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viernes, 24 de abril de 2015

REQUISITOS LEGALES PARA LA ENTRADA Y REGISTRO DE UN DOMICILIO PARTICULAR



REQUISITOS DE LA ENTRADA Y REGISTRO EN DOMICILIO PARTICULAR:

1º) INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO: El artículo 18.2 de la Constitución establece que: “El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”.

La inviolabilidad del domicilio es un principio fundamental de los Estados de Derecho, consagrado en sus Leyes y en las normas internacionales referentes a derechos y libertades fundamentales, y así se establece en el art. 18.2 de la Constitución Española y en la Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Convenio Europeo de Derechos Humanos a los que nuestra Ley se remite de forma expresa) para interpretar las normas relativas a aquellos derechos.

Pero el domicilio no es "absolutamente inviolable", estableciendo todas las legislaciones los supuestos en los que pueden entrarse en un domicilio particular, bien que regulándolas con el rigor y las formalidades que la desprotección de la intimidad requiere; en caso de delito, los arts. 545 y ss. de la LECrim. fijan los requisitos de la entrada en domicilio particular otorgando el permiso al Juez de Instrucción que conozca de la causa; este es también un principio procesal generalmente admitido por las legislaciones democráticas; y, ante la existencia de supuestos, que no siendo propiamente delictivos, precisen de la invasión de dicha intimidad, las leyes han previsto asimismo la subordinación del principio al caso concreto.

2º) REQUISITOS DEL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR DEL DOMICILIO PARA LA ENTRADA Y REGISTRO Y EXISTENCIA DE UN DELITO FLAGRANTE: La jurisprudencia del Tribunal Supremo delimita el conceptos de delito flagrante a este respecto y también se ocupa de las condiciones que debe reunir el consentimiento del titular. 

A) DELITO FLAGRANTE: Así, la STS 5630/2010, de 28 de octubre, cita la STS 181/2007 de 7.3, en la que por delito de flagrante, con base a la definición legal del art. 795.1.1ª LECrim., se entiende el que reúne las siguientes notas:

1) Inmediatez de la acción (que se esté cometiendo o se haya cometido instantes antes). Esto es actualidad en la comisión del delito -en la terminología acuñada por la jurisprudencia sería inmediatez temporal, es decir que el delincuente sea sorprendido en el momento de ejecutarlo, aunque también se considera cumplido este requisito cuando el delincuente sea sorprendido en el momento de ir a cometer el delito o en un momento inmediatamente posterior a su comisión.

2) Inmediatez personal (presencia del delincuente en relación con el objeto o instrumento del delito), esto es evidencia del delito y de que el sujeto sorprendido ha tenido participación en él; la evidencia puede resultar de la percepción directa del delincuente en el lugar del hecho "su situación o relación con aspectos del delito que proclamen su directa participación en la acción delictiva", también se admite la evidencia que resulta, no de la percepción directa o inmediata, sino a través de apreciaciones de otras personas (la policía es advertida por algún vecino de que el delito se está cometiendo, por ejemplo); en todo caso, la evidencia solo puede afirmarse cuando el juicio que permite relacionar las percepciones de los agentes con la comisión del delito y/o la participación en él de un sujeto determinado es prácticamente instantáneo; si fuera preciso interponer un proceso deductivo más o menos complejo para establecer la realidad del delito y la participación en él del delincuente, no puede considerarse que se trata de un supuesto de flagrancia.

3) Necesidad urgente de la intervención policial, de tal modo que por las circunstancias concurrentes se vea impedida a intervenir inmediatamente para evitar la progresión delictiva o la propagación del mal que la infracción acarrea, la detención del delincuente, y/o la obtención de pruebas que desaparecerían si se acudiera a solicitar la autorización judicial (SS. 29.3.90, 11.9.91, 9.7.94, 9.2.95, 12.12.96, 4.3 y 14.4.97). Como recuerda la STS. 24.2.98, y la STC. 341/93 de 18.11, considera la flagrancia una situación fáctica en la que la comisión del delito se percibe con evidencia y exige inexcusablemente una inmediata intervención, siendo visto el allanamiento en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito. Se incluyen los supuestos de persecución en los que el perseguido no se ponga fuera del inmediato alcance de sus perseguidores (SS. 31.1.94, 23.1.98, 133/2004 de 3.2).

Las SSTS 1368/2000 y 1879/2002, se ocupan del delito flagrante interesando la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. Vamos a reproducir parcialmente el Fundamento de Derecho segundo de la primera de las citadas:

"El artículo 18.2 C.E. contiene una rigurosa protección de la inviolabilidad del domicilio, estableciendo tres supuestos taxativos en que procederá la entrada o registro: consentimiento del titular, supuesto de flagrante delito y mediante resolución judicial. Nuestra Constitución, a diferencia de otras, agota en su propio texto, sin remitirse a leyes de desarrollo, las excepciones a la vigencia del derecho y, además, no concibe otra autorización distinta a la judicial, aún en caso de urgencia, lo que revela la íntima relación entre el presente derecho a la inviolabilidad del domicilio y el concerniente a la intimidad personal y familiar del apartado 1º, es decir, la posible colisión de intereses constitucionales y la decisión sobre su preferencia debe ser resuelta preventivamente por el Juez. (S.T.C. 160/1991, 18/7).

