viernes, 24 de abril de 2015

REQUISITOS LEGALES PARA LA ENTRADA Y REGISTRO DE UN DOMICILIO PARTICULAR



REQUISITOS DE LA ENTRADA Y REGISTRO EN DOMICILIO PARTICULAR:

1º) INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO: El artículo 18.2 de la Constitución establece que: “El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”.

La inviolabilidad del domicilio es un principio fundamental de los Estados de Derecho, consagrado en sus Leyes y en las normas internacionales referentes a derechos y libertades fundamentales, y así se establece en el art. 18.2 de la Constitución Española y en la Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Convenio Europeo de Derechos Humanos a los que nuestra Ley se remite de forma expresa) para interpretar las normas relativas a aquellos derechos.

Pero el domicilio no es "absolutamente inviolable", estableciendo todas las legislaciones los supuestos en los que pueden entrarse en un domicilio particular, bien que regulándolas con el rigor y las formalidades que la desprotección de la intimidad requiere; en caso de delito, los arts. 545 y ss. de la LECrim. fijan los requisitos de la entrada en domicilio particular otorgando el permiso al Juez de Instrucción que conozca de la causa; este es también un principio procesal generalmente admitido por las legislaciones democráticas; y, ante la existencia de supuestos, que no siendo propiamente delictivos, precisen de la invasión de dicha intimidad, las leyes han previsto asimismo la subordinación del principio al caso concreto.

2º) REQUISITOS DEL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR DEL DOMICILIO PARA LA ENTRADA Y REGISTRO Y EXISTENCIA DE UN DELITO FLAGRANTE: La jurisprudencia del Tribunal Supremo delimita el conceptos de delito flagrante a este respecto y también se ocupa de las condiciones que debe reunir el consentimiento del titular. 

A) DELITO FLAGRANTE: Así, la STS 5630/2010, de 28 de octubre, cita la STS 181/2007 de 7.3, en la que por delito de flagrante, con base a la definición legal del art. 795.1.1ª LECrim., se entiende el que reúne las siguientes notas:

1) Inmediatez de la acción (que se esté cometiendo o se haya cometido instantes antes). Esto es actualidad en la comisión del delito -en la terminología acuñada por la jurisprudencia sería inmediatez temporal, es decir que el delincuente sea sorprendido en el momento de ejecutarlo, aunque también se considera cumplido este requisito cuando el delincuente sea sorprendido en el momento de ir a cometer el delito o en un momento inmediatamente posterior a su comisión.

2) Inmediatez personal (presencia del delincuente en relación con el objeto o instrumento del delito), esto es evidencia del delito y de que el sujeto sorprendido ha tenido participación en él; la evidencia puede resultar de la percepción directa del delincuente en el lugar del hecho "su situación o relación con aspectos del delito que proclamen su directa participación en la acción delictiva", también se admite la evidencia que resulta, no de la percepción directa o inmediata, sino a través de apreciaciones de otras personas (la policía es advertida por algún vecino de que el delito se está cometiendo, por ejemplo); en todo caso, la evidencia solo puede afirmarse cuando el juicio que permite relacionar las percepciones de los agentes con la comisión del delito y/o la participación en él de un sujeto determinado es prácticamente instantáneo; si fuera preciso interponer un proceso deductivo más o menos complejo para establecer la realidad del delito y la participación en él del delincuente, no puede considerarse que se trata de un supuesto de flagrancia.

3) Necesidad urgente de la intervención policial, de tal modo que por las circunstancias concurrentes se vea impedida a intervenir inmediatamente para evitar la progresión delictiva o la propagación del mal que la infracción acarrea, la detención del delincuente, y/o la obtención de pruebas que desaparecerían si se acudiera a solicitar la autorización judicial (SS. 29.3.90, 11.9.91, 9.7.94, 9.2.95, 12.12.96, 4.3 y 14.4.97). Como recuerda la STS. 24.2.98, y la STC. 341/93 de 18.11, considera la flagrancia una situación fáctica en la que la comisión del delito se percibe con evidencia y exige inexcusablemente una inmediata intervención, siendo visto el allanamiento en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito. Se incluyen los supuestos de persecución en los que el perseguido no se ponga fuera del inmediato alcance de sus perseguidores (SS. 31.1.94, 23.1.98, 133/2004 de 3.2).

Las SSTS 1368/2000 y 1879/2002, se ocupan del delito flagrante interesando la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. Vamos a reproducir parcialmente el Fundamento de Derecho segundo de la primera de las citadas:

"El artículo 18.2 C.E. contiene una rigurosa protección de la inviolabilidad del domicilio, estableciendo tres supuestos taxativos en que procederá la entrada o registro: consentimiento del titular, supuesto de flagrante delito y mediante resolución judicial. Nuestra Constitución, a diferencia de otras, agota en su propio texto, sin remitirse a leyes de desarrollo, las excepciones a la vigencia del derecho y, además, no concibe otra autorización distinta a la judicial, aún en caso de urgencia, lo que revela la íntima relación entre el presente derecho a la inviolabilidad del domicilio y el concerniente a la intimidad personal y familiar del apartado 1º, es decir, la posible colisión de intereses constitucionales y la decisión sobre su preferencia debe ser resuelta preventivamente por el Juez. (S.T.C. 160/1991, 18/7).

