No existe norma que obligue a la empresa a especificar en la carta de despido las jornadas hábiles que el trabajador tuvo durante los doce meses precedentes en todo caso. Hay que valorar el tipo de calendario existente y los medios de que ha dispuesto la persona trabajadora para conocer cuáles eran sus jornadas hábiles.

A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Social), sec. 1ª, de 17 de septiembre de 2020, nº 784/2020, rec. 2112/2018, estima que no existe norma que obligue a la empresa a especificar en la carta de despido las jornadas hábiles que el trabajador tuvo durante los doce meses precedentes en todo caso. Hay que valorar el tipo de calendario existente y los medios de que ha dispuesto la persona trabajadora para conocer cuáles eran sus jornadas hábiles. 

En ese sentido, cuando se está ante un despido objetivo por ausencias justificadas, no siempre es necesario detallar las jornadas hábiles en los periodos de referencia o acompañar el tenor del calendario laboral de la empresa, sin perjuicio de que tales extremos deban acreditarse en caso de impugnación judicial o de que las concretas circunstancias previas así lo exijan para que la persona despedida pueda preparar su defensa. 

La Ley "exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador". 

B) ANTECEDENTES Y TÉRMINOS DEL DEBATE: Se discute si la carta de despido objetivo por absentismo, acaecido bajo la vigencia del derogado artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores (ET), debe especificar las jornadas hábiles del periodo tomado en cuenta, so pena de improcedencia. 

1. Hechos relevantes. 

Del relato de hechos ya transcrito (pacífico, por lo demás) debemos entresacar los relevantes a nuestros efectos. 

La actora trabajaba desde abril de 2008 (como teleoperadora especialista) para la empresa demandada (Unisono Soluciones de Negocio S.A.) y el 1 de julio de 2016 fue despedida por causas objetivas al amparo del art. 52.d) ET. 

La carta de despido detalla que la trabajadora, en el plazo de dos meses consecutivos computados desde el 24 de agosto de 2015, ha permanecido de baja por enfermedad común durante los siguientes periodos: del 24 al 31 de agosto de 2015 y del 28 al 29 de septiembre de 2015, lo que supone el 21,88 % de las jornadas hábiles en el periodo de referencia. 

Asimismo, indica que en los doce meses anteriores al cese la trabajadora ha tenido bajas por enfermedad del 22 al 26 de febrero de 2016, el 13 de mayo de 2016, el 8 de junio de 2016 y del 9 al 14 de junio de 2016, lo que supone el 8,48 % de las jornadas hábiles en el periodo de referencia. 

Ha quedado acreditada la realidad de todas las ausencias, así como el abono por la empresa de una indemnización de 20 días de salario por año de servicios prestados (6.723,15 euros). 

2. Sentencia del Juzgado de lo Social. 

Mediante su sentencia 87/2017 de 21 de marzo el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid estima la demanda (proc. 800/2016) y declara improcedente el despido, con las consecuencias inherentes a ello. 

Argumenta que la carta de despido no especificaba las concretas jornadas hábiles sobre las que se calculan los porcentajes de absentismo, que en el acto del juicio la empresa aportó un documento no reconocido por la demandante y que tampoco presentó el calendario laboral del centro de trabajo. A la vista de los artículos 55.1 y 4 ET, así como del artículo 108.1 LRJS (EDL 2011/222121) considera que el despido es improcedente. 

3. Sentencia de suplicación, recurrida. La sentencia nº 219/2018 de 28 de febrero la Sala de lo Social del TSJ de Madrid estima el recurso de suplicación (rec. 1307/2017) interpuesto por la empresa, revoca la de instancia y declara la procedencia del despido. 

Entiende que la carta de despido especifica los días de ausencia por enfermedad de la actora y el porcentaje de absentismo sobre las jornadas hábiles. Siendo el de "jornada hábil" un concepto legal regulado en el calendario laboral y, por tanto, preestablecido en norma legal, ello exime a la empresa de su aportación o definición en la comunicación extintiva pues las jornadas hábiles están prefijadas en el calendario de notorio y público conocimiento. 