La tantas veces citada S.T.C. 341/93, de 18/11, que declara la inconstitucionalidad del artículo 21.2 L.O.P.C. (Ley Orgánica de Protección Ciudadana), constituye el punto de partida para definir el alcance de la flagrancia como supuesto verdaderamente excepcional previsto en el artículo 18.2 C.E. en sede de inviolabilidad del domicilio, acudiendo a "la arraigada imagen de la flagrancia como situación fáctica en la que el delincuente es "sorprendido" -visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o, en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito", no asumiendo como definitivas las formulaciones legales presentes en nuestro Ordenamiento hasta la L.O. 7/88, de 28/12, que suprimió la definición legal incorporada al artículo 779 LECrim., deduciéndose la presencia de las dos siguientes notas: evidencia del delito y urgencia de la intervención policial, cuidándose de matizar que esta última no es por sí sola flagrancia.

Pues bien, dicho alcance también está presente en el lenguaje común, no necesariamente técnico, y, así, el Diccionario de la R.A.E. se refiere a lo flagrante como adjetivo que expresa "que se está ejecutando actualmente", "de tal evidencia que no necesita pruebas" y en flagrante como modo adverbial que quiere decir "en el mismo momento de estarse cometiendo un delito, sin que el autor haya podido huir". El Diccionario del Español Actual se refiere a estarse "ejecutando en el momento en que se habla" y a ser "cosa muy evidente e innegable". En síntesis, actualidad e inmediatez del hecho y percepción directa y sensorial del mismo, lo que excluye la sospecha, conjetura, intuición o deducciones basadas en ello.

La Jurisprudencia de esta Sala 2ª del TS constata esta línea doctrinal. Entre las más recientes, la de 7/3/00 se refiere a la doble inmediatez temporal y personal, y a la urgente necesidad de intervención inmediata de la policía, bien para poner fin al mal que la infracción conlleva, para detener al delincuente o para aprehender el objeto o los instrumentos del delito. La de 13/3/00 se refiere a delito flagrante como aquél que encierra en sí la prueba de su realización por existir una percepción sensorial directa del hecho delictivo. O la aún más reciente de 9/6/00 que sigue la misma línea. Los supuestos son sustancialmente análogos al presente: agentes policiales en funciones de vigilancia que desde el exterior del domicilio perciben directamente hechos presuntamente delictivos ejecutados en su interior (tráfico de droga).

El sustrato fáctico al que se aplica la flagrancia debe constar en el hecho probado, fruto de la valoración por el Tribunal de instancia de las pruebas practicadas ex artículo 741 LECrim, y de dicha constancia debe partirse para contrastar si se ha respetado o no la norma constitucional invocada (artículo 18.2 CE). La modificación de la premisa histórica requiere la apreciación del error de hecho ( artículo 849.2 LECrim)".

En similar dirección la STS. 1523/98 de 2.12, en un supuesto en que la Policía llegó al lugar de autos como consecuencia de una llamada telefónica en la que se avisaba que se estaba cometiendo un robo en el garaje, comprobando que había dos personas en el interior, que fueron entregados a los Policías por el propietario de éste, manifestando uno de aquéllos que no habían ido a robar, sino a reclamarle el dinero que le había entregado para que le suministrara droga, añadiendo que en dicho local había gran cantidad de droga. Esta situación que fue calificada por la Audiencia como delito flagrante que legitimaba a la Policía la entrada y registro para "averiguar si en dicho local se traficaba con estupefacientes".  

En la conocida sentencia del Tribunal Constitucional 341/1993, de 18 de noviembre, se define la flagrancia como una 'situación fáctica en la que la comisión del delito se percibe con evidencia y exige por ello una inmediata intervención, de donde deviene primordial y de inexcusable concurrencia el requisito de que la Autoridad o sus agentes hayan tomado una percepción directa del hecho delictivo, es decir, que la evidencia del delito se constate sensorialmente sin necesidad de acudir a otros elementos de comprobación".

B) CONSENTIMIENTO DEL TITULAR: La misma STS 5630/2010, en cuanto a los requisitos que deben tenerse en cuenta para el consentimiento autorizante del registro domiciliario, dice que, según las SSTS nº 1803/2002 y 261/2006, son los siguientes:

1º) Otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad (Sentencia de 9 de noviembre de 1994), y sin restricción alguna en su capacidad de obrar. En supuestos de minusvalía psíquica aparente, esté o no declarada judicialmente, no puede considerarse válidamente prestado el consentimiento, todo ello en base al art. 25 del Código penal: "a los efectos de este Código se considera incapaz a toda persona, haya sido o no declarada su incapacitación, que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernar su persona o bienes por sí misma".

2º) Otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere:

a) que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase;

b) que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; c) que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. "El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que ha de ser prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza" ( STS 2-12-1998). Por tanto si el titular está detenido su consentimiento no será valido de carecer al concederlo de asistencia letrada (SSTC. 196/87, 252/94, SSTS. 2.7.93, 20.11.967, 23.1.98, 14.3.2000, 12.11.2000, 3.4.2001).

c) Puede prestarse oralmente o por escrito, pero siempre se reflejará documentalmente para su constancia indeleble.

d) Debe otorgarse expresamente, si bien la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su art. 551 autoriza el consentimiento presunto. Este artículo ha de interpretarse restrictivamente, pues el consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios tanto de no oposición cuanto, y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla en favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido mas favorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada (SS.5.3, 30.9 y 3.10.96m 7.3.97 y 26.6.98).

