El tribunal de apelación no puede modificar el hecho probado ni agravar la condena basándose en una nueva valoración de pruebas personales sin audiencia ni inmediación.

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, Sec. 1ª, de 6 de mayo de 2026, nº 334/2026, rec. 11118/2023, entiende que el juzgador de instancia no puede modificar el hecho probado ni agravar la condena basándose en una nueva valoración de pruebas personales sin audiencia ni inmediación.

Frente a un pronunciamiento favorable fundado en la valoración de prueba personal, ni la casación ni la revisión ulterior pueden reevaluar los elementos objetivos o subjetivos del tipo sobre la base de una lectura propia del acervo probatorio.

Cuando la audiencia de apelación sustituye la valoración probatoria del tribunal de primera instancia, atribuyendo un elemento subjetivo de mayor gravedad sin celebrar nueva vista ni garantizar las garantías procesales de inmediación, contradicción y publicidad, se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia, siendo improcedente la agravación directa de la condena sin anulación y devolución del caso para nuevo enjuiciamiento.

La sentencia del Supremo destaca, que la agravación de la condena en apelación basada en una nueva valoración de prueba personal o la atribución de un elemento subjetivo imprescindible para modificar la calificación jurídica, sin la celebración de vista pública ni las garantías propias del juicio oral, vulnera derechos constitucionales fundamentales como la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia.

A) Introducción.

Un acusado, tras acudir a la empresa Cubells donde trabajó previamente, atacó con un machete a un trabajador y amenazó a una empleada, causando lesiones leves al trabajador y daños psicológicos a la empleada.

¿Puede la Sala de apelación modificar la valoración probatoria y agravar la calificación jurídica de un delito sin nueva vista oral y sin respetar el derecho a la tutela judicial efectiva y garantías del proceso?,

No, la Sala de apelación no puede modificar el hecho probado ni agravar la condena basándose en una nueva valoración de pruebas personales sin audiencia ni inmediación, siendo procedente anular la sentencia apelada y confirmar la de primera instancia que descarta la intención homicida.

Conforme a la doctrina constitucional y los artículos 790.2, 792.2 y 846 ter.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Sala de apelación debe limitarse a un control externo de razonabilidad sin revaluar pruebas personales, evitando vulneraciones del derecho a un proceso con todas las garantías y la presunción de inocencia.

B) Valoración jurídica:

1.1. La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, en su Procedimiento Ordinario n.º 100/2022, dictó sentencia el 3 de abril de 2023 en la que condenó a Joaquín: a) como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, a la pena de 3 años y 3 meses de prisión y accesorias y b) como autor de un delito de amenazas, a la pena de 1 año y 3 meses de prisión y accesorias.

1.2. Contra esta resolución se interpuso por la representación procesal de la acusación particular (testigos protegidos nº 1 y 2) recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que fue estimado en su Sentencia 194/2023, de 11 de julio, la cual es objeto de un único motivo de casación, formalizado por Joaquín, por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la tutela judicial efectiva e infracción de ley de los artículos 849.1 y 849.2 de la LECRIM.

1.3. El único motivo formalizado por la defensa, pese a su defectuosa construcción técnica, permite identificar con suficiente claridad la queja que se somete a enjuiciamiento casacional.

Bajo una invocación acumulativa y no siempre congruente de preceptos constitucionales y ordinarios, el recurrente sostiene, en lo sustancial, que la sentencia dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana agravó indebidamente su situación al sustituir la condena impuesta en la instancia por un delito de lesiones y otro de amenazas por otra condena por dos delitos de homicidio en grado de tentativa, y que esa agravación habría sido fruto de una nueva valoración de pruebas personales, singularmente de las declaraciones del acusado, de los testigos protegidos y de los peritos, sin celebración de vista ante el tribunal ad quem. Ese es, por tanto, el verdadero núcleo del motivo y sobre él ha de recaer la respuesta.