Acreditadas las ausencias y que éstas superan los límites legales, se estima el recurso y se declara el despido procedente. 

4. Recurso de casación unificadora. Recurre en casación unificadora la actora cifrando el núcleo de la contradicción en si el hecho de que en la carta de despido se omitan cuáles son las jornadas hábiles determina o no la improcedencia del despido. 

En su escrito, fechado el 20 de abril de 2018, pone de relieve que en el sector se trabaja de lunes a domingo, que los horarios individuales varían mensualmente y que solo pueden consultarse a través de la aplicación informática. Todo ello provoca una "absoluta indefensión procesal" que impide calcular los porcentajes de faltas de asistencia. 

C) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: 

1º) El artículo 53 ET disciplina la "forma y efectos de la extinción por causas objetivas". En su apartado 1 dispone que para adoptar un acuerdo extintivo de tal índole deben observarse varios requisitos, el primero de los cuales consiste en la "comunicación escrita al trabajador expresando la causa". Esta declaración de voluntad, formal y unilateral, se pone en relación con "lo prevenido en el artículo anterior". 

Por lo tanto, para aquilatar el alcance de lo que debamos entender como "causa" de la terminación contractual no queda más remedio que conocer el tenor de su tipificación. Sin el examen de la regla sustantiva no parece posible establecer la dimensión de la exigencia formal.

La decisión extintiva se considera improcedente cuando no se cumplen los requisitos del artículo 53.1 ET, según disponen los artículos 53.4 ET y 108.1 LRJS. En suma: hay que precisar la dimensión de la "causa" que debe incorporar la carta de despido para determinar si el mismo merece la calificación de improcedente por razones formales. Recordemos, pues, el derogado diseño legal que regía en el momento de producirse el cese de la actora. 

2º) En su primer tramo, el artículo 52.d) ET, tras la redacción conferida mediante Ley 3/2012, ha venido prescribiendo que el contrato de trabajo podrá extinguirse:

 

"Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses". 

Hemos aludido a la dicción de la norma vigente al momento de la decisión extintiva examinada, que es la que ha de regir necesariamente su enjuiciamiento. Así lo hemos plasmado en reiterados pronunciamientos, bastando citar a título de ejemplo la STS 695/2016 de 20 de julio (rcud 1935/2014) (EDJ 2016/159646) al recordar (con ocasión de la aplicación del RDL 3/2012) (EDL 2012/6702) este principio de Derecho, ya recogido por el Derecho Romano ("tempus regit actum") que hace referencia a que los actos se regulan por la norma vigente al tiempo de realizarlos. 

3º) Como ha advertido el Tribunal Supremo al resolver el rcud. 4518/2017 (Sentencia del TS 389/2020 de 22 de mayo), lo anterior no supone desconocer las previsiones del RDL 4/2020, de 18 de febrero, por el que se deroga el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo establecido en el artículo 52.d) ET. La entrada en vigor de esa derogación, por mor de la propia Disposición Final Segunda del RDL, lo ha sido al día siguiente de su publicación en el BOE y ésta acaece el día 19 de febrero de 2020. Pero no se trata de una expulsión con efectos retroactivos y que aboque a la inaplicación del precepto a los despidos acaecidos cuando la norma sí estaba vigente. 

Recordemos también que la STC 118/2019 de 16 de octubre desestimó la cuestión de inconstitucionalidad sobre dicho precepto por posible vulneración de los arts. 15, 35.1 y 43.1 CE en la medida en que permitía al empresario extinguir la relación laboral por causa de absentismo derivado de enfermedades intermitentes de corta duración del trabajador, hayan dado lugar o no a la expedición de partes oficiales de baja médica. 

En su fundamentación se hace eco de la STJUE 18 de enero de 2018 (asunto C-270/16 (EDJ 2018/621), Ruiz Conejero), en la que se resuelve una cuestión prejudicial sobre la adecuación o no del mismo art. 52 d) LET a la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 (EDL 2000/90175), relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, y su valor hermenéutico, con fundamento en el art. 10.2 CE, (...) no solo a los tratados constitutivos y a sus sucesivas reformas, sino también a su Derecho derivado. 