Si el consentimiento no se produce en las condiciones de serenidad y libertad ambiental necesarias no se considerará suficiente como consentimiento: "Qui siluit cum loqui debuit, et notint, consentire de videtur" (SSTS. 7.3 y 18.12.97), pues consiente el que soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente" que entre y registre y registre (S. 23.1.98).

e) Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical.

f) El consentimiento debe ser otorgado para un asunto concreto, del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos ( Sentencia de 6 de junio de 2001).

g) No son necesarias en ese caso las formalidades recogidas en el art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1, respecto de la presencia del Secretario Judicial.

3º)  FORMAS DEL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR A LA ENTRADA Y REGISTRO DEL DOMICILIO: Por su parte, a propósito del consentimiento del titular, la STC 173/2011, de 7 de noviembre, con cita de las SSTC 22/1984, de 17 de febrero, y 209/2007, de 24 de septiembre, señala que es eficaz para avalar la entrada no solo el consentimiento prestado verbalmente, sino además el derivado de la realización de actos concluyentes que expresen dicha voluntad. El consentimiento no necesita ser "expreso" y, salvo casos excepcionales, la mera falta de oposición a la intromisión domiciliar no podrá entenderse como un consentimiento tácito.

4º) MOTIVACION DEL AUTO QUE AUTORIZA LA ENTRADA Y REGISTRO: Sobre la motivación del auto autorizando la entrada y registro en un domicilio existe una amplia Jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la que son ejemplo las SSTC 8/2000 y 136/2000.

En la primera de ellas se establece que estos defectos han de ser examinados a la luz del contenido del derecho a la inviolabilidad del domicilio en el artículo 18.2 CE y de la jurisprudencia constitucional. Por consiguiente ha de partirse de que ninguna entrada o registro podrá hacerse sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. Esta resolución judicial de autorización de entrada y registro constituye un mecanismo de orden preventivo para la protección del derecho (STC 160/1991), que solo puede cumplir su función en la medida en que esté motivada, constituyendo la motivación, entonces, parte esencial de la resolución judicial misma (SSTC 290/1994, 50/1995, 126/1995, 41/1998, 139/1999 y 171/1999).

A este respecto, ha de señalarse que no se da garantía alguna cuando la resolución... se produce con un mero automatismo formal (SSTC 22/1984, 137/1985, 126/1995 y 139/1999), pues la autorización judicial vista desde la perspectiva de quien ha de usarla, o  sufrir la intromisión, consiste en un acto de comprobación donde se ponderan las circunstancias concurrentes y los intereses en conflicto, público y privado, para decidir, en definitiva, si merece el sacrificio de éste, con la limitación consiguiente del derecho fundamental ( STC 50/1995).

Por tanto, la exigencia de motivación de la autorización judicial constituye la vía de verificación de la existencia de la ponderación judicial requerida como garantía de la excepcionalidad de la injerencia permitida por el artículo 18.2 CE y, en todo caso, como garantía de la proporcionalidad de la restricción de todo derecho fundamental (STC 171/1999).

Consecuencia de todo ello es que la autorización ha de expresar los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia domiciliaria, de un lado, se funda en un fin constitucionalmente legítimo (STC 41/1998), de otro, está delimitada de forma espacial, temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autoriza (139/1999). Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida (la investigación del delito) con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión (SSTC 49/1999, 166/1999 y 171/1999).

Como ha recordado la doctrina de la STC 49/1999, la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas, que no son tan solo circunstancias meramente anímicas, sino que «precisan, para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido.

En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control, y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Estas sospechas han de fundarse en datos fácticos o indicios, en buenas razones o fuertes presunciones (SSTEDH caso Klass, caso Ludi, S 15 Jun. 1992), o en los términos en los que se expresa el actual artículo 579 Ley de Enjuiciamiento Criminal en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa (artículo 579.1), o indicios de la responsabilidad criminal (artículo 579.2) ( STC 166/1999).

En la STC 136/2000 se expresa que ha de resolverse si el auto debatido revela la toma en consideración por el Juez de elementos de convicción que constituyan algo más que meras suposiciones o conjeturas de la existencia de un delito o de su posible comisión, esto es, la apoyatura en datos objetivos suficientes para apreciar la necesidad e idoneidad de la medida como elementos necesarios del juicio de proporcionalidad que pudiere efectuarse, siquiera a posteriori, entre el sacrificio del derecho fundamental y la causa a que obedece. Señala que respecto al derecho reconocido en el artículo 18.2 CE el Tribunal Constitucional tiene establecido que la entrada en el domicilio sin el permiso de quien lo ocupa, ni estado de necesidad, solo puede hacerse si lo autoriza el Juez competente; en esta autorización descansa la legitimidad del registro domiciliario, según refleja el grupo de normas pertinentes artículos 18.2 CE, 87.2 Ley Orgánica del Poder Judicial y 546 Ley de Enjuiciamiento Criminal.

