u opinión o cualquier otra condición. En el artículo 39.1, el texto constitucional establece el deber de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y, en el artículo 9.2, atribuye a los poderes públicos el deber de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; y remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud facilitando la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.

3º) La cuestión relativa a si es posible la adaptación o modificación del horario de trabajo o jornada laboral, sin reducción de la misma, de quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de seis años o un minusválido físico, psíquico o sensorial, en los términos señalados por los apartados 5 y 6 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, ha de tener una respuesta positiva.

Pues tal posibilidad viene amparada por la doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en la sentencia 26/2011 de 14 de marzo, que cita la resolución recurrida, en la que se enjuiciaba el caso de un trabajador que solicitaba un cambio de turno, sin reducción de jornada, para atender al cuidado de sus hijos y que le fue denegado por la empresa.

A tales efectos la sentencia del  Tribunal Constitucional declaró "..."El hecho de que los órganos judiciales no se hayan planteado la cuestión de si denegar al trabajador demandante la pretendida asignación del horario nocturno constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y laboral, en atención a las circunstancias concurrentes, supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE, en relación con el art. 39.3 CE, del asunto planteado, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra las resoluciones judiciales recurridas en amparo "no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectada la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales (art. 14 CE), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar. Ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen de trabajo de la residencia de educación especial en la que prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. En relación con las circunstancias familiares concurrentes, conforme a los datos obrantes en las actuaciones, resultaba necesario tener en cuenta el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario nocturno al recurrente pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos. Asimismo, era necesario valorar si la organización del trabajo mediante turnos fijo (diurno) y rotatorio de la residencia en la que presta servicios el recurrente permitía alteraciones como la interesada por éste sin poner el funcionamiento de la residencia en dificultades organizativas lo suficientemente importantes como para excluir tales modificaciones".

Lo que pone de relieve el Tribunal Constitucional es que han de ponderarse las circunstancias personales para lograr un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares con las necesidades organizativas del centro de trabajo.

Y atendiendo a las circunstancias personales de la actora, ya puestas de manifiesto y al hecho de que la empresa demandada no haya alegado que la aceptación a la solicitud de la demandante le pudiera provocar perturbación o entorpecimiento de cualquier tipo en el buen funcionamiento del servicio ni, en general, haya opuesto motivos ni razones organizativas que su reconocimiento pudieran causarle, es evidente que debe prevalecer el interés de la trabajadora demandante en disfrutar de un horario laboral que le permita conciliar trabajo y cuidado directo de sus dos hijas, una de ellas menor de seis años.

E) INDEMNIZACION: La actuación de la empresa demandada al no reconocer a la trabajadora accionante el derecho a prestar servicios en horario de 11,30 a 19,30 horas, atendiendo a las circunstancias concurrentes, vulneró su derecho fundamental a no ser discriminada por razón de sus circunstancias personales o familiares (artículo 14 de la CE) y el perjuicio que se indemniza por el daño moral sufrido, es la negativa injustificada de la empresa demandada la petición de cambio de horario solicitado por la demandante para poder conciliar trabajo y cuidado directo de sus dos hijas, una de ellas menor de seis años y por el retraso en la adjudicación del nuevo horario; por lo que ha de considerarse proporcional y adecuada a tales circunstancias la cantidad de 3.126 euros, fijada en la resolución recurrida.



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