A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 5 de noviembre de 2020, nº 1455/2020, rec. 5229/2018, declara que el tribunal de una oposición no puede preguntar sobre un tema que no esté previsto en las bases de la convocatoria de las oposiciones, aunque esté relacionado.
Porque se diseñe como se diseñe el ejercicio teórico el aspirante debe tener la certeza de que son esas y no otras las materias cuyo conocimiento debe demostrar.
El TS declara que tribunal calificador en relación con el temario de las
oposiciones que, tratándose de un ejercicio puramente teórico en el que hay un
temario publicado sobre el que pivota la convocatoria, no cabe extender, sin
riesgo, la discrecionalidad técnica del tribunal calificador al punto de
apoderarle para que fije los temas sobre los que el aspirante debe demostrar
sus conocimientos teóricos, pues de hacerse implicaría que la Administración
convocante hace una suerte de delegación en dicho Tribunal para que complete o
reelabore las bases, con lo que el temario publicado pasa a tener un valor
referencial.
El tribunal calificador de una oposición no puede preguntar
sobre un tema que no está previsto en el programa, aunque esté relacionado. En un
sistema de oposición, las materias objeto de exposición “deben responder
siempre a los enunciados y contenido del temario”, ya que lo contrario genera
inseguridad jurídica.
La sentencia del TS asevera que
la seguridad jurídica del proceso opositor pasa por saber qué conocimientos
deben demostrarse “en un proceso en el que los alumnos se juegan su esfuerzo y
su futuro profesional”.
Por ello, la sentencia del TS
rechaza que esto atente contra el margen de discrecionalidad del tribunal
calificador, ya que este fija el nivel de conocimientos exigible en general y
decide qué aspectos son más relevantes dentro de cada tema.
B) ANTECEDENTES DE HECHO: Se interpuso recurso
contencioso-administrativo 511/2017 contra la resolución de la Viceconsejería
de Administraciones Públicas de la Consejería de Hacienda y Sector Público del
Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 10 de abril de 2017 -publicada en
el Boletín Oficial del Principado de Asturias del día 18 del mismo mes- por la
que se convocaban pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de
Técnicos/as Superiores, Escala de Veterinarios/as de la Administración del
Principado de Asturias.
1º) Bajo la modalidad de oposición, la convocatoria se componía de tres pruebas eliminatorias. La primera de tipo test, consistente en responder 80 preguntas sobre las materias del programa que figura en el anexo I; la segunda, consistía en resolver por escrito uno o varios supuestos prácticos relacionados con las materias del programa. Y la tercera, desarrollar por escrito dos temas de carácter general.
Lo litigioso se centra en la tercera prueba cuyas características son las siguientes, según la convocatoria:
1º La prueba
"consistirá en desarrollar por escrito 2 temas de carácter general cuyo
contenido decidirá el Tribunal antes del comienzo, relacionados aunque no
coincidentes con enunciados concretos del Programa anexo a esta
convocatoria". Este párrafo fue anulado por la sentencia ahora recurrida
y es lo que centra esta casación.
2º Para concretar esos
dos temas el tribunal calificador "decidirá los temas a desarrollar
inmediatamente antes del comienzo de la prueba".
3º Además "a
efectos de calificación el tribunal valorará el conocimiento de los temas o
materias , capacidad de síntesis, claridad y orden de ideas, la calidad de
expresión escrita y de exposición del aspirante".
4º Y se añadía que antes del inicio de la prueba el tribunal calificador "determinará los criterios de corrección para la valoración de los conocimientos teóricos de los temas o materias que hayan conformado el ejercicio ".
Hay que indicar, por último, que el anexo I de la convocatoria incluía el temario, al que se ha aludido, compuesto por 91 temas divididos en tres apartados: 21 temas generales; 36 temas de producción, comercialización y calidad agroalimentaria, sanidad y bienestar animal y 39 temas de promoción y protección de la salud, higiene y seguridad alimentaria. Todos esos temas se desgranaban, a su vez, en epígrafes.
2º) La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó sentencia parcialmente estimatoria el 14 de mayo de 2018 en el recurso mencionado cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
"En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el recurso interpuesto por la Procuradora Dª. Olga Romojaro Casado, en nombre y representación de D. Isidro, contra la resolución de la Viceconsejera de Administraciones Públicas del Principado de Asturias, de fecha 10 de abril de 2017, estando asistida la Administración demandada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, resolución que se anula y deja sin efecto en el particular concreto del párrafo primero de la Tercera Prueba que se contiene en la Base Séptima de la indicada resolución, con extensión de los efectos que dicha nulidad pudiera afectar a las Bases Octava y Novena de la propia convocatoria, sin hacer condena en costas y firme que sea publíquese en el BOPA la presente resolución".
C) OBJETO DE LA LITIS: La cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es si, en los procesos selectivos de acceso al empleo público, resulta compatible con los límites de la discrecionalidad técnica del órgano de selección y el principio de seguridad jurídica, el establecimiento de pruebas que tuvieran por objeto el desarrollo escrito de temas de carácter general que estuvieran relacionados, aunque no fueran coincidentes, con los enunciados concretos del programa de la convocatoria.
Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación el artículo 9.3 CE; y los artículos 55.2 y 61.2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre. Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.
D) Como se ha dicho, en la instancia se impugnó respecto de la tercera prueba de carácter teórico el párrafo antes reseñado: que la prueba "consistirá en desarrollar por escrito 2 temas de carácter general cuyo contenido decidirá el Tribunal antes del comienzo, relacionados, aunque no coincidentes con enunciados concretos del Programa anexo a esta convocatoria".
El demandante, don Isidro, ahora recurrido, sostuvo en su demanda que ese párrafo vulnera los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y que genera inseguridad y arbitrariedad que la prueba se realice sobre temas relacionados con el programa del temario de la convocatoria, pero no coincidentes.
La sentencia impugnada del TSJ de Asturias de 14 de mayo de 2018 estimó la demanda con estos razonamientos, expuestos en síntesis:
1º La Administración está apoderada para fijar el temario, pero una vez determinado e incorporado a las bases como anexo, no cabe dejar al arbitrio del tribunal de selección la concreción de los temas a desarrollar, relacionados, pero no coincidentes con los enunciados concretos del programa anexos a la convocatoria.
2º Una vez fijados esos enunciados no cabe hacer ninguna variación ni modificación pues implicaría alterar de la seguridad jurídica derivada de las bases, entre ellas, la de respetar el temario de la oposición incorporado a las mismas. También implica que los opositores desconocen el alcance que se puede atribuir a temas relacionados pero no coincidentes con los incluidos en el temario de oposiciones.
3º Conforme a tal razonamiento, anula ese párrafo primero de la Tercera Prueba que se contiene en la base séptima reseñado en el anterior punto 2 de este Fundamento de Derecho, anulación que extiende a lo que pudiera afectar a las bases octava y novena.
E) VALORACIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO:
1º) Desde el principio de interdicción de la arbitrariedad (cf. artículo 9.3 de la Constitución) se plantea si es compatible con los límites de la discrecionalidad técnica del tribunal calificador si prevista en la convocatoria un temario, el ejercicio teórico puede consistir no en la exposición de temas previstos en el temario de la oposición elegidos por sorteo, sino dos temas que elabora el tribunal calificador "relacionados" con el temario pero sin coincidir con sus concretos enunciados.
2º) Salvo que por ley se regule de manera más o menos detallada la estructura de unas pruebas selectivas y sus ejercicios, la administración goza de discrecionalidad para regularlas, si bien sometida a la normativa básica, en concreto los artículos 55 y artículo 61 del EBEP, de los que se deduce un variado contenido , y en lo que interesa a este recurso lo siguiente:
1º Los sistemas selectivos serán los de oposición y concurso-oposición que deberán incluir, en todo caso, una o varias pruebas para determinar la capacidad de los aspirantes y establecer el orden de prelación.
2º Debe haber adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las
funciones o tareas a desarrollar en el Cuerpo o Escala al que se aspira
acceder.
3º Los tribunales calificadores están apoderados para ejercer la llamada
discrecionalidad técnica.
4º Las pruebas pueden consistir en la comprobación de los conocimientos y la capacidad analítica de los aspirantes, expresados de forma oral o escrita, en la realización de ejercicios que demuestren la posesión de habilidades y destrezas, en la comprobación del dominio de lenguas extranjeras y, en su caso, en la superación de pruebas físicas. Pueden incluir ejercicios prácticos.
3. Por su carácter supletorio para todas las administraciones ( cf. artículo 1.3)
debe citarse el artículo 5.2 del Reglamento General de Ingreso del Personal al
servicio de la Administración General del Estado aprobado por Real Decreto
364/1995, de 10 de marzo, que deja a las administraciones la concreción del
diseño de los sistemas selectivos, pero insiste en que las pruebas
"aseguren la objetividad y racionalidad del proceso selectivo ". Y,
en fin, lo expuesto se refleja en los artículos 45 y 46 de la Ley 3/1985, de 26
de diciembre, de Ordenación de la Función Pública de la Administración del
Principado de Asturias.
4. Pues bien, cuando una administración precisa seleccionar empleados
públicos para formar parte de un Cuerpo o Escala hace un llamamiento: eso es la
convocatoria y con ella esa administración traba una relación jurídica con los
aspirantes. Esta relación jurídica está sujeta a las bases y cuando se incorpora en
ellas un temario o programa, su función es concretar la relación de materias
cuyo conocimiento teórico se exige al aspirante según el cometido funcional del
Cuerpo o Escala al que aspira acceder y, a su vez, le garantiza que son esos y
no otros los conocimientos teóricos objetivos, tasados, que debe demostrar que
posee.