5º) REQUISITOS DE LA MOTIVACION DE LOS AUTOS DE ENTRADA Y REGISTRO: La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido perfilando cuál ha de ser el contenido de las resoluciones judiciales que autorizan entradas y registros en domicilios, cuando éstas se adoptan en un procedimiento penal para la investigación de hechos de naturaleza delictiva.

La STC 239/1999, señala los requisitos esenciales:

La motivación para ser suficiente debe expresar con detalle el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo  (STC 62/1982, 13/1985, 151/1997, 175/1997, 200/1997, 177/1998 y 18/1999). El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro y, de ser posible, también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión) (SSTC 181/1995, 290/1994 y ATC 30/1998).

A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarse la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e igualmente, tener en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial origen, justamente, de la instrucción penal.

No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una notitia criminis alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión: idoneidad de la medida respecto del fin perseguido; la sospecha fundada de que pudiera encontrarse pruebas o pudieran éstas ser destruidas, así como la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos: su necesidad para alcanzar el fin perseguido; y, por último, que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro, que es en lo que en último término fundamenta y resume la invocación del interés constitucional en la persecución de los delitos, pues los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos a falta de otra indicación en el precepto constitucional sobre sus límites: juicio de proporcionalidad en sentido estricto ( STC 239/1999).

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida (la investigación del delito) con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión (SSTC 49/1999, 166/1999, 171/1999 y STC 8/2000).

En ciertos casos, y según las circunstancias, en particular si ya hay una instrucción judicial en marcha, es posible complementar algunos de los extremos del mandamiento de entrada y registro con los detalles que se hagan constar en el oficio policial solicitando la medida, incluso asumiendo las razones expuestas en éste (SSTC 49/1999 y 139/1999). Cuando el órgano judicial no obra por propio impulso, estas últimas razones o motivos han de exteriorizarse en la solicitud, de tal modo que proporcionen una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito, que deben «ser accesibles a terceros», en el sentido de expresar que el conocimiento de los hechos, el sustento de la sospecha en sí tiene procedencia y existencia ajena a los propios policías que solicitan la medida (STC 166/1999).

6º) NO ES NECESARIA LA PRESENCIA DE UN ABOGADO EN LA ENTRADA Y REGISTRO DE UN DOMICILIO: El artículo 17.3 del texto constitucional “garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales en los términos que la ley establezca". Y el desarrollo de esta garantía constitucional se encuentra en el art. 520,2 c)  de la LECrm. que establece el derecho del detenido o preso a designar y solicitar la presencia de Abogado, para que asista a las diligencias policiales y judiciales de declaración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto.

El artículo 569 de la LECrm., dice que: “El registro se hará a presencia del interesado, o de la persona que legítimamente le represente.

Si aquél no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante, se practicará a presencia de un individuo de su familia, mayor de edad.

Si no le hubiere, se hará a presencia de dos testigos, vecinos del mismo pueblo.

El registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiera autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado, de la diligencia y de sus incidencias y que será firmada por todos los asistentes. No obstante, en caso de necesidad, el Secretario Judicial podrá ser sustituido en la forma prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La resistencia del interesado, la de su representante, de los individuos de la familia y de los testigos a presenciar el registro, producirá la responsabilidad declarada en el Código penal a los reos del delito de desobediencia grave a la Autoridad, sin perjuicio de que la diligencia se practique.


Si no se encontrasen las personas u objetos que se busquen ni apareciesen indicios sospechosos, se expedirá una certificación del acto a la parte interesada si la reclamare”.

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martes, 21 de abril de 2015

REQUISITOS PARA INCOAR CAUSA PENAL CONTRA JUECES Y MAGISTRADOS A INSTANCIA DE UN PARTICULAR



Establece el  artículo 406 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que: “El juicio de responsabilidad penal contra Jueces y Magistrados podrá incoarse por providencia del Tribunal competente o en virtud de querella del Ministerio Fiscal, o del perjudicado u ofendido, o mediante el ejercicio de la acción popular”.

Así lo recoge un AUTO de la Audiencia Provincial de Granada, de 15 de junio de 1.999, nº 31/1999 que resuelve que: “….el art. 406 L.O.P.J. exige, para poder incoar causa por responsabilidad criminal contra Jueces y Magistrados a instancia de un particular, que por éste se ejercite la correspondiente acción mediante querella, requisito inobservado en el presente caso, en el que lo presentado es una mera denuncia y dado que el Ministerio Fiscal tampoco cree procedente ejercitar la acción penal mediante querella, no se dan los requisitos de procedibilidad exigidos por la Ley”.