La STJUE citada, sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones, declara que El artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a un trabajador debido a las faltas de asistencia de éste al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, cuando tales ausencias sean consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad de ese trabajador, salvo que dicha normativa tenga la finalidad legítima de combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad, lo cual corresponde evaluar al órgano jurisdiccional remitente. Por su parte, la dictada por el mismo Tribunal europeo en fecha 11 de septiembre de 2019, Rec C- 397/18, declara que esa Directiva 2000/78/CE del Consejo debe interpretarse en la significación siguiente: el estado de salud de un trabajador reconocido como especialmente sensible a los riesgos derivados del trabajo, en el sentido del Derecho nacional, que no permite al trabajador desempeñar determinados puestos de trabajo al suponer un riesgo para su propia salud o para otras personas, solo está comprendido en el concepto de "discapacidad", en el sentido de dicha Directiva, en caso de que ese estado de salud implique una limitación de la capacidad derivada, en particular, de dolencias físicas, mentales o psíquicas a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar si en el asunto principal concurren tales requisitos. 

4º) En nuestro caso no se cuestiona el tipo de ausencias contabilizadas, ni su número, ni la realidad de las expuestas en la carta de despido. Tampoco se debate ahora el modo de realizar el cómputo, aspecto al que hemos dado respuesta en ocasiones precedentes, tal y como sintetiza la STS 503/2020 de 23 junio (rcud. 233/2018). La discrepancia doctrinal suscitada refiere exclusivamente a si el escrito que comunica la terminación del contrato de trabajo debe albergar (en sí mismo, o mediante anexo) el detalle de las jornadas hábiles del periodo tomado en cuenta por la decisión patronal. 

De cuanto hemos expuesto se deduce que el artículo 52.d) ET vigente durante en 2015 y 2016 es la norma que debemos aplicar, una vez avalada su constitucionalidad, sin que la derogación proyecte efectos hacia los despidos anteriores y sin que en el caso haya alegación alguna sobre la causalidad de las ausencias acaecidas. 

D) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE CONTENIDO DE LA CARTA DE DESPIDO: No nos hemos tenido que ocupar hasta el momento de precisar si la identificación de las jornadas hábiles de la persona afectada forma parte de la información mínima que se le debe suministrar al comunicarle el despido. Sin embargo, sí hemos examinado cuestiones con cierta semejanza; recordemos la doctrina sentada para resolverlas y añadamos alguna consideración específica. 

1º) Equivalencia de la "causa" a los "hechos" relevantes. 

Al hilo de despidos individuales derivados de uno colectivo, las SSTS (de Pleno) de 23 de septiembre de 2014 (rcud. 231/2013) (EDJ 2014/209429) y 15 de marzo de 2016 (rcud. 2507/2014), así como la de 12 de mayo de 2015 (rec. 1731/2014), han puesto de relieve que la referencia a la causa en la carta del despido objetivo es equivalente a hechos que lo motivan en la carta de despido disciplinario y debe consistir en los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión extintiva empresarial, y, en el supuesto de despido objetivo, los datos fácticos suficientes que configuran el concepto de causas "económicas, técnicas, organizativas o de producción" establecido en el art. 51.1 ET al que también se remite el art. 52.c) ET; la comunicación escrita debe proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de las causas que se invocan como constitutivos del despido objetivo para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa. 

2º) Toma en consideración de los acontecimientos previos. 

Las mismas sentencias han entendido que para precisar el alcance de la exigencia legal sobre explicitación de las causas hay que tener en consideración que se trata de un despido objetivo en ejecución de un despido colectivo, por lo que la existencia de negociaciones previas, su preceptivo contenido y la calidad de los sujetos intervinientes, determinan que entre las decisiones extintivas del despido objetivo y del colectivo medio una decisiva diferencia -el proceso negociador- que por fuerza ha de tener reflejo en las exigencias de su comunicación formal. 