1.4. El motivo formalizado por la defensa, pese a su heterogénea cobertura normativa, denuncia en lo sustancial la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia, por entender que la Sala de apelación agravó indebidamente la condena al sustituir la apreciación de un delito de lesiones y otro de amenazas por dos delitos de homicidio en grado de tentativa, mediante una nueva valoración de pruebas personales y una alteración ilegítima del elemento subjetivo de la conducta.

1.5. Siendo este el objeto de la impugnación, debemos destacar que no estamos ante una mera discrepancia de subsunción jurídica sobre unos hechos definitivamente fijados, sino ante una auténtica alteración del sustrato fáctico en perjuicio del reo, encubierta por el Tribunal Superior de Justicia bajo la fórmula ritual de aceptación del relato de hechos probados proclamado por la sentencia de instancia.

La sentencia de apelación afirma que "acepta" el factum de la instancia, pero, al mismo tiempo, construye una respuesta punitiva más grave sobre una premisa fáctica que la Audiencia Provincial rechazó dar por acreditada, esto es, que el acusado ejecutó los hechos enjuiciados impulsado por ánimo de matar. Y esa premisa no es una mera etiqueta jurídica ni una pura consecuencia normativa, sino que constituye el núcleo del juicio del hecho y actúa como línea divisoria entre el delito de lesiones y el homicidio intentado. La propia sentencia de instancia así lo subraya, al enmarcar que la parte esencial del objeto del proceso en la clásica distinción entre animus necandi y animus laedendi, añadiendo que, cuando la intención no puede ser establecida con claridad a partir de los hechos externos, "obligaría a aplicar, en su caso, el beneficio de la duda". Y desde este planteamiento del enjuiciamiento, dejó sin fijar el extremo de la intención del acusado porque su convicción no alcanzó el grado de certeza exigible para afirmar en los hechos probados que concurriera el animus necandi. La Audiencia lo dijo de forma inequívoca al confrontar las lesiones sufridas por una de las víctimas con el resto de prueba practicada y razonar que "...no cabe deducir, sin duda alguna, que la intención del procesado revelara animus necandi". O cuando expresa más adelante que "nuevamente la Sala ha de dudar de la existencia del animus necandi", sin poder concluir, con la certidumbre debida, que concurriera dolo de matar. Y también lo hace respecto a la otra víctima, al argumentar que su persecución por un acusado armado con un machete en mano, permite tener por suficientemente acreditado el delito de amenazas , pero sin que sea posible hablar de homicidio intentado.

1.6. Este punto es decisivo. Una cosa es que el Tribunal de instancia afirme positivamente un determinado elemento subjetivo y el órgano revisor corrija solo la calificación jurídica que de él deriva. Otra, radicalmente distinta, es que el órgano de instancia deje deliberadamente sin proclamación positiva el hecho psíquico relevante porque aprecia una duda racional, y que el Tribunal de apelación transforme luego esa falta de certeza en una certeza incriminatoria propia. En este segundo supuesto sí hay modificación del hecho probado, aunque no se exteriorice mediante una nueva redacción del factum. La mutación se produce porque el Tribunal de instancia no declaró probado un ánimo distinto del homicida, sino que sostuvo que ese ánimo homicida no había quedado acreditado con la certeza necesaria. Y cuando la apelación, manteniendo solo formalmente inalterado el relato, pasa a tener por concurrente ese ánimo y lo convierte en soporte de una agravación, no está operando ya en el plano de la mera subsunción, sino completando contra reo un elemento fáctico que el Tribunal de instancia había dejado abierto por efecto del principio de in dubio pro reo.

Y eso es, justamente, lo que la doctrina constitucional prohíbe cuando impide que el órgano revisor, sin inmediación, sustituya la convicción no alcanzada por el juez de primer grado por otra propia, extraída de una nueva lectura del material probatorio. 

