martes, 21 de abril de 2015

EL AUTOCONSUMO DE DROGAS O SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES COMO CAUSA DE IMPUNIDAD O DE ATENUACIÓN DE LA PENA



1º) MOTIVO DE IMPUNIDAD PENAL: Es cierto que en relación a la cocaína una línea jurisprudencial ha fijado el consumo medio diario de esta sustancia en 1,5 gramos, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 19.10.2001, y es también criterio del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días (SSTS. 15.12.1995, 21.11.2000, 17.6.2003); pero ha declarado también la jurisprudencia (SSTS. 26.3.1999 y 5.12.2001) que este criterio, el de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo, y se hace preciso comprobar las circunstancias concurrentes, entre ellas el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador etc., a través de las cuales poder declarar razonable un destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia.

En la línea de los expuesto, cabe recordar la constante doctrina del Tribunal Supremo (S.T.S. 26.05.1996) que señala cómo aun cuando la tesis del autoconsumo impune ha sido admitida de manera constante en la más reciente jurisprudencia, esta tesis exige como elemento condicionante, la existencia y constatación probatoria (después trasladada al hecho probado), de una dependencia del consumo de drogas tóxicas o estupefacientes. Además la cantidad de droga encontrada en poder de la persona adicta debe ser solamente la necesaria para satisfacer sus necesidades inmediatas sin que sea extensible la falta de tipicidad a aquellos casos en que la entidad y naturaleza de la droga superó con mucho lo razonablemente necesario para satisfacer la dependencia física y psíquica a los estupefacientes. Así pues, la cantidad ocupada excede con creces de la admitida para ser destinada al propio consumo.

Siguiendo estos parámetros orientativos, además de lo ya indicado, debemos señalar que al acusado se le ocuparon drogas de clase distinta, llamando también la atención que no se encontrara ni ocupara resto alguno significativo de haber consumido alguna de las sustancias compradas.

2º) CAUSA DE ATENUACIÓN DE LA PENA: No obstante, en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del acusado consideramos de aplicación el párrafo 2 del art. 368 del Código Penal que establece que: “No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 del Código Penal".

Sin embargo, tal y como señala la sentencia del TS de 8 de octubre de 2012: "Los delitos contra la salud pública para los cuales está prevista esta especial atenuación (que se configura como subtipo privilegiado en función de las circunstancias que se exigen para su aplicación), son fundamentalmente el pequeño tráfico de sustancias estupefacientes a terceros, y la escasa posesión de tales sustancias preordenada a dicho tráfico.

Conviene señalar que en este tipo de atenuaciones, sumamente circunstanciales, que se fundamentan en la escasa entidad del hecho o en las circunstancias personales del culpable, los criterios generales son de difícil definición de manera apriorística.

Son dos los parámetros interpretativos: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito. Desde luego, que el subtipo atenuado no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción, y también hemos declarado que las circunstancias personales serán todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas".

La sentencia del TS de 27 de septiembre de 2012 dice: "Esta Sala, tras iniciales vacilaciones, viene sosteniendo, a los efectos tanto de revisión de sentencias firmes como de control casacional, que el párrafo segundo del art. 368 ha de ser concebido como un subtipo atenuado y no una pura facultad discrecional. Esa inicial aproximación a la exégesis del precepto, aún siendo discutible, propicia soluciones más satisfactorias a problemas de transitoriedad, así como una mayor capacidad de homogeneizar a través del recurso de casación el uso del precepto. Se razonó en ese sentido de forma extensa y clara en la sentencia 851/2011, de 22 de julio que se hacía eco de algunos pronunciamientos anteriores: "la reforma introduce un subtipo atenuado en el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero sí los aprecia como concurrentes la rebaja debe entenderse como obligada". Así pues, hay que partir de la máxima amplitud de fiscalización en casación de la decisión del Tribunal de instancia y concluir que también en casos como el presente en que no se ha suscitado la cuestión en la instancia podrá traerse a casación el debate sobre el art. 368.2º y concluir con su plasmación en la sentencia si se entiende que concurren los presupuestos que determinan su aplicación."

Como sigue diciendo la sentencia que venimos citando: "Hay que advertir que la norma no alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª del CP). No es factible crear una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (368.2º del CP); supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); notoria importancia (art. 369.1.5ª); y cantidad superlativa (art. 370 del CP).

El art. 368.2º del Código Penal se mueve en otro plano no coincidente con esa especie de gradación. Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de "escasa cantidad", sino de "escasa entidad". Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad" (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre puntos de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

Pero siendo necesaria la aclaración anterior, también hay que proclamar que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370 del CP. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene "escasa entidad" será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. Y ese elemento es el utilizado con mayor frecuencia en la ya prolija jurisprudencia recaída en torno a este precepto pese a su vigencia no muy dilatada en el tiempo (no llega a dos años).

En lo atinente a las circunstancias personales del autor, sin embargo, el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable. Así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea "escasa", en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que militen en favor de la atenuación. Sólo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente que se toma en otros muchos lugares del Código como orientación para las labores individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4, 318 bis.5). Si la ponderación imperativa de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), no revela ninguna que desaconseje la atenuación y el hecho es de "escasa entidad" procederá la aplicación del 368.2º del Código Penal. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo, "siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente".

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