Exigiéndose por el articulo 406 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para poder incoar causa por responsabilidad criminal contra Jueces y Magistrados a instancia de un particular que por éste se ejercite la correspondiente acción mediante querella, que es requisito inobservado en el presente caso, en el que lo presentado es una mera denuncia y dado que el Ministerio fiscal, por estimar que "prima facie" los hechos no son constitutivos de delito, tampoco cree procedente ejercitar la acción penal mediante la correspondiente querella, lo que hace que no se den los requisitos de procebilidad exigidos por el artículo 406 de la propia Ley Orgánica, para la exigencia de la responsabilidad criminal a un Juez o Magistrado, es visto que, como se solicitó por el Ministerio Fiscal, deberá acordarse el archivo de las actuaciones, sin que tal cosa puede implicar lesión alguna al derecho fundamental proclamado por el artículo 24 de nuestra Constitución la la tutela judicial efectiva del denunciante, por cuanto siempre tendrá éste a su alcance, una vez que por el organismo competente para ello se le designe Abogado y Procurador en turno de oficio, la posibilidad de ejercitar la correspondiente acción, haciéndolo por el procedimiento legalmente establecido y ya aludido de formular querella de acuerdo con lo dispuesto en el repetido artículo 406 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

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EL AUTOCONSUMO DE DROGAS O SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES COMO CAUSA DE IMPUNIDAD O DE ATENUACIÓN DE LA PENA



1º) MOTIVO DE IMPUNIDAD PENAL: Es cierto que en relación a la cocaína una línea jurisprudencial ha fijado el consumo medio diario de esta sustancia en 1,5 gramos, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 19.10.2001, y es también criterio del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días (SSTS. 15.12.1995, 21.11.2000, 17.6.2003); pero ha declarado también la jurisprudencia (SSTS. 26.3.1999 y 5.12.2001) que este criterio, el de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo, y se hace preciso comprobar las circunstancias concurrentes, entre ellas el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador etc., a través de las cuales poder declarar razonable un destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia.

En la línea de los expuesto, cabe recordar la constante doctrina del Tribunal Supremo (S.T.S. 26.05.1996) que señala cómo aun cuando la tesis del autoconsumo impune ha sido admitida de manera constante en la más reciente jurisprudencia, esta tesis exige como elemento condicionante, la existencia y constatación probatoria (después trasladada al hecho probado), de una dependencia del consumo de drogas tóxicas o estupefacientes. Además la cantidad de droga encontrada en poder de la persona adicta debe ser solamente la necesaria para satisfacer sus necesidades inmediatas sin que sea extensible la falta de tipicidad a aquellos casos en que la entidad y naturaleza de la droga superó con mucho lo razonablemente necesario para satisfacer la dependencia física y psíquica a los estupefacientes. Así pues, la cantidad ocupada excede con creces de la admitida para ser destinada al propio consumo.

Siguiendo estos parámetros orientativos, además de lo ya indicado, debemos señalar que al acusado se le ocuparon drogas de clase distinta, llamando también la atención que no se encontrara ni ocupara resto alguno significativo de haber consumido alguna de las sustancias compradas.

2º) CAUSA DE ATENUACIÓN DE LA PENA: No obstante, en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del acusado consideramos de aplicación el párrafo 2 del art. 368 del Código Penal que establece que: “No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 del Código Penal".

Sin embargo, tal y como señala la sentencia del TS de 8 de octubre de 2012: "Los delitos contra la salud pública para los cuales está prevista esta especial atenuación (que se configura como subtipo privilegiado en función de las circunstancias que se exigen para su aplicación), son fundamentalmente el pequeño tráfico de sustancias estupefacientes a terceros, y la escasa posesión de tales sustancias preordenada a dicho tráfico.

Conviene señalar que en este tipo de atenuaciones, sumamente circunstanciales, que se fundamentan en la escasa entidad del hecho o en las circunstancias personales del culpable, los criterios generales son de difícil definición de manera apriorística.

Son dos los parámetros interpretativos: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito. Desde luego, que el subtipo atenuado no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción, y también hemos declarado que las circunstancias personales serán todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas".

La sentencia del TS de 27 de septiembre de 2012 dice: "Esta Sala, tras iniciales vacilaciones, viene sosteniendo, a los efectos tanto de revisión de sentencias firmes como de control casacional, que el párrafo segundo del art. 368 ha de ser concebido como un subtipo atenuado y no una pura facultad discrecional. Esa inicial aproximación a la exégesis del precepto, aún siendo discutible, propicia soluciones más satisfactorias a problemas de transitoriedad, así como una mayor capacidad de homogeneizar a través del recurso de casación el uso del precepto. Se razonó en ese sentido de forma extensa y clara en la sentencia 851/2011, de 22 de julio que se hacía eco de algunos pronunciamientos anteriores: "la reforma introduce un subtipo atenuado en el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero sí los aprecia como concurrentes la rebaja debe entenderse como obligada". Así pues, hay que partir de la máxima amplitud de fiscalización en casación de la decisión del Tribunal de instancia y concluir que también en casos como el presente en que no se ha suscitado la cuestión en la instancia podrá traerse a casación el debate sobre el art. 368.2º y concluir con su plasmación en la sentencia si se entiende que concurren los presupuestos que determinan su aplicación."

Como sigue diciendo la sentencia que venimos citando: "Hay que advertir que la norma no alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª del CP). No es factible crear una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (368.2º del CP); supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); notoria importancia (art. 369.1.5ª); y cantidad superlativa (art. 370 del CP).

El art. 368.2º del Código Penal se mueve en otro plano no coincidente con esa especie de gradación. Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de "escasa cantidad", sino de "escasa entidad". Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad" (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre puntos de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

Pero siendo necesaria la aclaración anterior, también hay que proclamar que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370 del CP. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene "escasa entidad" será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. Y ese elemento es el utilizado con mayor frecuencia en la ya prolija jurisprudencia recaída en torno a este precepto pese a su vigencia no muy dilatada en el tiempo (no llega a dos años).

