A) La sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº uno de
Vigo, de 27 de octubre de 2020, nº 208/2020, rec. 160/2020, declara que para
sancionar a un ciudadano durante el estado de alarma por incumplimiento del
art. 36.6 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30
de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, ha de mediar una orden
directa y terminante de la autoridad o sus agentes, dictada en el ejercicio de
sus funciones y por la que se imponga al particular una conducta activa o
pasiva.
El artículo 36.6 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección
de la seguridad ciudadana (LOPSC), dice que son infracciones graves:
"La desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación".
Pero la infracción de desobediencia precisa necesariamente de un
requerimiento expreso e individualizado por parte del agente de la autoridad o
de ésta, que no resulte atendido por el destinatario de dicho requerimiento.
El mero incumplimiento de las limitaciones o restricciones impuestas durante el estado de alarma no puede ser calificado automáticamente como infracción de desobediencia del art. 36.6 LOPSC. Dicha infracción concurrirá cuando, habiendo incumplido el particular las limitaciones del estado de alarma, sea requerido para su cumplimiento por un agente de la autoridad, y el particular desatienda dicho requerimiento.
No cabe admitir como desobediencia el simple hecho de desatender el mandato abstracto de una norma imperativa, pues en tal caso nos encontraríamos ante el absurdo de que todo incumplimiento normativo sería desobediencia, además de la infracción regulada en la norma particular.
B) ANTECEDENTES DE HECHO:
1.- A las 15.10 horas del día 22 de marzo de 2020, agentes del Cuerpo Nacional de Policía adscritos a la Brigada Local de Seguridad Ciudadana de Vigo extendieron boletín de denuncia haciendo constar como hecho denunciado el siguiente: "con motivo del estado de alarma, se observa a esta persona (Dª María Milagros) pasear por un parque".
2.- El 1 de mayo se acuerda por la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra la incoación de expediente sancionador frente a la indicada persona, imputándole la comisión de una infracción grave tipificada en el art. 36.6 de la LO 4/2015, proponiendo la sanción de multa de 601 euros.
3.- La Sra. María Milagros abonó el importe bonificado de la sanción (300,50 euros), lo que determinó la finalización del expediente administrativo sin necesidad de dictar resolución expresa, quedando expedita la vía jurisdiccional de recurso.
C) DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR ABREVIADO: El art. 54 Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana dispone lo que sigue:
"1. Una vez
notificado el acuerdo de incoación del procedimiento para la sanción de
infracciones graves o leves, el interesado dispondrá de un plazo de quince días
para realizar el pago voluntario con reducción de la sanción de multa, o para
formular las alegaciones y proponer o aportar las pruebas que estime oportunas.
Si efectúa el pago de
la multa en las condiciones indicadas en el párrafo anterior, se seguirá el
procedimiento sancionador abreviado, y, en caso de no hacerlo, el procedimiento
sancionador ordinario.
2. El procedimiento
sancionador abreviado no será de aplicación a las infracciones muy graves.
3. Una vez realizado
el pago voluntario de la multa dentro del plazo de quince días contados desde
el día siguiente al de su notificación, se tendrá por concluido el
procedimiento sancionador con las siguientes consecuencias:
a) La reducción del 50
por ciento del importe de la sanción de multa.
b) La renuncia a
formular alegaciones. En el caso de que fuesen formuladas se tendrán por no
presentadas.
c) La terminación del procedimiento, sin necesidad de dictar resolución expresa, el día en que se realice el pago, siendo recurrible la sanción únicamente ante el orden jurisdiccional contencioso- administrativo".
La introducción de este procedimiento administrativo abreviado tiene su precedente en la legislación de tráfico y seguridad vial; en concreto, en la reforma operada por la Ley 18/2009 en el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo y que posteriormente se trasladó al vigente art. 93.1 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, notificada la denuncia.
La esencia de la novedad consiste en que, notificada la denuncia, el denunciado dispondrá de un plazo de quince días para realizar el pago voluntario con reducción de la sanción de multa, o para formular las alegaciones y proponer o aportar las pruebas que estime oportunas.
El procedimiento abreviado así diseñado es similar a los coloquialmente conocidos en el ámbito penal como «juicios rápidos». Se trata ahora de ofrecer al infractor la posibilidad de suscribir un pacto con la Administración sancionadora que le permita cumplir rápidamente el castigo impuesto a cambio de una rebaja sustantiva en éste.
Como ha quedado expuesto, si se consiente en la multa y se paga, se renuncia a formular alegaciones; en el caso de que fuesen formuladas se tendrán por no presentadas. La trascendencia de este aserto radica en que, al renunciarse a las alegaciones, se está aceptando el planteamiento de hechos efectuado en la denuncia, de forma que con arreglo a la doctrina de los actos propios no podrá cuestionarse su versión fáctica en vía jurisdiccional, donde sólo tendrán cabida fundamentos jurídicos para evidenciar el error en la calificación y consecuencias de la conducta infractora.
Si bien en un principio, como ocurre a partir de cualquier denuncia, se crea un escenario fáctico de incertidumbre (autoría, culpabilidad, circunstancias...) en que se enfrenta la versión oficial con la versión del denunciado, con la utilización de esta modalidad procedimental por parte del administrado (que libremente lo decide), queda eliminada esa incertidumbre mediante acuerdo de las partes.
Ni siquiera existe resolución administrativa; ni expresa ni presunta, y menos aún propuesta de resolución: el pago del denunciado produce los efectos de una resolución administrativa implícita de aceptación. Es decir, el pago material decidido y realizado por el particular ultima un procedimiento administrativo.
