Se presume, salvo prueba en contrario, que la sociedad está en causa de disolución por pérdidas, respondiendo el administrador personal y solidariamente de las deudas sociales posteriores a dicha causa, cuando desde antes de contraer la deuda no se han depositado sus cuentas anuales y además existen otros indicios de pérdidas.

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 25 de enero de 2024, nº 94/2024, rec. 6049/2019, aplica la presunción de que las obligaciones sociales son posteriores a la aparición de la causa de disolución, de forma que recae sobre el administrador la prueba de que la deuda social es anterior, pero esta previsión legal presupone que antes se ha acreditado por el acreedor la aparición de la causa de disolución, sin perjuicio de que cuando la sociedad no tenga depositadas las cuentas en el Registro Mercantil, y existan indicios de que se encuentra en esa situación de pérdidas, quepa presumir la concurrencia de esa causa de disolución.

Se presume, salvo prueba en contrario, que la sociedad está en causa de disolución por pérdidas, respondiendo el administrador personal y solidariamente de las deudas sociales posteriores a dicha causa, cuando, desde antes de contraer la deuda, no se han depositado sus cuentas anuales y además existen otros indicios de pérdidas, como el cierre de facto de la sociedad y el impago generalizado de deudas.

A) Resumen de antecedentes.

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

Entre Dos Tierras Tenerife, S.L. (en adelante, E2TT) es una sociedad constituida en marzo de 2011. La principal actividad de esta sociedad fue la distribución de vinos de Bodegas Altanza en Canarias.

Desde septiembre de 2012 a noviembre 2013, E2TT adquirió mercancía de Bodegas Altanza por un importe de 71.706,96 euros, de los que en julio de 2016 (cuando se inició el presente procedimiento) todavía adeudaba 69.342,04 euros.

El 80% de sus participaciones de E2TT correspondían a Gervasio; el 10% a Nicolasa; y el otro 10% a Romualdo. La administradora única de la sociedad era Nicolasa, quien desde un principio había otorgado un poder general a favor de Gervasio.

En aquel tiempo, cuando se constituye la sociedad E2TT, S.L. y desarrolla la actividad por la que se genera la deuda con Bodegas Altanza, Gervasio también era gerente y director comercial de Bodegas Altanza. El Sr. Gervasio fue despedido de Bodegas Altanza en el año 2014.

E2TT no ha depositado las cuentas anuales en el Registro Mercantil desde el ejercicio 2011.

2. En la demanda que inició el presente procedimiento, Bodegas Altanza reclamaba de E2TT el importe de lo adeudado (69.342,04 euros), y pedía también la responsabilidad solidaria de la administradora legal ( Nicolasa) y el administrador de hecho (Gervasio) porque, conforme al art. 367 LSC, la deuda había nacido después de que la sociedad demandada estuviera incursa en causa de disolución, sin que los administradores demandados (de derecho y de hecho) hubieran promovido la disolución en el plazo de dos meses. Subsidiariamente, la demanda ejercitaba la acción individual ex art. 241 LSC, y solicitaba la misma condena de los administradores (de derecho y, de hecho) a pagar la deuda de la sociedad que habría podido satisfacerse de no haberse realizado una indebida liquidación de hecho y cese de la actividad.

3. La sentencia de primera instancia estimó la demanda frente a la sociedad E2TT, a quien condenó a pagar a la demandante la suma reclamada de 69.342,04 euros. Y también estimó tanto la acción de responsabilidad ex art. 367 LSC, como la acción de responsabilidad individual ex art. 241 LSC, y condenó solidariamente al pago de la deuda social a la administradora legal (Nicolasa) y al administrador de hecho (Gervasio).

