domingo, 19 de abril de 2015

NULIDAD DE LOS CONTRATOS DE PERMUTA FINANCIERA O SWAP POR VICIO EN EL CONSENTIMIENTO




1º) Un swap, o permuta financiera, es un contrato por el cual dos partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero en fechas futuras. Normalmente los intercambios de dinero futuros están referenciados a tipos de interés, llamándose IRS (Interest Rate Swap) aunque de forma más genérica se puede considerar un swap cualquier intercambio futuro de bienes o servicios (entre ellos de dinero) referenciado a cualquier variable observable.

La sentencia del TSJ de Navarra, sec. 1ª, de 7 de marzo de 2014, nº 3/2014, rec. 25/2013, resolvió sobre un contrato de cobertura de préstamo hipotecario (un contrato denominado de swap o permuta financiera), que es un contrato de cobertura de préstamo hipotecario, cuya finalidad es cubrir el riesgo de la oscilación del euribor y proteger de las posibles oscilaciones de los tipos de interés a cambio de no beneficiarse de las bajadas, es decir, deja el tipo en cierta forma congelado en un determinado nivel.

2º) Este tipo de contratos está regulado en el RDL 2/2003 de 25 abril de medidas de reforma económica, y no constituyen un producto de inversión y en consecuencia, no están sometidos a la regulación del mercado de valores ni a la conocida como normativa MiFiD.

El debate se reduce a determinar si existió error en el consentimiento prestado por el contratante en la suscripción de un swap con la entidad bancaria  y, especialmente, si el mismo tiene carácter de excusable o no. Y ello solo si no se ha dado por la entidad bancaria información sobre la naturaleza

3º) La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014, haciéndose eco de la doctrina ínsita en las de 21 de noviembre de 2.012 y 29 de octubre de 2.013, adoptadas todas ellas en procedimientos en que se cuestionaba la anulabilidad de contratos de swap , declara que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta; es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Ahora bien, sigue manteniendo la sentencia aludida, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El error ha de recaer, al no referirse a la persona, en la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre la materia propia del contrato y ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieren sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Sigue expresando la aludida jurisprudencia, en sintonía con la general sobre el error como vicio invalidante de los contratos, que el error ha de ser, además de relevante, excusable ya que la jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

4º) SOBRE EL DEBER DE INFORMACION DE LA ENTIDAD BANCARIA: Entrando en el examen del deber de las entidades bancarias de informar a los clientes en relación a los productos que les ofrecen y su relación con el error vicio, la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 declara que aun cuando dichos deberes estuvieren expresamente impuestos por norma legal, su incumplimiento, ni determina, por sí mismo, ni conlleva necesariamente a apreciar el error como vicio del consentimiento, pero no cabe ninguna duda de que, constituyendo un supuesto de asimetría informativa entre el banco y el cliente, puede incidir en la apreciación del error ya que la falta de conocimiento por éste de los riesgos concretos asociados al negocio jurídico puede determinar en él una representación mental equivocada de los que derivan del contrato.

En definitiva, la información a suministrar por la entidad bancaria al cliente resulta imprescindible para que éste pueda prestar válidamente su consentimiento, de tal suerte que el desconocimiento de los concretos riesgos asociados al producto financiero que se le ofrece, máxime en los que resultan complejos en extremo, cual sucede con el swap, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba resultaba equivocada, siendo este error esencial al afectar a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Finalmente se expresa que los referidos deberes de información inciden directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error pues, si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera debía suministrarla de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

Es cierto que la doctrina contenida en la sentencia comentada se ha adoptado en un supuesto de swap de inflación, especulativo, en la medida en que no estaba afectado a operaciones previas o coetáneas entre las partes, al que le es de aplicación, sin duda de clase alguna, lo dispuesto en el artículo 79.bis de la Ley de Mercado de Valores, por efecto de la trasposición a nuestro derecho del artículo 19 de la Directiva 2004/39/CE, y el que es objeto de nuestro análisis constituye un swap de transferencia de tipos de interés asociado a un crédito hipotecario preexistente entre las partes.

No es constante la doctrina científica ni la jurisprudencial contenida en las sentencias adoptadas por las Audiencias Provinciales sobre la aplicación de tales obligaciones a los supuestos de contratos de swap, pero ello no obsta a que las obligaciones de información antes expresadas han de aplicarse en todo caso, ante el contrato complejo como el que supone el swap , tanto como efecto del cumplimiento de las obligaciones que comporta la buena fe, artículo 7 del Código Civil y 57 del Código de Comercio, así como de las que determina la Ley 26/1984, de 29 de julio, de consumidores y usuarios, pues no puede olvidarse que el hoy recurrente contrató el swap para sí y puede considerarse como consumidor final del producto ofrecido por la entidad hoy recurrida.

Como conclusión final, debe mantenerse que si no se informó al actor de la naturaleza, efectos y riesgos que comportaban el otorgamiento del contrato, exigible en mayor medida en el que resultaba ser muy complejo como es el swap y sobre los que existe una gran asimetría entre los conocimientos que posee la entidad bancaria sobre la fluctuación del mercado y de los intereses bancarios y el general en las operaciones especulativas y la información que pudiere poseer el cliente, todo lo cual determina que el mismo contratase el swap teniendo la representación que le suponía una estabilización y aseguramiento del importe a abonar, a lo que abunda la unión como anexo al contrato de un documento de liquidaciones y intereses; error de representación que no fue desvanecido por el empleado de la entidad bancaria con la que se relacionó el cliente a tal efecto, quien manifestó ser cierto que la finalidad de la contratación era la de asegurar los tipos de interés.

5º) SOBRE LA CUALIFICACIÓN PROFESIONAL DEL CLIENTE: Teniendo, como viene refiriendo la jurisprudencia, tal falta o ausencia de información entidad suficiente para entender podemos estar en presencia de un supuesto de consentimiento prestado con error esencial y que tiene el carácter de excusable, dado el incumplimiento por la entidad bancaria de cualquier información previa, ha de ponerse ello en relación con la cualificación profesional del contratante, al objeto de si la misma pudiere enervar tal conclusión y variarla al objeto de si, en base a ella, debía tener los conocimientos suficientes para conocer la entidad y efectos del contrato que firmaba, por lo que error sería inexcusable, insuficiente para provocar la anulación del negocio jurídico.

La doctrina jurisprudencial contenida en diversas sentencias adoptadas por Tribunales de la Instancia y que han dado lugar a la anulación de contratos de swap otorgados, no entienden como decisiva la función de administración o de dirección financiera de la persona que suscribió el contrato, aun cuando estuviere integrada en departamento existente en la empresa a tal efecto, sino la especialización del mismo en contratos financieros de la entidad del swap, salvo que se trate de responsable de entidad dedicada explícitamente a la inversión en el mercado de valores.


Lo decisivo, por tanto, no es la cualidad profesional del interesado y, de ella derivada, presuponer un conocimiento del contrato, sino de si, por el ejercicio de la profesión u oficio, está acreditado el conocimiento del swap y, en él, si había suscrito con anterioridad contratos de la misma o análoga naturaleza o, en otro caso, deducir en cambio que, si el banco hubiere cumplido con las obligaciones de información que le correspondían, es entonces cuando la cualificación profesional habría determinado el conocimiento preciso que, en tal situación, sí habría de suponerse, cuando menos, a un licenciado en empresariales que ha desempeñado sus funciones en la gerencia de empresas y ha tratado con entidades financieras a los efectos de contratar diversos productos financieros.

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