Pero se desprende algo más de este peculiar modo de terminación del expediente administrativo: la introducción, en sede judicial, de pretensiones que no se han planteado en vía administrativa (por la simple razón de que no se han presentado alegaciones) deriva en una patente desviación procesal.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1992 declaraba que:
"Como establecemos en nuestra reciente Sentencia 12 marzo pasado, el proceso contencioso-administrativo no permite la "desviación procesal", la que se produce cuando se plantean en sede jurisdiccional cuestiones (no motivos) nuevas, respecto de las que la Administración no tuvo ocasión de pronunciarse, y por tanto, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre las peticiones o pretensiones que no fueron objeto de las resoluciones administrativas impugnadas al efecto de no alterar la función esencialmente revisora de la jurisdicción respecto de la actuación administrativa, sin que a ello se oponga lo preceptuado en los arts. 43.1 y 69.1 LJCA, al determinar respectivamente, que: "Esta jurisdicción juzgará dentro del límite de las pretensiones de las partes y de las alegaciones para fundamentar el recurso y la oposición" y que "en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de los cuales pueden alegarse cuantos motivos procedan, aunque no se hubieran expuesto en el previo recurso de reposición o con anterioridad a éste", pues si dichos preceptos autorizan nuevas alegaciones o motivos nuevos en defensa del Derecho, en modo alguno permiten pueda alterarse, reformarse ni menos adicionarse a la pretensión, peticiones que no se discutieron en vía administrativa y que ni siquiera se formularon en ella, ya que si la Ley de la jurisdicción contencioso- administrativa permite la alteración de los fundamentos jurídicos deducidos ante la Administración o la ampliación de las mismos, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada en dicha vía previa, pueda albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente administrativo antecedentes de la litis, no autoriza se produzca en ella una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional".
En igual sentido la STS de 18-02-1999 establece que: "lo único permitido, sin ruptura del equilibrio procesal de las partes, es aducir nuevos motivos o razones o meras alegaciones, en su sentido propio de simples argumentaciones de las peticiones, siempre las mismas, deducidas en la demanda y contestación".
No cabe, pues, confundir la cuestión litigiosa, que determina objetivamente el ámbito del proceso, y los motivos o razones jurídicas que se alegan como soporte de lo pretendido, cuya variación o ampliación puede realizarse en cualquier momento o hito procedimental, porque una cosa es el factor diferencial de lo que constituye la esencia identificadora, en todos sus matices, del objeto controvertido planteado (entendiendo por objeto - ya que el vocablo es susceptible de más de una acepción- la materia o tema planteado, en su prístino y verdadero contenido, que es lo que sirve de base y configura la petición y pretensión correspondientes y se traduce o plasma, en definitiva, en el concepto de cuestión), y otra cosa distinta es el argumento o motivo o el razonamiento empleado en justificación de lo pretendido en relación con la materia o tema básico controvertido.
En realidad, los dos componentes referidos pueden enmarcarse, uno, en el ámbito propio de los hechos y, el otro, en el de la dialéctica, la lógica y el derecho, circunstancia que explica la inalterabilidad que debe existir en el planteamiento y fijación de lo perteneciente al primer campo (supuesto de hecho), y la elasticidad y ductilidad permitida en el campo de lo segundo (fundamentos o razonamientos jurídicos)."
En consecuencia, no es factible que la demandante pretenda socavar el supuesto de hecho consentido por él en vía administrativa: el hecho denunciado queda incólume.
Por tanto, cualquier alegato acerca de la descripción fáctica contenida en
la denuncia, presunción de inocencia, falta de motivación de la intervención
policial... son sencillamente inanes. Los hechos están reconocidos por la demandante.
Ahora bien; lo que sí es factible introducir y sustanciar en el debate
jurisdiccional es la vertiente estrictamente jurídica de los hechos: tipicidad,
antijuridicidad, causas de justificación, proporcionalidad.
En particular, la tipificación de las infracciones implica una labor de calificación jurídica de los hechos denunciados y de subsunción de los mismos en alguna de las conductas tipificadas como infracciones por la normativa vigente. A efectos de favorecer esa labor de tipificación resulta necesario, como premisa previa, que los agentes de la autoridad documenten sus denuncias y atestados con la mayor precisión y grado de detalle posible, pues dichas denuncias y atestados constituyen, además, el medio principal de prueba en los procedimientos sancionadores respectivos.
D) DE LA DECLARACIÓN DEL ESTADO DE ALARMA: El art. 4 de esa Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio (en adelante, LOAES) habilita al Gobierno, en uso de las facultades que le otorga el art. 116,2 CE, para declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzca alguna de las alteraciones graves de la normalidad que describe, entre las que se encuentran las crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves.
Con arreglo a su art. 11, el decreto de declaración del estado de alarma, o
los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrá acordar medidas tales
como limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y
lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos y
limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera
necesidad.
El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado
de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el
COVID-19 (en adelante, RDEA), impuso, entre otras medidas, determinadas
restricciones a la libertad de circulación de las personas en su art. 7, que, en la redacción
vigente en la fecha de los hechos objeto de este litigio, tras la modificación
operada por el por art. único.1 de RD 465/2020 de 17 marzo de 2020, establecía
lo siguiente en sus tres primeros apartados:
"1. Durante la
vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las
vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes
actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a
personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada:
a) Adquisición de
alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad.
b) Asistencia a
centros, servicios y establecimientos sanitarios.
c) Desplazamiento al
lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o
empresarial.
d) Retorno al lugar de
residencia habitual.
e) Asistencia y
cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas
especialmente vulnerables.
f) Desplazamiento a
entidades financieras y de seguros.
g) Por causa de fuerza
mayor o situación de necesidad.
h) Cualquier otra
actividad de análoga naturaleza.
2. Igualmente, se
permitirá la circulación de vehículos particulares por las vías de uso público
para la realización de las actividades referidas en el apartado anterior o para
el repostaje en gasolineras o estaciones de servicio.
3. En todo caso, en cualquier desplazamiento deberán respetarse las recomendaciones y obligaciones dictadas por las autoridades sanitarias".
Por su lado, el art. 20 señala que el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en el estado de alarma será sancionado con arreglo a las leyes, en los términos establecidos en el artículo diez de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio.
Remisión que nada aporta, pues el citado art. 10 se limita a expresar que el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la Autoridad competente en el estado de alarma será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes, si bien añade las consecuencias que para funcionarios y autoridades derivarían de esos actos rebeldes y que no hacen al caso que se analiza.
E) DE LA TIPICIDAD EN TÉRMINOS GENERALES. El art. 25.1 de la Constitución Española prescribe que nadie puede ser condenado o sancionado por acciones y omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.
El derecho fundamental así enunciado incorpora la regla "nullum crimen, nulla poena, sine lege", extendiéndola incluso al ordenamiento sancionador administrativo, y comprende una doble garantía.