4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por Gervasio. La Audiencia desestima el recurso. Primero entra a analizar si los defectos de la grabación del juicio pueden justificar la nulidad de lo actuado y concluye que no, con el siguiente razonamiento:

"En el presente caso, como hemos reseñado, nos encontramos con que hay una grabación del acto de juicio que no registra la totalidad de la prueba practicada como consecuencia de las interferencias existentes. Aduce la parte apelante que esta defectuosa grabación impide que este tribunal de apelación pueda ejercer su función revisora al no poder conocer determinados extremos acerca de los cuales versó la declaración prestada por su representado y por los testigos y perito, pero no especifica en qué sentido ello le ocasiona una indefensión real y efectiva. En efecto, no señala cuál es el concreto motivo por el cual resulta absolutamente necesario escuchar las manifestaciones de estas personas que no quedaron registradas ni porque esta irregularidad impide a este Tribunal dictar una sentencia ajustada a derecho. Es cierto que en su recurso denuncia error en la valoración de la prueba, pero no puede pasar desapercibida una cuestión relevante cual es que el juez a quo en los fundamentos de la sentencia, a la hora de resolver las diferentes cuestiones controvertidas planteadas, no se refirió explícitamente al resultado de la prueba practicada en el acto de juicio, salvo a la pericial. Es más, en el escrito de apelación la defensa del Sr. Gervasio tampoco menciona en qué sentido la valoración efectuada por el juzgador resultaría absolutamente contradicha por lo que se dijo en el juicio y no es posible escuchar. Recapitulando, las deficiencias técnicas son innegables y dificultan hasta cierto punto la tarea de esta Sala, pero no determinan la nulidad de actuaciones porque la parte recurrente ni ha alegado ni ha acreditado en debida forma cuál es la concreta indefensión material sufrida ni del contenido de su recurso podemos inferir que, verdaderamente, exista, debiendo optar, en consecuencia, por la regla general de conservación de todas las actuaciones entrando en el fondo del asunto".

Después revisa las objeciones planteadas sobre la cuantía reclamada y concluye que está bien acreditada la deuda reclamada y su importe de 69.342,04 euros. Luego revisa la valoración de la prueba realizada por el juzgado para concluir que Gervasio tenía la condición de administrador de hecho y considera que esa valoración no sólo no es arbitraria o ilógica, sino que resulta razonable y debe ser mantenida. Este señor tenía el 80% de las participaciones de la sociedad, era apoderado general y actuaba en el tráfico como administrador aparente:

"(...) la prueba practicada en la instancia y valorada en el fundamento objeto de revisión permitía cabalmente inferir que el Sr. Gervasio ejercía como administrador de hecho en la sociedad ENTRE DOS TIERRAS TENERIFE, S.L. Si ello no fuera suficiente, los alegatos esgrimidos en el recurso no desvirtúan tal conclusión, no existiendo para este Tribunal ningún atisbo de duda de que el recurrente, sin estar designado formalmente como tal, era el administrador de hecho de la sociedad distribuidora de vinos puesto que frente a terceros (por ejemplo, el Banco o su propio acreedor) y dentro de la propia empresa (firmaba documentos aduaneros y pagarés) actuaba como administrador aparente, sin ni siquiera ocultar tal condición, acreditándose, por ende, lo que el TS viene exigiendo de manera reiterada desde la Sentencia 721/2012, de 4 de diciembre: que desarrolla la gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad, de forma sistemática y continuada, con una intensidad cualitativa y cuantitativa, siendo una actuación independiente, con poder autónomo de decisión y con respaldo de la sociedad. El hecho de que el Juez no haya mencionado expresamente que el Sr. Gervasio ostentara simultáneamente la condición de gerente, consejero y apoderado de BODEGAS ALTANZA, S.A. y la condición de socio mayoritario de ENTRE DOS TIERRAS TENERIFE, S.L. ostentando el 80% de sus participaciones sociales carece de trascendencia puesto que se trata de un hecho no controvertido en la litis y no podemos desprender del mismo que existiera una administración de la primera sobre la segunda. La prueba practicada -testifical del antiguo Consejero Delegado, D. Juan Miguel, coincidente en gran parte con el interrogatorio de parte- evidencia que, siendo la distribución de vinos en TENERIFE una "asignatura pendiente" de BODEGAS ALTANZA, el Sr. Gervasio propuso al Sr. Juan Miguel crear una empresa distribuidora en la Isla, semejante al sistema existente en LOGROÑO, razón por la cual se constituyó en el año 2.011 ENTRE DOS TIERRAS TENERIFE, S.L., ostentando el codemandado el 80% del capital social y los otros dos socios, D. Romualdo y Dª Nicolasa, el 20% restante (10% cada uno de ellos), siendo designada ésta última como administradora única de la sociedad. El Sr. Gervasio y el Sr. Juan Miguel reconocieron conversaciones en las que se había hablado de que si la empresa funcionaba bien pasaría a formar parte de BODEGAS ALTANZA, pero en ningún momento consta que este deseo llegara a verificarse en modo alguno y desconocemos si el Consejo de Administración tuvo conocimiento efectivo del "proyecto" o, mejor dicho, deseo de dos consejeros frente a los cuales, por cierto, existe una causa criminal pendiente. Entendemos que el riesgo y ventura del negocio fue asumido por el codemandado personalmente y no como gerente y consejero de BODEGAS ALTANZA, siendo buena prueba de ello el correo electrónico remitido en fecha 18/03/2013 por Sr. Gervasio a los auditores -folio 100 de las actuaciones- en el cual se comprometió personalmente a liquidar la deuda que ENTRE DOS TIERRAS TENERIFE mantenía con BODEGAS ALTANZA o la carta firmada por el mismo unida al folio 99 en la que muestra su conformidad con la existencia de una deuda de 43.781,07 euros, circunstancia ésta última que denota que conocía perfectamente el estado contable de su sociedad. Aduce el recurrente que los pagarés los firmaba él para asegurarse de que la otra parte cobrara, que ello debe interpretarse, más bien, como un acto propio de su condición de gerente y director comercial de BODEGAS ALTANZA, pero nada más lejos de la realidad pues se trata de un acto inequívoco de la gestión de las finanzas por parte de quien de facto ejerce de administrador. La apertura de la cuenta corriente en LOGROÑO y la remisión de cartas de la entidad al domicilio social de BODEGAS ALTANZA evidencian, más si cabe, que el efectivo control lo tenía el SR. Casiano pues la correspondencia llegaba a nombre de ENTRE DOS TIERRAS TENERIFE y hemos de suponer que BODEGAS ALTANZA no estaba autorizada para su apertura. La suscripción de documentos aduaneros por razones de agilidad es creíble pero no resulta incompatible, sino que refuerza, su cualidad de administrador de hecho".