3º) Exigencia tasada del contenido legalmente previsto. 

La STS (Pleno) de 15 de marzo de 2016 (rcud. 2507/2014) consideró que no cabe exigir que la carta contenga extremos ajenos al mandato legal (como los criterios de selección), por lo siguiente:

 

"a).- En plano de estricta legalidad, porque tal requisito está ausente en el art. 53.1 ET y en la remisión legal que al mismo hace el art. 54.1, de manera que su exigencia desbordaría el mandato legal; y porque -en igual línea normativa- el art. 122.1 LRJS dispone que se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario "acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita", y tal referencia textual -en cursiva- invita a sostener que para el legislador la "causa legal" es el único dato que ha de constar en la comunicación extintiva.

 

b).- Atendiendo a consideraciones finalísticas, porque resultaría formalismo innecesario -y en todo caso enervante- exigir que se comunique de manera individual a los trabajadores aquellos datos que no sólo es razonable suponer que se han conocido materialmente por ellos en el curso de las negociaciones, en tanto que la decisión extintiva de la empresa se ha adoptado con activa intervención e incluso acuerdo de la representación -legal o sindical- de los trabajadores, que obligadamente han de informarles de las gestiones y sus resultados [art. 64.7.e) ET], sino que en todo caso el general conocimiento de tales datos por los sujetos representados bien pudiera entenderse como consecuencia directa del significado que tiene por sí misma la figura del mandato legal representativo [art. 1259 CC], pues sin perjuicio de la singularidad que ofrece el mandato propio de la RLT [gestiona intereses, más que voluntades], de todas formas no parece dudoso que su válida actuación "alieno nomine" y la eficacia jurídica de sus actos respecto del "dominus negotii" -personal representado- se extiende al íntegro objeto material que fije la norma de la que trae causa [aquí, el art. 51 ET], salvo que la propia disposición legal imponga -éste no es el caso- otra cosa o la intervención personal de los trabajadores afectados. Y

 

c). - Desde una perspectiva eminentemente práctica, tampoco resultaría en absoluto razonable pretender que en cada comunicación individual del cese se hagan constar -de manera expresa y pormenorizada- los prolijos criterios de selección que normalmente han de utilizarse en los PDC que afecten -como es el caso- a grandes empresas y numerosos afectados, dándole así a la indicada carta de despido una extensión tan desmesurada como -por lo dicho- innecesaria". 

4º) Finalidad de la exigencia examinada. En un caso donde se invocaba la insuficiencia de una comunicación escrita expresiva de una extinción por causas objetivas, la STS de 9 de diciembre de 1998 (rcud. 590/1997), aunque inadmite el recurso de casación unificadora, citando jurisprudencia precedente, subraya que la Ley "exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador". 

La Sentencia del TS 124/2018 de 8 de febrero (rcud. 760/2016) recuerda la consolidada doctrina conforme a la cual "la comunicación individual al trabajador afectado por un despido colectivo tiene por obligada indicación, exclusivamente, la expresión de la concreta causa motivadora del despido en términos compatibles con el derecho de defensa del interesado". 

E) CONCLUSION: 

1. La indefensión invocada.  Tanto la sentencia de contraste cuanto el recurso considera que se genera indefensión a la persona afectada cuando la carta de despido omite la relación de las jornadas hábiles que hubo en el periodo de referencia. Digamos ya que no compartimos ese criterio. 

El escrito a que alude el artículo 53.1.a ET debe incorporar la mención concreta a las ausencias tomadas en cuenta y los periodos examinados. Aunque nada lo impide, la Ley no exige que también se incluya el porcentaje de ausencias resultante y la especificación de las jornadas hábiles. Se trata de datos cuya carga probatoria incumbe al empresario si es que se sigue un proceso judicial, pero que no son parte imprescindible en la carta de despido, puesto que su ausencia no genera indefensión a la persona despedida. Con independencia de que esos datos aparezcan reflejados en la carta de despido, quien haya sido despedido podrá preparar su defensa si estima que no concurre este requisito (por haberse calculado mal el porcentaje) y la empresa viene obligada a acreditar su concurrencia. 