La STC 88/2013 ya advirtió que se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena en segunda instancia se apoya en una reconsideración de hechos y pruebas personales, aunque se mantenga formalmente inalterado el relato fáctico. El Tribunal recogía en aquella sentencia:

«En conclusión, de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal». Sobre esa doctrina, el Tribunal otorgaba el amparo en el supuesto analizado porque se había dictado sentencia condenatoria manteniendo el relato de hechos probados de la instancia, pero a partir de una distinta consideración del dolo. Recogía así la sentencia «... queda acreditado que en apelación, si bien se confirmó la declaración de hechos probados de la Sentencia de instancia, que se mantuvo sin modificar, se condenó a los recurrentes, sin celebración de vista pública, argumentando que, a partir de la sucesión de hechos probados, se podía derivar tanto el carácter abusivo de los acuerdos societarios como el dolo de los recurrentes. Así, se destacan como aspectos relevantes determinadas conductas que ponían de manifiesto una descapitalización de la sociedad y que no se comparte el criterio de la resolución impugnada de que el dolo quedaba excluido por haber existido unas negociaciones previas para la disolución, ya que ello no permite concluir que el acuerdo no llegó porque el querellante no quiso, ni permite excluir, precisamente lo contrario, derivando el dolo del hecho de que la descapitalización de la sociedad se produjo con anterioridad a los acuerdos de disolución».

Y la STC 149/2019 reiteró que existe lesión constitucional cuando la sentencia de apelación "mantiene formalmente el relato fáctico", pero en sus fundamentos amplía el factum al inferir elementos objetivos o subjetivos expresamente descartados en la instancia desde una reconsideración de prueba personal. Decía el Tribunal Constitucional «Lo expuesto evidencia que, si bien la sentencia condenatoria dictada en apelación mantiene formalmente el relato fáctico, en sus fundamentos amplía ese sustrato fáctico al inferir la concurrencia de un menoscabo grave de la integridad moral y del dolo típico, elementos objetivo y subjetivo del art. 173.1 del Código penal (CP ) expresamente negados en la sentencia de instancia. Lo hace la Audiencia Provincial desde una reconsideración de prueba personal, sin respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción ni dar audiencia al acusado».

1.7. Eso es precisamente lo aquí acontecido. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia no se limita a efectuar un control externo de racionalidad sobre la motivación de la Audiencia. Relee el material probatorio y, a partir de esa nueva lectura, desautoriza la explicación exculpatoria o atenuadora que la instancia no había descartado con rotundidad. 

Basta acudir a la propia argumentación del Tribunal Superior de Justicia. Aunque afirma que "se aceptan" los hechos probados, el motivo de apelación que acoge y que fundamenta el cambio de calificación, había sido formulado por "error en la apreciación de la prueba". Y el desarrollo de ese motivo no se construye solo con datos objetivos, sino con una revalorización directa de las declaraciones personales practicadas en el juicio oral, pues: a) se afirma que la finalidad suicida que contemplaba la sentencia de instancia como posible, no se extrae de otra prueba que no sean "las declaraciones del acusado"; b) se subraya que no existen más que sus "verbalizaciones" en el interrogatorio; c) se citan expresamente minutos del vídeo del plenario; d) se recuerda lo manifestado por el testigo protegido NUM001 acerca de las conductas previas del acusado; y, e) se termina concluyendo que la versión del acusado es inconsistente y que el verdadero móvil que le impulsaba era el despecho y el ánimo de matar. No se trata, pues, de que el Tribunal de apelación haya permanecido en el texto de la sentencia recurrida para verificar si su razonamiento era arbitrario, sino que ha accedido de nuevo a las fuentes de prueba, muy singularmente a la declaración del acusado, para extraer una inferencia incriminatoria distinta.