5. Sobre el temario pivotan los ejercicios de la oposición pues si hay una
prueba tipo test, los enunciados de cada pregunta deben ser congruentes con él; además, si hay un
ejercicio práctico el aspirante debe demostrar que sabe aplicar a un supuesto
esos conocimientos teóricos. Y si hay un ejercicio puramente teórico, es el
conocimiento de esos temas lo que debe demostrarse.
6. Respecto de ese temario la administración convocante goza de
discrecionalidad para diseñarlo, siempre , por supuesto, relacionándolo con los
conocimientos que se precisan para ejercer la función que se desarrolla en el
Cuerpo o Escala al que se aspira. También desde esa discrecionalidad
puede configurarlo mediante una relación de temas con un enunciado abierto,
valorando cómo el aspirante les dé contenido , o bien puede concretarlos en
epígrafes más o menos amplios o muy concretos por referirse a puntos esenciales
e ineludibles.
7. Se diseñe como se diseñe el ejercicio teórico el aspirante debe tener la certeza de que son esas y no otras las materias cuyo conocimiento debe demostrar. La seguridad jurídica del proceso selectivo pasa también por saber a qué atenerse en cuanto a qué conocimientos debe demostrar en un proceso en el que se juega su esfuerzo y futuro profesional.
8. El carácter vinculante del temario no va en detrimento de la discrecionalidad
técnica de los tribunales calificadores. En efecto, ejerciendo esa
discrecionalidad fijan el nivel de conocimientos exigible en general y, sobre
él, el de cada aspirante; también acuerdan qué aspectos son más relevantes o
los de indispensable exposición en cada tema o pregunta del temario . A esto
añádase que esa discrecionalidad técnica se manifiesta en la formulación de las
preguntas de la prueba tipo test, las respuestas alternativas y la correcta o
cuál sea la nota de corte y, en fin, también en elaborar un caso práctico y
acordar qué es lo que se espera del aspirante en cuanto a razonamientos y, en
su caso, conclusión.
9. Ahora bien, tratándose de un ejercicio puramente teórico en el que hay un temario publicado sobre el que pivota la convocatoria, no cabe extender, sin riesgo, la discrecionalidad técnica del tribunal calificador al punto de apoderarle para que fije los temas sobre los que el aspirante debe demostrar sus conocimientos teóricos: de hacerse, ese aspecto más que un juicio o decisión científica o técnica propia de esa discrecionalidad, implicaría que la administración convocante hace una suerte de delegación en el tribunal calificador para que complete o reelabore las bases, con lo que el temario publicado pasa a tener un valor referencial.
10. Lo expuesto no lleva a dar un valor absoluto a la memorización de contenidos para su exposición en un ejercicio teórico pues las bases pueden prever estándares para juzgar la calidad de la exposición teórica como pauta de valoración para el tribunal calificador y de orientación para el aspirante: así, por ejemplo, puede preverse valorar la capacidad para relacionar lo expuesto con otras partes del programa u otras figuras o instituciones o materias , el rigor en el manejo de conceptos y en el lenguaje, o que se someta al aspirante a preguntas aclaratorias, etc. A esto añádase que la capacidad de asimilación y discernimiento de la teoría se juzga si hay un ejercicio test y aún más con el ejercicio práctico.
11. Y en la línea de atenuar tanto el memorismo como la incertidumbre, nada impide que la administración, ejerciendo su discrecionalidad en el diseño del proceso selectivo, incluya además -y es un ejemplo- un ejercicio teórico abierto o de composición, de forma que el tribunal calificador elabore -sobre la base del temario - un lista de materias enunciadas en términos amplios, que lo anuncie con prudencial antelación para que los aspirantes puedan prepararlas y llegado el día del examen, se sorteen las que vayan a ser expuestas.
12. Por último, no cabe desconocer que, aun con el diseño del ejercicio teórico en los términos que se plantea en este recurso, el riesgo de incertidumbre e inseguridad podría quedar salvado por el buen hacer del tribunal calificador concretando unos temas que de forma clara pueda deducirse su contenido con lo estudiado en el temario. Esto podrá ser así, pero dependería de ese buen hacer y en este litigio se juzga en abstracto unas bases en cuya formulación la incertidumbre debe reducirse al máximo; además la alternativa ante un eventual exceso del tribunal calificador sería impugnar lo que decida y eso llevaría, ya sí, a que se opusiese el ejercicio de la discrecionalidad técnica en la elaboración de los temas del ejercicio teórico.
F) DOCTRINA QUE SE FIJA POR EL TRIBUNAL SUPREMO:
1º) Conforme a lo razonado y a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA se concluye que un sistema de oposición en el que se prevé un temario que relaciona los contenidos teóricos de inexcusable demostración por el aspirante, el tema o temas que sean objeto de exposición deben responder a los enunciados y contenido del temario o programa.
2º) Es, por tanto, contrario a la seguridad jurídica del proceso selectivo
que se apodere al tribunal calificador para que fije como temas objeto de
exposición otros no expresamente previstos en el temario, aun relacionados con
él, quedando ese temario no como la pauta de los conocimientos teóricos que
deben demostrarse sino como referencia.
www.gonzaleztorresabogados.com
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