En lo atinente a las circunstancias personales del autor, sin embargo, el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable. Así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea "escasa", en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que militen en favor de la atenuación. Sólo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente que se toma en otros muchos lugares del Código como orientación para las labores individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4, 318 bis.5). Si la ponderación imperativa de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), no revela ninguna que desaconseje la atenuación y el hecho es de "escasa entidad" procederá la aplicación del 368.2º del Código Penal. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo, "siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente".

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domingo, 19 de abril de 2015

NULIDAD DE LOS CONTRATOS DE PERMUTA FINANCIERA O SWAP POR VICIO EN EL CONSENTIMIENTO




1º) Un swap, o permuta financiera, es un contrato por el cual dos partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero en fechas futuras. Normalmente los intercambios de dinero futuros están referenciados a tipos de interés, llamándose IRS (Interest Rate Swap) aunque de forma más genérica se puede considerar un swap cualquier intercambio futuro de bienes o servicios (entre ellos de dinero) referenciado a cualquier variable observable.

La sentencia del TSJ de Navarra, sec. 1ª, de 7 de marzo de 2014, nº 3/2014, rec. 25/2013, resolvió sobre un contrato de cobertura de préstamo hipotecario (un contrato denominado de swap o permuta financiera), que es un contrato de cobertura de préstamo hipotecario, cuya finalidad es cubrir el riesgo de la oscilación del euribor y proteger de las posibles oscilaciones de los tipos de interés a cambio de no beneficiarse de las bajadas, es decir, deja el tipo en cierta forma congelado en un determinado nivel.

2º) Este tipo de contratos está regulado en el RDL 2/2003 de 25 abril de medidas de reforma económica, y no constituyen un producto de inversión y en consecuencia, no están sometidos a la regulación del mercado de valores ni a la conocida como normativa MiFiD.

El debate se reduce a determinar si existió error en el consentimiento prestado por el contratante en la suscripción de un swap con la entidad bancaria  y, especialmente, si el mismo tiene carácter de excusable o no. Y ello solo si no se ha dado por la entidad bancaria información sobre la naturaleza

3º) La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014, haciéndose eco de la doctrina ínsita en las de 21 de noviembre de 2.012 y 29 de octubre de 2.013, adoptadas todas ellas en procedimientos en que se cuestionaba la anulabilidad de contratos de swap , declara que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta; es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Ahora bien, sigue manteniendo la sentencia aludida, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El error ha de recaer, al no referirse a la persona, en la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre la materia propia del contrato y ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieren sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Sigue expresando la aludida jurisprudencia, en sintonía con la general sobre el error como vicio invalidante de los contratos, que el error ha de ser, además de relevante, excusable ya que la jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

4º) SOBRE EL DEBER DE INFORMACION DE LA ENTIDAD BANCARIA: Entrando en el examen del deber de las entidades bancarias de informar a los clientes en relación a los productos que les ofrecen y su relación con el error vicio, la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 declara que aun cuando dichos deberes estuvieren expresamente impuestos por norma legal, su incumplimiento, ni determina, por sí mismo, ni conlleva necesariamente a apreciar el error como vicio del consentimiento, pero no cabe ninguna duda de que, constituyendo un supuesto de asimetría informativa entre el banco y el cliente, puede incidir en la apreciación del error ya que la falta de conocimiento por éste de los riesgos concretos asociados al negocio jurídico puede determinar en él una representación mental equivocada de los que derivan del contrato.

En definitiva, la información a suministrar por la entidad bancaria al cliente resulta imprescindible para que éste pueda prestar válidamente su consentimiento, de tal suerte que el desconocimiento de los concretos riesgos asociados al producto financiero que se le ofrece, máxime en los que resultan complejos en extremo, cual sucede con el swap, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba resultaba equivocada, siendo este error esencial al afectar a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Finalmente se expresa que los referidos deberes de información inciden directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error pues, si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera debía suministrarla de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

Es cierto que la doctrina contenida en la sentencia comentada se ha adoptado en un supuesto de swap de inflación, especulativo, en la medida en que no estaba afectado a operaciones previas o coetáneas entre las partes, al que le es de aplicación, sin duda de clase alguna, lo dispuesto en el artículo 79.bis de la Ley de Mercado de Valores, por efecto de la trasposición a nuestro derecho del artículo 19 de la Directiva 2004/39/CE, y el que es objeto de nuestro análisis constituye un swap de transferencia de tipos de interés asociado a un crédito hipotecario preexistente entre las partes.

No es constante la doctrina científica ni la jurisprudencial contenida en las sentencias adoptadas por las Audiencias Provinciales sobre la aplicación de tales obligaciones a los supuestos de contratos de swap, pero ello no obsta a que las obligaciones de información antes expresadas han de aplicarse en todo caso, ante el contrato complejo como el que supone el swap , tanto como efecto del cumplimiento de las obligaciones que comporta la buena fe, artículo 7 del Código Civil y 57 del Código de Comercio, así como de las que determina la Ley 26/1984, de 29 de julio, de consumidores y usuarios, pues no puede olvidarse que el hoy recurrente contrató el swap para sí y puede considerarse como consumidor final del producto ofrecido por la entidad hoy recurrida.