Una forma de proceder que no es admisible. La STC 72/2024 ha sistematizado con particular claridad los límites constitucionales del control revisor cuando la acusación impugna una decisión fundada en la duda razonable o en una valoración probatoria favorable al reo. Distingue entre el juicio sobre el hecho y la prueba, que corresponden al juzgador de instancia, y la revisión de la racionalidad de ese juicio probatorio, que «realiza el juez de segundo grado o de apelación, sin que pueda introducir hechos o establecer nuevas conclusiones probatorias». Y formula la regla con una expresión especialmente elocuente: el juez de segundo grado "debe acudir a la sentencia y no a las pruebas", esto es, lo que la apelación puede hacer en ese contexto es solo un control externo de coherencia, suficiencia y razonabilidad, sin que pueda acceder de nuevo a las fuentes de prueba para reevaluarlas, sustituir las inferencias de la instancia por otras propias o reconstruir el hecho probado. En concreto, la sentencia concluye su fundamento cuarto diciendo que «... para desarrollar la tarea de control de la racionalidad y suficiencia de la decisión absolutoria al amparo de una causa de recurso que permita controvertir el juicio fáctico de la instancia en que se basa la absolución, el juez de segundo grado debe acudir a la sentencia y no a las pruebas: el vicio de justificación que posibilita la anulación de la sentencia absolutoria con fundamento en una eventual vulneración de la interdicción de la arbitrariedad como garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE, debe emerger del texto de la decisión, confrontado con el desarrollo del juicio y la prueba documental que a él ha accedido, que siempre puede ser tomada en consideración a estos efectos (STC 120/2009, de 18 de mayo, FJ 4). Todo ello sin perjuicio de que las omisiones valorativas probatoriamente relevantes denunciadas por la acusación sean verificadas por el órgano revisor, en todo caso, sin prejuzgar el resultado de un nuevo enjuiciamiento. El control que es posible en apelación para controvertir el juicio fáctico de una sentencia absolutoria no consiente el acceso a las fuentes de prueba para reevaluarlas dado que, en nuestro modelo de revisión sería contrario a las garantías del juicio justo, que no permiten en ese contexto impugnatorio de las acusaciones una valoración alternativa de las inferencias fácticas ni una reconstrucción del hecho probado».

1.8. Y toda esta doctrina no se refiere únicamente a sentencias absolutorias en sentido estricto. Su lógica es enteramente trasladable al supuesto en que la instancia, sin absolver por completo, descarta el elemento subjetivo más grave y condena por una figura menos severa precisamente porque no alcanza convicción bastante sobre el dolo específico postulado por las acusaciones. En tal caso, la garantía constitucional opera del mismo modo y el Tribunal de apelación no puede convertir la duda apreciada por el órgano a quo en una certeza incriminatoria propia mediante una relectura de la prueba personal. El recurso de apelación interpuesto por la acusación no disfruta, tras la reforma de 2015, de la plenitud revisora que corresponde al recurso del acusado en virtud de la garantía de la doble instancia para sentencias condenatorias, pues el derecho del condenado a la revisión del fallo tiene arraigo directo en la presunción de inocencia y en la idea de proceso justo, mientras que la impugnación de la acusación, en cambio, es un derecho de configuración legal sometido a límites más estrictos.

1.9. La propia Ley de Enjuiciamiento Criminal positiviza hoy ese marco. El artículo 846 ter.3 remite, para las apelaciones contra sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, a los artículos 790, 791 y 792 de la LECRIM. El artículo 790.2 dispone que, cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de una sentencia absolutoria o el agravamiento de una condenatoria, debe justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisiones valorativas relevantes. Y el artículo 792.2 añade, de manera terminante, que la sentencia de apelación no podrá condenar al absuelto ni agravar la condena "por error en la apreciación de las pruebas", sino que, a lo sumo, podrá anular la resolución recurrida y devolver las actuaciones al órgano de procedencia.

Por eso, aun aceptando en hipótesis dialéctica que la Audiencia Provincial hubiera incurrido en alguna insuficiencia de motivación al analizar los indicios del dolo homicida, la consecuencia jurídica nunca podía ser la agravación directa de la condena por el Tribunal Superior de Justicia. El máximo que la ley permitía era la anulación de la sentencia y la devolución de la causa para nuevo enjuiciamiento, precisamente porque el desacuerdo sobre la inferencia del elemento subjetivo se insertaba en el terreno del juicio fáctico y probatorio.