La primera, de orden material y alcance absoluto, tanto por lo que se refiere al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad en dichos ámbitos limitativos de la libertad individual y se traduce en la imperiosa exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes. La segunda, de carácter formal, se refiere al rango necesario de las normas tipificadoras de aquellas conductas y reguladoras de estas sanciones, por cuanto, como el Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente, el término "legislación vigente" contenido en dicho art. 25.1 es expresivo de una reserva de Ley en materia sancionadora, con la matización de que la reserva de Ley no excluye "la posibilidad de que las Leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley" (STC 83/1984 de 24 julio), pues esto último supondría degradar la garantía esencial que el principio de reserva de Ley entraña, como forma de asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos depende exclusivamente de la voluntad de sus representantes.
El principio de tipicidad penal, que puede trasladarse al procedimiento administrativo sancionador, exige que la conducta denunciada, a sancionar, cumpla todos los elementos del tipo penal; en este caso, en el tipo definido como infracción.
No puede castigarse ninguna conducta que no figure claramente descrita en el correspondiente precepto penal, en este caso, en la norma sancionadora.
A efectos de revisión jurisdiccional, una cosa es la tipicidad de la infracción, y otra distinta la cita de la norma infringida en el acto objeto del juicio revisor.
En efecto, la primera, es decir, la tipicidad de la infracción, supone la coincidencia de una conducta con el supuesto de hecho de la norma tipificante, y es condición esencial de los hechos determinantes de la sanción, mientras que la segunda, es decir, la cita de la norma infringida en el acto objeto del juicio revisor, es condición de garantía procedimental, en tanto que es una consecuencia de la necesidad de motivar el acto administrativo sancionador, y es una necesidad tanto más acusada cuanto que actúa sobre materias de carácter punitivo, por lo que la omisión de la cita (exacta) de la norma transgredida, también producirá, por razones de indefensión, la invalidez del acto sancionador.
Conforme a la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 113/2008 de 29.9.2008, el derecho fundamental a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE), en relación con el principio de seguridad jurídica también garantizado constitucionalmente (art. 9.3 CE), exige que cuando la Administración ejerce la potestad sancionadora sea la propia resolución administrativa que pone fin al procedimiento la que, como parte de su motivación ... identifique expresamente o, al menos de forma implícita, el fundamento legal de la sanción. Sólo así puede conocer el ciudadano en virtud de qué concretas normas con rango legal se le sanciona. El principio de tipicidad exige entonces no sólo que el tipo infractor, las sanciones y la relación entre las infracciones y sanciones, estén suficientemente predeterminados, sino que impone la obligación de motivar en cada acto sancionador concreto en qué norma se ha efectuado dicha predeterminación (SSTC 218/2005, de 12 de septiembre; 297/2005, de 5 de noviembre), en el bien entendido, a los efectos de constatar la vulneración del derecho fundamental a la legalidad sancionadora, que tal transmisión podría no ser expresa, sino "implícita" (SSTC 161/2003, de 15 de septiembre; 218/2005, de 12 de septiembre; 297/2005, de 5 de noviembre; 229/2007, de 5 de noviembre; 297/2005, de 21 de noviembre) o "razonablemente deducible" (SSTC 161/2003); 193/2003, de 27 de octubre), siempre que lo sea de una forma "sencilla" (SSTC 229/2007); 297/2005) e "incontrovertida" (STC 218/2005).
Y concluye esa Sentencia del Tribunal Constitucional nº 113/2008 de 29.9.2008, advirtiendo que no es factible que los órganos judiciales puedan corregir el error de tipificación de la Administración a través de una correcta subsunción de la conducta sancionada, pues, como dice la STC 161/2003, de 15 de septiembre, desde la perspectiva del reparto de poderes entre la Administración y los órganos judiciales en el ámbito del ejercicio de la potestad sancionadora administrativa, "no es función de los jueces y tribunales reconstruir la sanción impuesta por la Administración sin fundamento legal expreso o razonablemente deducible mediante la búsqueda de oficio de preceptos legales bajo los que puedan subsumirse los hechos declarados probados por la Administración."
En el ámbito administrativo sancionador corresponde a la Administración, según el Derecho vigente, la completa realización del primer proceso de aplicación de la norma (que debe ser reconducible a una con rango de ley que cumpla con las exigencias materiales del art. 25.1 CE), lo que implica la completa realización del denominado silogismo de determinación de la consecuencia jurídica: constatación de los hechos, interpretación del supuesto de hecho de la norma, subsunción de los hechos en el supuesto de hecho normativo y determinación de la consecuencia jurídica. El órgano judicial puede controlar posteriormente la corrección de ese proceso realizado por la Administración, pero no puede llevar a cabo por sí mismo la subsunción bajo preceptos legales encontrados por él, y que la Administración no había identificado expresa o tácitamente, con el objeto de mantener la sanción impuesta tras su declaración de conformidad a Derecho. De esta forma, el juez no revisaría la legalidad del ejercicio de la potestad sancionadora, sino que, más bien, lo completaría.
Esta doctrina ya fue apuntada en la STC 133/1999, de 15 de julio, en un caso en el que el órgano judicial no se había limitado a fiscalizar la correcta aplicación por la Administración de unos preceptos sancionadores, sino que él mismo había buscado el "apoyo jurídico" de la sanción en otro "texto legal no utilizado por la Administración como fundamento de las sanciones impuestas".
F) DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL RDEA: El art. 24.1.a) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, indica que las decisiones del Gobierno de la Nación revisten la forma de Reales Decretos-leyes cuando aprueban las normas previstas en el art. 86 de la Constitución.
Conviene recordar que la Sentencia del TC de 21.1.1988 dejó sentado que la
utilización del Decreto-ley para la previsión de tipos de ilícito y las
correspondientes sanciones no supone una contradicción con lo dispuesto en el art.
25.1 de la Carta Magna, al configurarse el Decreto-ley, según el art. 86.1 CE,
como "disposición legislativa" que se inserta en el ordenamiento
jurídico (provisionalmente hasta su convalidación, y definitivamente tras ésta)
como una norma dotada de fuerza y valor de ley ( STC 29/82 de 31 mayo) y como
tal, sujeta al recurso y cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal
Constitucional de acuerdo con lo previsto en el art. 27.2 LOTC.