Como conclusión final, debe mantenerse que si no se informó al actor de la naturaleza, efectos y riesgos que comportaban el otorgamiento del contrato, exigible en mayor medida en el que resultaba ser muy complejo como es el swap y sobre los que existe una gran asimetría entre los conocimientos que posee la entidad bancaria sobre la fluctuación del mercado y de los intereses bancarios y el general en las operaciones especulativas y la información que pudiere poseer el cliente, todo lo cual determina que el mismo contratase el swap teniendo la representación que le suponía una estabilización y aseguramiento del importe a abonar, a lo que abunda la unión como anexo al contrato de un documento de liquidaciones y intereses; error de representación que no fue desvanecido por el empleado de la entidad bancaria con la que se relacionó el cliente a tal efecto, quien manifestó ser cierto que la finalidad de la contratación era la de asegurar los tipos de interés.

5º) SOBRE LA CUALIFICACIÓN PROFESIONAL DEL CLIENTE: Teniendo, como viene refiriendo la jurisprudencia, tal falta o ausencia de información entidad suficiente para entender podemos estar en presencia de un supuesto de consentimiento prestado con error esencial y que tiene el carácter de excusable, dado el incumplimiento por la entidad bancaria de cualquier información previa, ha de ponerse ello en relación con la cualificación profesional del contratante, al objeto de si la misma pudiere enervar tal conclusión y variarla al objeto de si, en base a ella, debía tener los conocimientos suficientes para conocer la entidad y efectos del contrato que firmaba, por lo que error sería inexcusable, insuficiente para provocar la anulación del negocio jurídico.

La doctrina jurisprudencial contenida en diversas sentencias adoptadas por Tribunales de la Instancia y que han dado lugar a la anulación de contratos de swap otorgados, no entienden como decisiva la función de administración o de dirección financiera de la persona que suscribió el contrato, aun cuando estuviere integrada en departamento existente en la empresa a tal efecto, sino la especialización del mismo en contratos financieros de la entidad del swap, salvo que se trate de responsable de entidad dedicada explícitamente a la inversión en el mercado de valores.


Lo decisivo, por tanto, no es la cualidad profesional del interesado y, de ella derivada, presuponer un conocimiento del contrato, sino de si, por el ejercicio de la profesión u oficio, está acreditado el conocimiento del swap y, en él, si había suscrito con anterioridad contratos de la misma o análoga naturaleza o, en otro caso, deducir en cambio que, si el banco hubiere cumplido con las obligaciones de información que le correspondían, es entonces cuando la cualificación profesional habría determinado el conocimiento preciso que, en tal situación, sí habría de suponerse, cuando menos, a un licenciado en empresariales que ha desempeñado sus funciones en la gerencia de empresas y ha tratado con entidades financieras a los efectos de contratar diversos productos financieros.

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EL MALTRATO PSICOLOGICO COMO CAUSA DE DESHEREDACION A LOS HIJOS Y DESCENDIENTES SEGÚN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO




A) Dos sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, la de 3 de junio de 2014, nº 258/2014, rec. 1212/2012, que desestima el  recurso interpuesto contra la sentencia de la AP Málaga de 30 marzo 2011,  y la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 30 de enero de 2015, nº 59/2015, rec. 2199/2013, que anula la previa sentencia de la AP Castellón de 24 julio 2013, establecen la nueva y novedosa doctrina del TS  que afirma  que el maltrato psicológico es una causa de desheredación.

Realizando una nueva interpretación a tenor de la realidad actual del artículo 853 del Código Civil. “Serán también justas causas para desheredar a los hijos y descendientes, además de las señaladas en el art. 756 con los números dos, tres, cinco y seis, las siguientes.
1ª) Haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda.
2ª) Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra”.

Lo cual es otra muestra de que el Código Civil necesita una reforma urgente para adaptarlo a la realidad actual de la sociedad en que la gente vive muchos más años, acercarlo al derecho anglosajón, que el testador tenga libertad para testar, y desaparezca la legítima para los herederos forzosos.

B) En La sentencia del TS de 30 de enero de 2015, el TS considera justa causa de desheredación el maltrato psicológico a la causante, porque es de tal entidad que debe entenderse incluido dentro del concepto de maltrato de obra contemplado en el Código Civil. Aunque las causas de desheredación sean taxativas, el TS entiende que la interpretación de las mismas debe hacerse de forma flexible. Es el caso de los malos tratos o injurias graves de palabra, cuya inclusión entre las causas de desheredación encuentra su fundamento en el sistema de valores, principalmente en la dignidad de la persona y su proyección en el ámbito sucesorio. También encuentra su justificación en el principio de conservación de los actos y su proyección en el campo sucesorio a través del “favor testamenti”.

Ha quedado probado que la causante sufrió un trato desconsiderado de su hijo, quien le despojó sin ninguna consideración de todos sus bienes inmuebles a través de una fraudulenta donación que, engañada, le obligó a hacerle a él y a sus hijos, ante notario, con inevitable afección en el plano psicológico o psíquico, intolerable a la luz de la realidad social en la que resulta altamente reprobable el hostigamiento económico habido del hijo para con su madre. Se citan en el desarrollo del motivo las sentencias de 5 marzo 2010, 11 diciembre 2006, 5 mayo 2009 y 28 septiembre 2011, en relación con la concurrencia de dolo a la hora de contratar.