A continuación, entra a examinar si concurren los requisitos de la responsabilidad ex art. 367 LSC y concluye que sí. En lo que ahora interesa, razona por qué antes del nacimiento de la obligación con la demandante, la sociedad demandada se hallaba en causa de disolución:

"En el caso sometido a revisión la falta de depósito de cuentas anuales se produce desde el ejercicio 2.011 y ello constituye una causa de disolución no enervada de contrario que da lugar a la responsabilidad de los dos administradores demandados tanto de la que ejercía el cargo formalmente como del que lo ejercía de facto. Dada la presunción de existencia de pérdidas que obligan a disolver la sociedad cuando ésta no ha depositado sus cuentas anuales, podemos concluir también que la actora en su escrito de demanda se refiere a la existencia de esta causa de disolución, sin que exista prueba que permita romper la anterior presunción. No se han aportado las cuentas anuales de la sociedad ENTRE DOS TIERRAS TENERIFE, S.L., debidamente formuladas por sus administradores, que son las que, en su caso, proporcionarían información formal y fiable sobre la ausencia de concurrencia de esta causa de disolución. Por ello, se considera que la sociedad ya se encontraba en situación de pérdidas al cierre del ejercicio 2.011, lo que permite afirmar, además, que la deuda que se reclama en este procedimiento es posterior a dicha situación".

Y confirmada la responsabilidad solidaria de los administradores demandados por aplicación del art. 367 LSC, entiende innecesario entrar a revisar la procedencia de la acción individual también ejercitada en la demanda y estimada en la sentencia de primera instancia.

5. Frente a la sentencia de apelación, Gervasio formula sendos recursos: extraordinario por infracción procesal, basado en dos motivos, y de casación, articulado en un motivo.

B) Recurso de casación.

1º) El motivo denuncia la infracción del párrafo segundo del art. 367 LSC, en relación con la determinación del momento en que se incurre en causa de disolución. Entiende que la presunción contenida en ese precepto de que "las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad", no es una presunción absoluta o automática, sino que debe operar solo cuando la correlación temporal entre la causa de disolución y el nacimiento de la deuda sea dudosa, de tal modo que no proporciona cobertura a la falta de demostración de la causa y el momento en el que surge.