En la STC 28 de abril de 2016, se abordó la problemática planteada acerca del rango y valor de los Reales Decretos por los que, respectivamente, se declaró el primer estado de alarma de nuestro actual sistema constitucional y se acordó su prórroga, con motivo del conflicto provocado por los controladores de tráfico aéreo. Resulta de interés plasmar parte de su motivación.
El art. 116 CE, precepto que forma parte del Título V, que tiene por rúbrica "De las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales", plasma la opción del constituyente de 1978 por un modelo de regulación del denominado derecho constitucional de excepción caracterizado, frente a los precedentes históricos, por la mención de los tres estados de emergencia -estado de alarma, estado de excepción y estado de sitio- con los que hacer frente a posibles situaciones de anormalidad constitucional, reservando a una ley orgánica la regulación de cada uno de estos estados, así como las competencias y las limitaciones correspondientes.
Los tres siguientes apartados del precepto, dedicados respectivamente, al estado de alarma, al estado de excepción y al estado de sitio, identifican los órganos competentes para su declaración y, en su caso, prórroga; el procedimiento de adopción de tales decisiones, la forma que han de revestir, así como su contenido necesario (ámbito territorial, duración y efectos); y, en fin, su plazo de vigencia máxima.
El precepto contiene además una serie de garantías comunes a los tres
estados de emergencia para proteger al ordenamiento constitucional de las
consecuencias que se pudieran derivar de la declaración de cualquier de ellos.
Las previsiones del citado art. 116 han de completarse, para una adecuada delimitación del derecho de excepción en el texto constitucional de 1978, con el art. 55.1, que dispone los derechos fundamentales susceptibles de ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio; con el art. 117.5 CE, que remite a la ley la regulación del ejercicio de la jurisdicción militar en los supuestos de estado de sitio; y, también, con el art. 169 CE, que prohíbe que se inicie la reforma constitucional durante la vigencia de alguno de los estados de emergencia.
La declaración del estado de alarma corresponde al Gobierno con carácter exclusivo y ha de llevarse a cabo mediante decreto acordado en Consejo de Ministros. El decreto ha de determinar el ámbito territorial de vigencia del estado excepcional, su duración, que no podrá exceder de quince días, y los efectos de la declaración. El Gobierno debe dar cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto, de la declaración del estado de alarma, suministrándole la información que le sea requerida, así como la de los decretos que dicte durante su vigencia relacionados con aquélla (arts. 116.2 CE y 6 y 8 LOEAES). Esta dación de cuentas no altera el carácter exclusivo de la competencia gubernamental para declarar inicialmente el estado de alarma por un plazo máximo de quince días. Se trata, en todo caso, de una intervención de la Cámara a posteriori, una vez que ha tenido lugar la declaración gubernamental del estado de alarma, y de naturaleza estrictamente política, esto es, que su resultado, si la intervención parlamentaria se llegase a concretar o formalizar en algo, no vincula jurídicamente al Gobierno, ni condiciona ni altera, por lo tanto, el contenido del decreto por el que se ha llevado a cabo la declaración del estado de alarma. En cambio, con ocasión de la solicitud por el Gobierno de la prórroga del estado de alarma, la intervención de la Cámara, a diferencia de la prevista en el momento de la proclamación inicial de este estado, es previa a su declaración, fijando la autorización congresual el alcance, las condiciones y los términos del estado excepcional vigentes durante la prórroga.
Los efectos de la declaración del estado de alarma se proyectan en la modificación del ejercicio de competencias por parte de la Administración y las autoridades públicas y en el establecimiento de determinadas limitaciones o restricciones. Por lo que al primer plano se refiere, la autoridad competente es el Gobierno o, por delegación de éste, el Presidente de la Comunidad Autónoma cuando la declaración afecte exclusivamente a todo o parte de su territorio. Quedan bajo las órdenes directas de la autoridad competente todas las autoridades civiles de la Administración Pública del territorio afectado por la declaración, los integrantes de los Cuerpos de Policía de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones locales, así como los demás trabajadores y funcionarios de las mismas, pudiendo imponérseles servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza. Asimismo, los funcionarios y las autoridades en caso de incumplimiento o resistencia a las órdenes de la autoridad competente pueden ser suspendidos de inmediato en el ejercicio de sus cargos, pudiendo asumir también la autoridad competente las facultades de las autoridades que hubiesen incurrido en aquellas conductas cuando fuera necesario para el cumplimiento de las medidas acordadas en ejecución de la declaración del estado de alarma (arts. 7, 9 y 10 LOEAES).
A diferencia de los estados de excepción y de sitio, la declaración del estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho fundamental (art. 55.1 CE contrario sensu), aunque sí la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio. En este sentido, se prevé, entre otras, como medidas que pueden ser adoptadas, la limitación de la circulación o permanencia de personas o vehículos en lugares determinados o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.
También tuvo ocasión de analizar el Tribunal Constitucional, en el Auto
7/2012 del Pleno, el significado de las expresiones "fuerza de ley",
"valor de ley" y "rango de ley", empleadas indistintamente
por diversos preceptos de la Constitución y de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional. Afirmó allí que con estas locuciones la Constitución primero, y luego la
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , han querido acotar un genus de
normas, decisiones y actos, del que serían especificaciones, además de la
propia ley parlamentaria, otras fuentes en parte equiparadas a la misma por la
propia Constitución, así como algunos actos, decisiones o resoluciones no
identificados como tales ni en la Constitución ni en la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional , pero que si gozarían de aquel "valor" o
"rango". Y abundando en la identificación de esta categoría, añadió
que es manifiesto que son de subsumir también en la misma aquellas decisiones o
actos parlamentarios que sin ser leyes o fuentes equiparadas a la ley, sí
pueden, conforme a la propia Constitución, afectar a aquellas normas legales o
asimiladas, esto es, excepcionarlas, suspenderlas o modificar su aplicabilidad
legítimamente. Si la Constitución y el ordenamiento habilitan a determinados
actos, decisiones o resoluciones parlamentarias para modificar de tal modo la
aplicación de las leyes, no es de dudar que tales actos, decisiones o
resoluciones ostenten ese genérico "rango" o "valor de
ley".