En nuestro caso, el Tribunal Supremo entiende que la carta de despido entregada no provoca indefensión en la trabajadora y ese es el tema ahora debatido. Es muy importante advertir cómo la sentencia del Juzgado de lo Social, aunque de modo sumamente escueto, cimenta la calificación del despido como improcedente a partir de dos vías diferentes, una referida a la carta de despido (por omitir la consignación del detalle de las jornadas hábiles) y otra atenta al desarrollo del procedimiento (no se aporta prueba válida, ni siquiera el calendario laboral, sobre cuáles eran las jornadas hábiles en el periodo referencial). Sin embargo, tanto el debate en suplicación cuanto, sobre todo, la discusión en este ámbito casacional se ha restringido y reconducido a la segunda dimensión de las expuestas. 

Quiere decir lo anterior que las doctrinas discrepantes y la disparidad que debemos zanjar, como venimos reiterando, va referida exclusivamente al contenido exigible a la carta de despido. No debemos, ni podemos, examinar la carga probatoria que pesa sobre la empresa demandada y las consecuencias de que ni se aporte el calendario de trabajo, ni a través de prueba válida se acredite el concreto número de jornadas hábiles de los meses previos. Insistamos: ahora se trata tan solo de aquilatar el contenido exigible a la carta de despido y de proyectar esa respuesta sobre su calificación. 

2. Criterio acogido. A la vista de cuanto se ha expuesto, considera el Tribunal Supremo que la doctrina correcta se halla en la sentencia recurrida, sin que la solución que damos pueda considerarse susceptible de generalización incondicionada. Recapitulemos las razones de esta matizada conclusión.

 

Primera. El escrito comunicando la extinción contractual al amparo del artículo 52.d) ET tiene por obligada indicación la expresión de la concreta causa motivadora del despido, en términos compatibles con el derecho de defensa, proporcionando detalles que permitan a la persona afectada tener un conocimiento claro e inequívoco de los hechos generadores de su despido. La causa a que alude la norma son los hechos relevantes y, en nuestro caso, eso se traduce en la identificación de las concretas ausencias computadas a efectos del despido.

 

Segunda. La valoración de si la causa está suficientemente descrita debe tomar en cuenta el contexto en que se adopta el despido. Es razonable pensar que la trabajadora ha conocido, en cada periodo, las fechas en que debía prestar sus servicios; no solo por la necesidad de que la empresa elaborase el calendario laboral (previsto tanto el ET cuanto en el convenio colectivo) sino también porque en su propio recurso se queja de que a veces conocía las fechas de su actividad con escasa antelación. ya en la propia demanda exponía la trabajadora que en el periodo de dos meses contemplado había 44 jornadas hábiles, lo que presupone el conocimiento de tal magnitud.

 

Tercera. No existe norma que obligue a la empresa a especificar en la carta de despido las jornadas hábiles que la trabajadora tuvo durante los doce meses precedentes en todo caso. Hay que valorar el tipo de calendario existente y los medios de que ha dispuesto la persona trabajadora para conocer cuáles eran sus jornadas hábiles.

 

Cuarta.  Adicionalmente, en el presente caso los datos incorporados a la carta de despido (incluyendo el preciso porcentaje de ausencias resultante) permiten conocer, mediante una sencilla operación matemáticas, el número de jornadas hábiles que la empresa está presuponiendo que ha tenido la trabajadora. 

Por todo ello, entendemos que en el escrito a que alude el artículo 53.1.a ET, cuando se está ante un despido objetivo por ausencias justificadas, no siempre es necesario detallar las jornadas hábiles en los periodos de referencia o acompañar el tenor del calendario laboral de la empresa, sin perjuicio de que tales extremos deban acreditarse en caso de impugnación judicial o de que las concretas circunstancias previas así lo exijan para que la persona despedida pueda preparar su defensa.

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