La tantas veces citada S.T.C. 341/93, de 18/11, que declara la inconstitucionalidad del artículo 21.2 L.O.P.C. (Ley Orgánica de Protección Ciudadana), constituye el punto de partida para definir el alcance de la flagrancia como supuesto verdaderamente excepcional previsto en el artículo 18.2 C.E. en sede de inviolabilidad del domicilio, acudiendo a "la arraigada imagen de la flagrancia como situación fáctica en la que el delincuente es "sorprendido" -visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o, en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito", no asumiendo como definitivas las formulaciones legales presentes en nuestro Ordenamiento hasta la L.O. 7/88, de 28/12, que suprimió la definición legal incorporada al artículo 779 LECrim., deduciéndose la presencia de las dos siguientes notas: evidencia del delito y urgencia de la intervención policial, cuidándose de matizar que esta última no es por sí sola flagrancia.

Pues bien, dicho alcance también está presente en el lenguaje común, no necesariamente técnico, y, así, el Diccionario de la R.A.E. se refiere a lo flagrante como adjetivo que expresa "que se está ejecutando actualmente", "de tal evidencia que no necesita pruebas" y en flagrante como modo adverbial que quiere decir "en el mismo momento de estarse cometiendo un delito, sin que el autor haya podido huir". El Diccionario del Español Actual se refiere a estarse "ejecutando en el momento en que se habla" y a ser "cosa muy evidente e innegable". En síntesis, actualidad e inmediatez del hecho y percepción directa y sensorial del mismo, lo que excluye la sospecha, conjetura, intuición o deducciones basadas en ello.

La Jurisprudencia de esta Sala 2ª del TS constata esta línea doctrinal. Entre las más recientes, la de 7/3/00 se refiere a la doble inmediatez temporal y personal, y a la urgente necesidad de intervención inmediata de la policía, bien para poner fin al mal que la infracción conlleva, para detener al delincuente o para aprehender el objeto o los instrumentos del delito. La de 13/3/00 se refiere a delito flagrante como aquél que encierra en sí la prueba de su realización por existir una percepción sensorial directa del hecho delictivo. O la aún más reciente de 9/6/00 que sigue la misma línea. Los supuestos son sustancialmente análogos al presente: agentes policiales en funciones de vigilancia que desde el exterior del domicilio perciben directamente hechos presuntamente delictivos ejecutados en su interior (tráfico de droga).

El sustrato fáctico al que se aplica la flagrancia debe constar en el hecho probado, fruto de la valoración por el Tribunal de instancia de las pruebas practicadas ex artículo 741 LECrim, y de dicha constancia debe partirse para contrastar si se ha respetado o no la norma constitucional invocada (artículo 18.2 CE). La modificación de la premisa histórica requiere la apreciación del error de hecho ( artículo 849.2 LECrim)".

En similar dirección la STS. 1523/98 de 2.12, en un supuesto en que la Policía llegó al lugar de autos como consecuencia de una llamada telefónica en la que se avisaba que se estaba cometiendo un robo en el garaje, comprobando que había dos personas en el interior, que fueron entregados a los Policías por el propietario de éste, manifestando uno de aquéllos que no habían ido a robar, sino a reclamarle el dinero que le había entregado para que le suministrara droga, añadiendo que en dicho local había gran cantidad de droga. Esta situación que fue calificada por la Audiencia como delito flagrante que legitimaba a la Policía la entrada y registro para "averiguar si en dicho local se traficaba con estupefacientes".  

En la conocida sentencia del Tribunal Constitucional 341/1993, de 18 de noviembre, se define la flagrancia como una 'situación fáctica en la que la comisión del delito se percibe con evidencia y exige por ello una inmediata intervención, de donde deviene primordial y de inexcusable concurrencia el requisito de que la Autoridad o sus agentes hayan tomado una percepción directa del hecho delictivo, es decir, que la evidencia del delito se constate sensorialmente sin necesidad de acudir a otros elementos de comprobación".

B) CONSENTIMIENTO DEL TITULAR: La misma STS 5630/2010, en cuanto a los requisitos que deben tenerse en cuenta para el consentimiento autorizante del registro domiciliario, dice que, según las SSTS nº 1803/2002 y 261/2006, son los siguientes:

1º) Otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad (Sentencia de 9 de noviembre de 1994), y sin restricción alguna en su capacidad de obrar. En supuestos de minusvalía psíquica aparente, esté o no declarada judicialmente, no puede considerarse válidamente prestado el consentimiento, todo ello en base al art. 25 del Código penal: "a los efectos de este Código se considera incapaz a toda persona, haya sido o no declarada su incapacitación, que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernar su persona o bienes por sí misma".