La decisión de declarar el estado de alarma es expresión del ejercicio de una competencia constitucional atribuida con carácter exclusivo al Gobierno por el art. 116.2 CE, en tanto órgano constitucional al que le corresponde ex art. 97 CE la dirección política del Estado. Se trata por lo tanto de una competencia atribuida al Gobierno en su condición de órgano constitucional, no de órgano superior de la Administración (SSTC 45/1990 y 196/1990).
La decisión gubernamental por la que se declara el estado de alarma no se
limita a constatar el presupuesto de hecho habilitante de la declaración de
dicho estado, esto es, la concurrencia de alguna o algunas de las situaciones o
"alteraciones graves de la normalidad" previstas en la LOEAES (art.
4) que pueden dar lugar a la proclamación del estado de emergencia, ni se
limita tampoco a la mera la declaración de éste. La decisión gubernamental
tiene además un carácter normativo, en cuanto establece el concreto estatuto
jurídico del estado que se declara. En otras palabras, dispone la legalidad
aplicable durante su vigencia, constituyendo también fuente de habilitación de
disposiciones y actos administrativos. La decisión gubernamental viene así a
integrar en cada caso, sumándose a la Constitución y a la LOEAES, el sistema de
fuentes del derecho de excepción, al complementar el derecho de excepción de
aplicación en el concreto estado declarado. Y esta legalidad excepcional que
contiene la declaración gubernamental desplaza durante el estado de alarma la
legalidad ordinaria en vigor, en la medida en que viene a excepcionar,
modificar o condicionar durante ese periodo la aplicabilidad de determinadas
normas, entre las que pueden resultar afectadas leyes, normas o disposiciones
con rango de ley, cuya aplicación puede suspender o desplazar.
Así pues, aunque formalizada mediante Decreto del Consejo de Ministros, la decisión de declarar el estado de alarma, dado su contenido normativo y efectos jurídicos, debe entenderse que queda configurada en nuestro ordenamiento como una decisión o disposición con rango o valor de ley. Y, en consecuencia, queda revestida de un valor normativo equiparable, por su contenido y efectos, al de las leyes y normas asimilables cuya aplicación puede excepcionar, suspender o modificar durante el estado de alarma.
Al tratarse de disposiciones con rango o valor de ley, quedan excluidas del ámbito de fiscalización del orden jurisdiccional contencioso-administrativo (arts. 106 CE y 1 LJCA contrario sensu); sólo cabe impugnarlos, de acuerdo con el modelo de jurisdicción de nuestro ordenamiento jurídico, ante el Tribunal Constitucional a través de los procesos constitucionales previstos en la Constitución y en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que tienen por objeto el control de constitucionalidad de las leyes, disposiciones y actos con fuerza o valor de ley, sin perjuicio de que los actos y disposiciones que puedan dictarse en su aplicación puedan impugnarse ante la jurisdicción ordinaria en cada caso competente (art. 3.2 LOEAES) y los órganos judiciales puedan, al enjuiciarlos, promover cuestión de inconstitucionalidad contra los actos, decisiones o resoluciones con valor de ley de los que son aplicación, cuando consideren que puedan ser contrarios a la Constitución. Asimismo, las personas afectadas podrán interponer recurso de amparo constitucional, previo agotamiento de la vía judicial ordinaria, contra los actos y disposiciones dictados en aplicación de aquellos Reales Decretos cuando los estimen lesivos de derechos fundamentales o libertades públicas susceptibles de protección a través de este proceso constitucional, facultad que le confiere el art. 55.2 LOTC.
G) DE LA TIPICIDAD EN EL RDEA: Acontece que la genérica remisión que efectúa el art. 20 del RD 463/2020 al art. 10 de la LO 4/1981, y ésta a la aplicación de "las leyes", plantea problemas prácticos a la hora de tipificar las distintas infracciones denunciadas por los agentes de la autoridad.
El RDEA, realmente, no prevé ningún régimen sancionador que respalde el
cumplimiento de los mandatos y prohibiciones que el mismo establece o las
Órdenes ministeriales dictadas en su aplicación. No tipifica nada como
infracción ni prevé, desde luego, ningún tipo de sanción, cuando podría haberlo
hecho, en aras de la seguridad jurídica.
A fin de garantizar el principio de seguridad jurídica, la iniciativa normativa se ejercerá de manera coherente con el resto del ordenamiento jurídico, nacional y de la Unión Europea, para generar un marco normativo estable, predecible, integrado, claro y de certidumbre, que facilite su conocimiento y comprensión y, en consecuencia, la actuación y toma de decisiones de las personas y empresas.
No se trata de una reflexión jurídica de este Juzgador, sino de la transcripción del art. 129.4 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Compartiendo las reflexiones del Catedrático Cano Campos ("Estado de alarma, sanciones administrativas y desobediencia a la autoridad"), el art. 20 del RDEA no prevé dos infracciones administrativas: una que consistiría en el incumplimiento genérico del propio RDEA y otra por la desobediencia expresa a los agentes de la autoridad. El art. 20 del RDEA contempla exactamente lo mismo que el art. 10 LOAES al que reproduce: una simple remisión genérica a las leyes. Pero, una remisión referida únicamente a los supuestos de incumplimiento o resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en el estado de alarma (el Gobierno y los Ministerios de Defensa, Interior, Transportes, Movilidad y Agenda Urbana y Sanidad).
Que el art. 10 LOAES se refiere únicamente a las órdenes de la autoridad, y no al incumplimiento genérico de las normas de conducta, se ve claramente también en lo que dispone de inmediato su art. 11, el cual comienza diciendo que: «Con independencia de lo dispuesto en el artículo anterior (es decir, con independencia del incumplimiento a las órdenes de la Autoridad competente y su sanción con arreglo a las leyes que proceda), el decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que se durante su vigencia se dicten, podrán acordar» una serie de medidas, entre ellas, la limitación a la libertad de circulación o la permanencia en diverso lugares, limitar el uso de servicios públicos, etc. Es evidente que el art. 10 y el art. 11 LOAES se refieren a cosas distintas y que el art. 10 sólo daría cobertura (en esa remisión que hace a las leyes citadas) a las verdaderas órdenes que pudiera incluir el propio RDEA, pero no al incumplimiento de sus normas de conducta.