1º) En relación a la cuestión que plantea el presente recurso de casación, esto es, la interpretación del concepto de maltrato de obra que contempla el artículo 853.2 del Código Civil , debe señalarse que la reciente jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado de esta figura en su sentencia de 3 de junio de 2014 (núm. 258/2014).

En este sentido, interesa destacar el proceso interpretativo que desarrolla la citada sentencia, al hilo de su fundamento de derecho segundo, en los siguientes términos: " 3. En primer lugar, y en orden a la caracterización general de la figura debe señalarse que aunque las causas de desheredación sean únicamente las que expresamente señala la ley (artículo 848 del Código Civil ) y ello suponga su enumeración taxativa, sin posibilidad de analogía, ni de interpretación extensiva; no obstante, esto no significa que la interpretación o valoración de la concreta causa, previamente admitida por la ley, deba ser expresada con un criterio rígido o sumamente restrictivo.

Esto es lo que ocurre con los malos tratos o injurias graves de palabra como causas justificadas de desheredación, (artículo 853.2 del Código Civil), que, de acuerdo con su naturaleza, deben ser objeto de una interpretación flexible conforme a la realidad social, al signo cultural y a los valores del momento en que se producen.

2º) En segundo lugar, y en orden a la interpretación normativa del maltrato de obra como causa justificada de desheredación, en la línea de lo anteriormente expuesto, hay que señalar que, en la actualidad, el maltrato psicológico , como acción que determina un menoscabo o lesión de la salud mental de la víctima, debe considerarse comprendido en la expresión o dinamismo conceptual que encierra el maltrato de obra, sin que sea un obstáculo para ello la alegación de la falta de jurisprudencia clara y precisa al respecto, caso de las Sentencias de esta Sala de 26 de junio de 1995 y 28 de junio de 1993, esta última expresamente citada en el recurso por la parte recurrente.

En efecto, en este sentido la inclusión del maltrato psicológico sienta su fundamento en nuestro propio sistema de valores referenciado, principalmente, en la dignidad de la persona como germen o núcleo fundamental de los derechos constitucionales ( artículo 10 CE ) y su proyección en el marco del Derecho de familia como cauce de reconocimiento de los derechos sucesorios, especialmente de los derechos hereditarios de los legitimarios del causante, así como en el propio reconocimiento de la figura en el campo de la legislación especial; caso, entre otros, de la Ley Orgánica de protección integral de la violencia de género, 1/2004.

3º) Por lo demás, la inclusión del maltrato psicológico, como una modalidad del maltrato de obra, en la línea de la voluntad manifestada por el testador, esto es, de privar de su legítima a quienes en principio tienen derecho a ella por una causa justificada y prevista por la norma, viene también reforzada por el criterio de conservación de los actos y negocios jurídicos que esta Sala tiene reconocido no solo como canon interpretativo, sino también como principio general del derecho (STS 15 de enero de 2013, núm. 827/2012 ) con una clara proyección en el marco del Derecho de sucesiones en relación con el principio de 'favor testamenti", entre otras, STS de 30 de octubre de 2012, núm. 624/2012 ".

C) La sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 3-6-2014, nº 258/2014, rec. 1212/2012, también estima la desheredación por maltrato psicológico, dentro del maltrato de obra.

El TS declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por los demandantes y confirma que no procede la declaración de nulidad de la cláusula testamentaria en virtud de la cual fueron desheredados. Declara la Sala la inclusión del maltrato psicológico en el concepto del maltrato de obra. En consecuencia, los recurrentes incurrieron en un maltrato psíquico y reiterado contra su padre del todo incompatible con los deberes elementales de respeto y consideración que se derivan de la relación jurídica de filiación, con una conducta de menosprecio y de abandono familiar que quedó evidenciada al no interesarse por él, estando enfermo, durante los últimos siete años de vida (FJ 2).

El TS establece que aunque las causas de desheredación sean únicamente las que expresamente señala la ley (artículo 848 del Código Civil) y ello suponga su enumeración taxativa, sin posibilidad de analogía, ni de interpretación extensiva; no obstante, esto no significa que la interpretación o valoración de la concreta causa, previamente admitida por la ley, deba ser expresada con un criterio rígido o sumamente restrictivo.

Esto es lo que ocurre con los malos tratos o injurias graves de palabra como causas justificadas de desheredación, (artículo 853.2 del Código Civil), que, de acuerdo con su naturaleza, deben ser objeto de una interpretación flexible conforme a la realidad social, al signo cultural y a los valores del momento en que se producen.


En el presente caso, y conforme a la prueba practicada, debe puntualizarse que, fuera de un pretendido "abandono emocional", como expresión de la libre ruptura de un vínculo afectivo o sentimental, los hijos, aquí recurrentes, incurrieron en un maltrato psíquico y reiterado contra su padre del todo incompatible con los deberes elementales de respeto y consideración que se derivan de la relación jurídica de filiación, con una conducta de menosprecio y de abandono familiar que quedó evidenciada en los últimos siete años de vida del causante en donde, ya enfermo, quedó bajo el amparo de su hermana, sin que sus hijos se interesaran por él o tuvieran contacto alguno; situación que cambió, tras su muerte, a los solos efectos de demandar sus derechos hereditarios.

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