2º) Otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere:

a) que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase;

b) que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; c) que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. "El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que ha de ser prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza" ( STS 2-12-1998). Por tanto si el titular está detenido su consentimiento no será valido de carecer al concederlo de asistencia letrada (SSTC. 196/87, 252/94, SSTS. 2.7.93, 20.11.967, 23.1.98, 14.3.2000, 12.11.2000, 3.4.2001).

c) Puede prestarse oralmente o por escrito, pero siempre se reflejará documentalmente para su constancia indeleble.

d) Debe otorgarse expresamente, si bien la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su art. 551 autoriza el consentimiento presunto. Este artículo ha de interpretarse restrictivamente, pues el consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios tanto de no oposición cuanto, y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla en favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido mas favorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada (SS.5.3, 30.9 y 3.10.96m 7.3.97 y 26.6.98).

Si el consentimiento no se produce en las condiciones de serenidad y libertad ambiental necesarias no se considerará suficiente como consentimiento: "Qui siluit cum loqui debuit, et notint, consentire de videtur" (SSTS. 7.3 y 18.12.97), pues consiente el que soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente" que entre y registre y registre (S. 23.1.98).

e) Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical.

f) El consentimiento debe ser otorgado para un asunto concreto, del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos ( Sentencia de 6 de junio de 2001).

g) No son necesarias en ese caso las formalidades recogidas en el art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1, respecto de la presencia del Secretario Judicial.

3º)  FORMAS DEL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR A LA ENTRADA Y REGISTRO DEL DOMICILIO: Por su parte, a propósito del consentimiento del titular, la STC 173/2011, de 7 de noviembre, con cita de las SSTC 22/1984, de 17 de febrero, y 209/2007, de 24 de septiembre, señala que es eficaz para avalar la entrada no solo el consentimiento prestado verbalmente, sino además el derivado de la realización de actos concluyentes que expresen dicha voluntad. El consentimiento no necesita ser "expreso" y, salvo casos excepcionales, la mera falta de oposición a la intromisión domiciliar no podrá entenderse como un consentimiento tácito.

4º) MOTIVACION DEL AUTO QUE AUTORIZA LA ENTRADA Y REGISTRO: Sobre la motivación del auto autorizando la entrada y registro en un domicilio existe una amplia Jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la que son ejemplo las SSTC 8/2000 y 136/2000.

En la primera de ellas se establece que estos defectos han de ser examinados a la luz del contenido del derecho a la inviolabilidad del domicilio en el artículo 18.2 CE y de la jurisprudencia constitucional. Por consiguiente ha de partirse de que ninguna entrada o registro podrá hacerse sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. Esta resolución judicial de autorización de entrada y registro constituye un mecanismo de orden preventivo para la protección del derecho (STC 160/1991), que solo puede cumplir su función en la medida en que esté motivada, constituyendo la motivación, entonces, parte esencial de la resolución judicial misma (SSTC 290/1994, 50/1995, 126/1995, 41/1998, 139/1999 y 171/1999).

A este respecto, ha de señalarse que no se da garantía alguna cuando la resolución... se produce con un mero automatismo formal (SSTC 22/1984, 137/1985, 126/1995 y 139/1999), pues la autorización judicial vista desde la perspectiva de quien ha de usarla, o  sufrir la intromisión, consiste en un acto de comprobación donde se ponderan las circunstancias concurrentes y los intereses en conflicto, público y privado, para decidir, en definitiva, si merece el sacrificio de éste, con la limitación consiguiente del derecho fundamental ( STC 50/1995).

Por tanto, la exigencia de motivación de la autorización judicial constituye la vía de verificación de la existencia de la ponderación judicial requerida como garantía de la excepcionalidad de la injerencia permitida por el artículo 18.2 CE y, en todo caso, como garantía de la proporcionalidad de la restricción de todo derecho fundamental (STC 171/1999).

Consecuencia de todo ello es que la autorización ha de expresar los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia domiciliaria, de un lado, se funda en un fin constitucionalmente legítimo (STC 41/1998), de otro, está delimitada de forma espacial, temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autoriza (139/1999). Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida (la investigación del delito) con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión (SSTC 49/1999, 166/1999 y 171/1999).

Como ha recordado la doctrina de la STC 49/1999, la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas, que no son tan solo circunstancias meramente anímicas, sino que «precisan, para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido.