Las órdenes a cuyo incumplimiento o resistencia se refieren los art. 10 LOAES y 20 RDEA son actos administrativos, singulares o generales, pero actos. Si no lo fueran, y en el primero de tales preceptos (que el segundo no hace más que reproducir) cupiera incluir cualquier norma general limitativa de la libertad de circulación, el art. 11 LOAES no comenzaría diciendo que, con independencia de lo dispuesto en el artículo anterior, el decreto de declaración del estado de alarma podrá acordar una serie de medidas entre las que se encuentra, precisamente, la posibilidad de limitar la libertad de circulación.
Sin embargo, las limitaciones a la libertad de circulación de las personas previstas en el art. 7 RDEA, o las denominadas medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial de su art. 10, constituyen, claramente, normas jurídicas, pues afectan a un número indeterminado de posibles supuestos de hecho y a un número indeterminado también de personas (nada menos que a toda la población, en el primer caso, y a muchos comerciantes, todos los hosteleros y restauradores, peluqueros, etc., en el segundo).
Esos preceptos, como muchas de las Órdenes ministeriales que se están dictando en virtud del art. 4.3 RDEA, establecen claramente una regulación abstracta y general, y pasan, por ello, a integrarse en la «legalidad aplicable durante la vigencia del estado de excepción», a formar parte «del sistema de fuentes del Derecho de excepción», en los términos de la STC 83/2016 (FJ 10). Al entender que son órdenes de las autoridades competentes en el estado de alarma y que su incumplimiento constituye una infracción grave de desobediencia o resistencia a la autoridad, prevista en el art. 36.6 LOPSC, estaríamos considerando que son simples actos, pues, hasta ahora, siempre se ha considerado que la desobediencia o resistencia a la que alude este precepto requiere el rechazo o la desatención a un mandato concreto de la autoridad o sus agentes, no el simple incumplimiento o transgresión de una disposición abstracta y general.
Dicho de otro modo, desde la perspectiva sancionadora, hay desobediencia o resistencia a un mandato concreto, de modo que se comete la referida infracción cuando se omite el comportamiento que ese concreto mandato impone, mientras que cuando se trata de una norma abstracta y general habrá simplemente incumplimiento o vulneración, que constituirá una infracción si el simple incumplimiento está tipificado como tal.
Como analiza el Catedrático Amoedo-Souto ("Vigilar y castigar el confinamiento forzoso problemas de la potestad sancionadora al servicio del estado de alarma sanitaria", nº 86-87 de la revista jurídica El Cronista), las consecuencias de la inexistencia de un régimen sancionador específico en el RDEA son las siguientes:
-No hay un régimen sancionador extraordinario, propio del estado de alarma. En primer lugar, el régimen sancionador que deba aplicarse para reprimir el incumplimiento de los mandatos y prohibiciones en vigor durante el estado de alarma no es sino el ordinario existente. No hay un régimen sancionador extraordinario, propio del estado de alarma. De modo que, conforme al bloque de constitucionalidad existente, permanecen incólumes los tipos y reglas penológicas del Código Penal, así como los preceptos relativos a los principios de la potestad sancionadora que se prevén en la Ley 40/2015, de régimen jurídico del sector público, y los preceptos relativos a los procedimientos sancionadores que se contienen en la Ley 39/2015, de procedimiento administrativo común de las administraciones públicas.
-No hay un cuadro propio de infracciones y sanciones del estado de alarma. Se ha renunciado a las posibilidades tipificadoras de específicas infracciones y sanciones que propicia la doctrina contenida en la STC 83/2016. Conforme a esta doctrina constitucional, los reales decretos por los que se declara el estado de alarma, pese a su forma tienen rango o valor de ley. De modo que, conforme a la garantía formal del principio constitucional de legalidad sancionadora (art. 25 CE), los reales decretos de declaración del estado de alarma son perfectamente aptos para tipificar ex novo tanto los comportamientos susceptibles de ser castigados como infracción, como las sanciones que se consideren proporcionales a su represión o castigo. Sin embargo, el Real Decreto 463/2020 sólo recoge mandatos y prohibiciones generales, sin tipificarlos como infracciones, ni graduarlas en leves grave o muy graves, ni graduar correlativamente las correspondientes sanciones que quepa imponer.
H) DE LA TIPIFICACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO:
1º) En primer lugar, el incumplimiento de las limitaciones impuestas durante el estado de alarma puede tener encuadre en la LO 4/2015, de Protección de la Seguridad Ciudadana, cuyo art. 32 atribuye competencias sancionadoras tanto a la Administración General del Estado (en concreto, al Ministro del Interior, al Secretario de Estado de Seguridad, o a los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas y en las Ciudades de Ceuta y Melilla, según el tipo y grado de sanción), como a "las autoridades correspondientes de la Comunidad Autónoma en el ámbito de sus competencias en materia de seguridad ciudadana", y a los Alcaldes, "cuando las infracciones se cometieran en espacios públicos municipales o afecten a bienes de titularidad local, siempre que ostenten competencia sobre la materia de acuerdo con la legislación específica".
2º) En segundo lugar, las infracciones que se consideran pueden tener cobijo legal en la legislación sanitaria, por su vinculación con el bien jurídico de protección de la salud pública, aunque la competencia para tramitar y resolver los correspondientes procedimientos sancionadores correspondería, en principio, a las Comunidades Autónomas respectivas, habida cuenta de que, en materia de sanidad, las Comunidades Autónomas han asumido competencias ejecutivas o de gestión, y el ejercicio de la potestad sancionadora se encuadra, precisamente, no en la competencia normativa sino en la competencia ejecutiva o de gestión.
La Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, tipifica una
serie de infracciones relacionadas con conductas que constituyan un riesgo o
daño grave o muy grave para la salud. Así, el artículo 57.2.a) 1º tipifica
como infracción muy grave "La realización de conductas u omisiones que
produzcan un riesgo o un daño muy grave para la salud de la población". El
artículo 57.2.b) 1º tipifica como infracción grave "La realización de
conductas u omisiones que puedan producir un riesgo o un daño grave para la
salud de la población, cuando ésta no sea constitutiva de infracción muy
grave", y el apartado 3º de este mismo precepto tipifica igualmente como
infracción grave "El incumplimiento de las instrucciones recibidas de la
autoridad competente, si comporta daños para la salud, cuando no sea
constitutivo de infracción muy grave". Además, conforme al artículo 57.2.c)
1º, constituye infracción leve "El incumplimiento de la normativa
sanitaria vigente, si las repercusiones producidas han tenido una incidencia
escasa o sin trascendencia directa en la salud de la población".
3º) En tercer lugar, las infracciones de continua referencia pueden tener
encuadre en la legislación sobre protección civil. La Ley 17/2015, de 9 de
julio, del Sistema Nacional Protección Civil, en su artículo 45.3.b), tipifica
como infracción muy grave: "En las emergencias declaradas, el
incumplimiento de las órdenes, prohibiciones, instrucciones o requerimientos
efectuados por los titulares de los órganos competentes o los miembros de los
servicios de intervención y asistencia, así como de los deberes de colaboración
a los servicios de vigilancia y protección de las empresas públicas o privadas
cuando suponga una especial peligrosidad o trascendencia para la seguridad de
las personas o los bienes", y conforme al artículo 45.4.b) del mismo texto
legal, constituye infracción leve esa misma conducta, "cuando no suponga
una especial peligrosidad o trascendencia para la seguridad de las personas o
los bienes".
El artículo 5.2 define la "Emergencia de protección civil" como aquella "Situación de riesgo colectivo sobrevenida por un evento que pone en peligro inminente a personas o bienes y exige una gestión rápida por parte de los poderes públicos para atenderlas y mitigar los daños y tratar de evitar que se convierta en una catástrofe. Se corresponde con otras denominaciones como emergencia extraordinaria, por contraposición a emergencia ordinaria que no tiene afectación colectiva."
Por último, podría pensarse en su encuadramiento como infracción de desobediencia del artículo 36.6 de la Ley Orgánica 4/2015 si se considerase que el incumplimiento de las limitaciones de la libertad de circulación impuestas en el artículo 7 del RDEA permitiría apreciar, directamente y sin necesidad de previo requerimiento de los agentes de la autoridad, el cumplimiento del tipo.
Después de analizar esos escenarios, la mencionada Consulta concluye que la infracción del artículo 36.6 sanciona algo más que el genérico incumplimiento del ordenamiento jurídico. La contravención de las normas vigentes conlleva, per se, unas determinadas consecuencias jurídicas (nulidad, anulabilidad, obligación de indemnizar...), pero no toda contravención de la normativa vigente implica una infracción por desobediencia.
I) DE LA DESOBEDIENCIA COMO INFRACCIÓN: Teniendo presente que en el caso enjuiciado se ha optado por considerar que los hechos (hallarse paseando durante el estado de alarma) constituían una infracción tipificada en el art. 36.6 de la LO 4/2015, que tiene por tal "la desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito", será preciso explicar la graduación de la desobediencia a efectos sancionadores, ya que el precepto en cuestión no viene a demandar más que una aplicación residual, subsidiaria de su catalogación como delito.
La jurisprudencia penal (por todas la Sentencia del TS 45/2016, de 3 de
febrero), tras la reforma del Código Penal por LO 1/2015, puede sintetizarse
del modo siguiente:
- La resistencia o desobediencia «grave» a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, es un delito menos grave del artículo 556.1 del Código Penal: Serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, los que, sin estar comprendidos en el art. 550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
- La falta de respeto y consideración debida «a la autoridad» en el ejercicio de sus funciones, es delito menos grave del artículo 556.2 del CP: Los que faltaren al respeto y consideración debida a la autoridad, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de multa de uno a tres meses.
- La desobediencia o la resistencia a la «autoridad o sus agentes» en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, esto es, cuando no pueda calificarse como grave, se castiga como infracción grave en el artículo 36.6 de la LO 4/2015 , de 30 de marzo, de Protección de la seguridad ciudadana: La desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación.
- Las faltas de respeto y consideración a miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad -agentes de la autoridad- en el ejercicio de sus funciones de protección de la seguridad, cuando no sean constitutivas de infracción penal, es infracción leve del artículo 37.4 de la LO 4/2015: Las faltas de respeto y consideración cuyo destinatario sea un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ejercicio de sus funciones de protección de la seguridad, cuando estas conductas no sean constitutivas de infracción penal.
En consecuencia, la resistencia y la desobediencia que no revistan un carácter grave no constituyen delito cuando se cometan en relación con los agentes de la autoridad, constituyendo solo, y en su caso, una infracción administrativa contemplada en la LO 4/2015.
La despenalización de la resistencia pasiva no grave o leve, sigue manteniendo la tipificación de las acciones de «desobediencia» o «resistencia», lo que suponen una conducta pasiva, reactiva, de oposición a la orden de la autoridad o el agente que, si bien precisa que sea leve, debe guardar relación a su calificación como infracción grave.
En todo caso, el mandato desobedecido debe ser concreto objetiva y subjetivamente. Objetivamente en cuanto tiene que existir un acto que concrete en un mandato determinado la previsión de la norma general. Subjetivamente en cuanto tiene que existir un acto de la autoridad o sus agentes dirigido a una persona concreta (la autora de la conducta).
J) DE LA DESOBEDIENCIA COMO INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA:
1º) El meritado art. 36.6 de la LO 4/2015 se refiere a la desobediencia o resistencia a las órdenes de la autoridad o sus agentes, no al incumplimiento o vulneración de las normas de conducta previstas en disposiciones de carácter general.
Así se ha venido interpretando hasta ahora, incluso en el seno del propio Ministerio del Interior, el cual consideraba, a través de su Secretaria de Estado de Seguridad (Instrucción 13/2018, de 17 de octubre, de la Secretaria de Estado de Seguridad, sobre la práctica de los registros corporales externos, la interpretación de determinadas infracciones y cuestiones procedimentales en relación con la LOPSC), que los conceptos de desobediencia y resistencia a la autoridad o sus agentes, de conformidad con la jurisprudencia existente al efecto, consisten en una negativa «implícita o expresa a cumplir una orden legítima, usando oposición corporal o fuerza física ante al desarrollo de las competencias de la autoridad o sus agentes», de modo que «una leve o primera negativa al cumplimiento de las órdenes o instrucciones dadas por los agentes no puede constituir una infracción del artículo 36.6, sino se trata de una conducta que finalmente quiebre la acción u omisión ordenada por los agentes actuantes o les impida el desarrollo de sus funciones».