La STC 72/2024 lo afirma con rotundidad al negar que el órgano de apelación pueda "imponer al tribunal de la instancia una convicción que no obtuvo" o establecer "nuevas conclusiones probatorias". Y la STS 164/2024, cuya razón decisoria va en la misma dirección, recuerda que frente a una absolución o frente a un pronunciamiento favorable fundado en la valoración de prueba personal, ni la casación ni la revisión ulterior pueden reevaluar los elementos objetivos o subjetivos del tipo sobre la base de una lectura propia del acervo probatorio; a lo sumo pueden controlar la racionalidad de la valoración y, en su caso, declarar la nulidad.

1.10. Tampoco puede validarse la sentencia de apelación recurrida invocando que una parte de su razonamiento descansa en elementos objetivos, como la naturaleza del arma, la localización de las lesiones o la persecución de la segunda víctima.

Es verdad que esos datos, en sí mismos considerados, no dependen de inmediación. Pero no fueron utilizados de manera autónoma y autosuficiente. El Tribunal de apelación los inserta en una reconstrucción global en la que resulta decisiva la distinta lectura del interrogatorio del acusado y del contexto personal previo descrito por algún testigo. En otras palabras, la sentencia no se limitó a decir que, aun aceptando íntegramente el relato de hechos probados, la calificación jurídica correcta era otra por exigencia normativa, sino que hizo algo distinto. La sentencia descartó la plausibilidad de la explicación dada por el acusado, acogida como dudosa por la instancia, y le negó toda credibilidad. Y desde esta nueva valoración de las manifestaciones del acusado, atribuyó a los hechos una significación subjetiva nueva. Eso lo sitúa en el ámbito de la reconsideración de prueba personal y de la ampliación del sustrato fáctico, no en el de la pura subsunción jurídica. La STC 125/2017 es especialmente útil aquí, porque fija que la revisión de los elementos subjetivos exige distinguir entre supuestos de error puramente jurídico y aquellos otros en que la modificación de la respuesta penal se asienta en una nueva valoración del elemento anímico inferido de la conducta y de las pruebas personales; en estos últimos, la audiencia del acusado y las garantías de inmediación son inexcusables.

1.11. En suma, la objeción a la sentencia impugnada no deriva de que el juicio de inferencia sobre el dolo sea por definición irrevisable, que no lo es. Lo que se afirma es que en el presente supuesto estaba inseparablemente conectado con la valoración de prueba personal ya practicada en la instancia y que la Audiencia Provincial había explicitado una duda racional sobre el ánimo homicida. En este contexto, el Tribunal Superior de Justicia, lejos de constatar solo un vicio externo de racionalidad, sustituyó ese estado de duda por una convicción propia obtenida mediante un acceso directo a las fuentes de prueba y, entre ellas, a la declaración de algunos testigos, además de negar cualquier verosimilitud a la declaración del acusado. Es ahí donde reside la lesión. Y una vez apreciada, la estimación del recurso se impone por una doble vía convergente: por infracción constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con la presunción de inocencia, y por vulneración de la disciplina legal de los artículos 790.2, 792.2 y 846 ter.3 de la LECRIM, que impide al Tribunal de apelación agravar la condena por la sola vía del error valorativo.

La conclusión ha de ser, por ello, que la sentencia de apelación no corrigió simplemente una calificación jurídica discutible ni desarrolló un legítimo control externo de razonabilidad. Introdujo contra reo un elemento subjetivo no proclamado en la instancia, lo hizo a partir de una nueva valoración de prueba personal sin inmediación ni audiencia del acusado y, además, transformó en agravación directa lo que, incluso en la hipótesis más favorable a la acusación, solo habría permitido una eventual anulación con devolución.

La respuesta casacional congruente con la doctrina constitucional y con la legalidad procesal vigente es, por tanto, la estimación del recurso y la anulación de la sentencia dictada en apelación.

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