En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control, y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Estas sospechas han de fundarse en datos fácticos o indicios, en buenas razones o fuertes presunciones (SSTEDH caso Klass, caso Ludi, S 15 Jun. 1992), o en los términos en los que se expresa el actual artículo 579 Ley de Enjuiciamiento Criminal en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa (artículo 579.1), o indicios de la responsabilidad criminal (artículo 579.2) ( STC 166/1999).

En la STC 136/2000 se expresa que ha de resolverse si el auto debatido revela la toma en consideración por el Juez de elementos de convicción que constituyan algo más que meras suposiciones o conjeturas de la existencia de un delito o de su posible comisión, esto es, la apoyatura en datos objetivos suficientes para apreciar la necesidad e idoneidad de la medida como elementos necesarios del juicio de proporcionalidad que pudiere efectuarse, siquiera a posteriori, entre el sacrificio del derecho fundamental y la causa a que obedece. Señala que respecto al derecho reconocido en el artículo 18.2 CE el Tribunal Constitucional tiene establecido que la entrada en el domicilio sin el permiso de quien lo ocupa, ni estado de necesidad, solo puede hacerse si lo autoriza el Juez competente; en esta autorización descansa la legitimidad del registro domiciliario, según refleja el grupo de normas pertinentes artículos 18.2 CE, 87.2 Ley Orgánica del Poder Judicial y 546 Ley de Enjuiciamiento Criminal.

5º) REQUISITOS DE LA MOTIVACION DE LOS AUTOS DE ENTRADA Y REGISTRO: La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido perfilando cuál ha de ser el contenido de las resoluciones judiciales que autorizan entradas y registros en domicilios, cuando éstas se adoptan en un procedimiento penal para la investigación de hechos de naturaleza delictiva.

La STC 239/1999, señala los requisitos esenciales:

La motivación para ser suficiente debe expresar con detalle el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo  (STC 62/1982, 13/1985, 151/1997, 175/1997, 200/1997, 177/1998 y 18/1999). El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro y, de ser posible, también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión) (SSTC 181/1995, 290/1994 y ATC 30/1998).

A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarse la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e igualmente, tener en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial origen, justamente, de la instrucción penal.

No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una notitia criminis alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión: idoneidad de la medida respecto del fin perseguido; la sospecha fundada de que pudiera encontrarse pruebas o pudieran éstas ser destruidas, así como la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos: su necesidad para alcanzar el fin perseguido; y, por último, que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro, que es en lo que en último término fundamenta y resume la invocación del interés constitucional en la persecución de los delitos, pues los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos a falta de otra indicación en el precepto constitucional sobre sus límites: juicio de proporcionalidad en sentido estricto ( STC 239/1999).

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida (la investigación del delito) con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión (SSTC 49/1999, 166/1999, 171/1999 y STC 8/2000).

En ciertos casos, y según las circunstancias, en particular si ya hay una instrucción judicial en marcha, es posible complementar algunos de los extremos del mandamiento de entrada y registro con los detalles que se hagan constar en el oficio policial solicitando la medida, incluso asumiendo las razones expuestas en éste (SSTC 49/1999 y 139/1999). Cuando el órgano judicial no obra por propio impulso, estas últimas razones o motivos han de exteriorizarse en la solicitud, de tal modo que proporcionen una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito, que deben «ser accesibles a terceros», en el sentido de expresar que el conocimiento de los hechos, el sustento de la sospecha en sí tiene procedencia y existencia ajena a los propios policías que solicitan la medida (STC 166/1999).

6º) NO ES NECESARIA LA PRESENCIA DE UN ABOGADO EN LA ENTRADA Y REGISTRO DE UN DOMICILIO: El artículo 17.3 del texto constitucional “garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales en los términos que la ley establezca". Y el desarrollo de esta garantía constitucional se encuentra en el art. 520,2 c)  de la LECrm. que establece el derecho del detenido o preso a designar y solicitar la presencia de Abogado, para que asista a las diligencias policiales y judiciales de declaración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto.

El artículo 569 de la LECrm., dice que: “El registro se hará a presencia del interesado, o de la persona que legítimamente le represente.

Si aquél no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante, se practicará a presencia de un individuo de su familia, mayor de edad.

Si no le hubiere, se hará a presencia de dos testigos, vecinos del mismo pueblo.

El registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiera autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado, de la diligencia y de sus incidencias y que será firmada por todos los asistentes. No obstante, en caso de necesidad, el Secretario Judicial podrá ser sustituido en la forma prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La resistencia del interesado, la de su representante, de los individuos de la familia y de los testigos a presenciar el registro, producirá la responsabilidad declarada en el Código penal a los reos del delito de desobediencia grave a la Autoridad, sin perjuicio de que la diligencia se practique.


Si no se encontrasen las personas u objetos que se busquen ni apareciesen indicios sospechosos, se expedirá una certificación del acto a la parte interesada si la reclamare”.

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