El recurso entiende que la sentencia recurrida ha aplicado de forma automática e indebida la presunción del art. 367.2 LSC, y ha condenado a los demandados por la mera falta de depósito de las cuentas, entendiendo que eran posteriores todas las surgidas después del cierre del ejercicio 2011.

2º) Valoración del tribunal. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

La responsabilidad solidaria de los administradores de la sociedad por todas las deudas sociales nacidas después de la aparición de la causa de disolución se basa en el incumplimiento del deber legal de promover la disolución de la sociedad cuando concurra alguna de las causas de disolución previstas en el art. 363 LSC.

En este caso, la causa de disolución apreciada en la sentencia recurrida ha sido la de pérdidas que reducen el patrimonio de la sociedad por debajo de la mitad del capital social (art. 363.1.e) LSC).

El párrafo segundo del art. 367 LSC permite presumir que las obligaciones sociales son posteriores a la aparición de la causa de disolución, de forma que recae sobre el administrador la prueba de que la deuda social es anterior. Pero esta previsión legal presupone que antes se ha acreditado por el acreedor la aparición de la causa de disolución. En efecto, al tratarse de un hecho constitutivo de su pretensión, es el acreedor que ejercita esta acción de responsabilidad quien debe probar la concurrencia de la causa de disolución y desde cuándo concurre. Sin perjuicio de que cuando la sociedad no tenga depositadas las cuentas en el Registro Mercantil, y existan indicios de que se encuentra en esa situación de pérdidas, por ejemplo, por el cierre de facto o por el impago generalizado de créditos, en esos casos cabe presumir la concurrencia de la causa de disolución.

En ese sentido nos hemos pronunciado en sentencias anteriores. Así, la sentencia del TS nº 652/2021, de 29 de septiembre, después de advertir que el incumplimiento del deber legal del depósito de las cuentas anuales ni es causa legal de disolución de la sociedad, ni determina por sí la obligación de los administradores de responder de las deudas sociales, advierte lo siguiente:

"No obstante, (...) la prueba de la existencia del déficit patrimonial o de la inactividad social puede verse favorecida en situaciones de dificultad probatoria por hechos periféricos, entre los que puede encontrarse la omisión del depósito de cuentas. De manera que la falta de presentación de cuentas anuales opera, al menos, una inversión de la carga probatoria, de suerte que será el demandado el que soporte la necesidad de acreditar la ausencia de concurrencia de la situación de desbalance (sentencia del TS nº 937/2004, de 5 de octubre). Puesto que no puede ignorarse que, con tal comportamiento omisivo, los administradores, además de incumplir con un deber legal, imposibilitan a terceros el conocimiento de la situación económica y financiera de la sociedad, lo que genera la apariencia de una voluntad de ocultación de la situación de insolvencia".

3º) Esto es lo que ocurre en el presente caso. Las deudas impagadas y el cierre de facto son indicios de que la sociedad debe encontrarse en una situación de pérdidas que habrían reducido su patrimonio por debajo la mitad de su capital social, y no puede acudirse al medio adecuado para verificarlo, que son las cuentas anuales del deudor, porque no han sido depositadas en el Registro Mercantil desde del comienzo, ni tampoco han sido aportadas por su administrador. Esto es: no constan las cuentas anuales del 2011, que hubieran permitido corroborar si la sociedad se encontraba ya entonces en situación de pérdidas. Es el incumplimiento por parte del administrador del deber de formular las cuentas o, en el caso del administrador de hecho, de cerciorarse de que fueran formuladas por la administradora legal, el que impide conocer con certeza si se daba esa situación de pérdidas a 31 de diciembre de 2011. Lo que ha hecho el tribunal de instancia ha sido presumir que así era, atribuyendo al administrador las consecuencias de que, por no formular las cuentas (aprobarlas y depositarlas), no se pueda saber si ya entonces estaba en situación de pérdidas.

De tal forma que entiende acreditado que la causa de disolución concurría al cierre del ejercicio de 2011, y como no se promovió la disolución en los dos meses siguientes, los administradores responden de las deudas sociales nacidas con posterioridad, en concreto en los años 2012 y 2013.

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