Como expone Vicente Magro Servet ("El reproche penal a los actos de desobediencia a agentes de la autoridad en el período de Estado de Alarma por el Coronavirus"; Diario La Ley, Nº 9604, Sección Doctrina, 30 de Marzo de 2020), la labor de los agentes de la autoridad, una vez establezcan los controles oportunos, será de control y prevención y no directamente sancionadora, ya que se debe guardar la debida proporcionalidad entre el control previo, la sanción administrativa y la respuesta penal, a fin de establecer esta última dentro del ámbito de lo que se denomina el principio de intervención mínima del derecho penal, ya que, en primer lugar, los agentes requerirán la razones por las que la persona se encuentra en la calle, para, tras esa primera declaración, valorar y graduar si concurre una infracción administrativa y, en consecuencia, se le requiere para que regrese a su domicilio ante el incumplimiento con la imposición de la sanción, y solo es en los casos de negativa a aceptar la orden cuando podrá dar el paso de cruzar la frontera del ilícito administrativo al penal, al entender cometido éste en el caso de que pueda existir una desobediencia. Si fuera un grado más elevado sería una resistencia y en la máxima expresión un delito de atentado.
Es oportuno recordar que el RDEA dispone que tanto las "Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado, los Cuerpos de Policía de las comunidades
autónomas y de las corporaciones locales" como los "miembros de las
Fuerzas Armadas" tienen carácter de "agentes de la Autoridad",
por lo que, de acuerdo con el art. 5.2 "podrán practicar las comprobaciones
en las personas, bienes, vehículos, locales y establecimientos que sean
necesarias para comprobar y, en su caso, impedir que se lleven a cabo los
servicios y actividades suspendidas en este real decreto, salvo las
expresamente exceptuadas. Para ello, podrán dictar las órdenes y prohibiciones
necesarias y suspender las actividades o servicios que se estén llevando a
cabo", añadiendo que, "A tal fin, la ciudadanía tiene el deber de
colaborar y no obstaculizar la labor de los agentes de la autoridad en el
ejercicio de sus funciones".
Abundando en estas directrices, el Ministerio del Interior emitió la Orden INT/226/2020 de 15 de marzo, por la que se establecen criterios de actuación para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en relación con el RDEA, disponiendo en su apartado 5º, bajo la rúbrica "Régimen sancionador", lo siguiente: "La ciudadanía tiene el deber cívico de colaborar y no obstaculizar la labor de los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones, y conforme establecen el artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1981, y el artículo 20 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la Autoridad competente será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes (...). Igualmente, el art. 36.6 de la LO 4/2015, de Protección de la Seguridad Ciudadana considera como infracción grave la desobediencia o la resistencia a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación...".
2º) Dada la mención expresa que la Orden INT/226/2020 efectúa al art. 36.6 LOPSC podría pensarse que ese precepto es el que da cobertura general a las infracciones a las limitaciones y restricciones impuestas a los ciudadanos por el RD 463/2020, pero lo cierto es que su art. 1 establece su ámbito subjetivo de destinatarios: las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado; los cuerpos de Policía de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales y el personal de las empresas de seguridad privada.
En este punto, procede recordar que la potestad autoorganizativa de las Administraciones Públicas atribuye la facultad de organizar los servicios en la forma que estime más conveniente al interés público y respondiendo a la finalidad de servir conforme al principio de eficacia en la asignación de los servicios y en la adecuada ejecución de las tareas asignadas.
Ha de tenerse en cuenta que estamos ante una Instrucción carente de valor normativo alguno, de la especie a que hace referencia el artículo 6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, cuyo primer apartado indica que los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio.
3º) El Tribunal Supremo, en reiteradas ocasiones, ha tenido ocasión de señalar (Sentencias de 24 de mayo de 1989 y 27 de noviembre de 1997) que las Circulares e Instrucciones constituyen resoluciones administrativas que se engarzan en el ámbito propio de organización administrativa con base en el principio de jerarquía que gobierna su estructura, con un contenido y finalidad específicos en cuanto actos y directrices no incluibles en el ejercicio de la potestad reglamentaria, siendo la Sentencia de 7 de junio de 2006 (doctrina que se reitera en la Sentencia de 26 de enero de 2007), la que va más allá y precisa que el carácter normativo o no que haya de atribuirse a una determinada decisión de un órgano administrativo no depende sólo de la clase de materia sobre la que verse. Lo verdaderamente decisivo es el alcance y significación que su autor otorgue a dicha decisión.
Esto último comporta que, cuando la decisión tenga como únicos destinatarios a los subordinados del órgano administrativo, y exteriorice por ello pautas para la futura actuación administrativa que dichos subordinados hayan de realizar, habrá de admitirse que lo que se está dictando no es un acto normativo con eficacia externa para los ciudadanos, sino una de esas instrucciones u órdenes de servicio que autoriza y regula el citado artículo 6.
Se trata, en suma, de simples directrices de actuación, dictadas en el ejercicio del poder jerárquico, con el fin de establecer los criterios de aplicación e interpretación jurídica que habrán de ser seguidos en futuros actos administrativos. Y, paralelamente, la correspondiente decisión tendrá una eficacia puramente interna y carecerá de valor vinculante para las personas cuya situación jurídica resulte afectada por esos posteriores actos administrativos que puedan dictarse, las cuales podrán combatir, a través de los correspondientes recursos administrativos y jurisdiccionales, la validez de los criterios que hayan sido aplicados en esos concretos actos administrativos que individualmente les afecten.
En definitiva, la Orden analizada no es una disposición de carácter general
por lo que ni modifica, ni puede, la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana. No se debe confundir
la posibilidad de dictar instrucciones con la habilitación para el ejercicio de
la potestad reglamentaria que está sujeta a lo dispuesto en los artículos 24,
26, 27 y 28 de la Ley 50/1997, del Gobierno, de 27 de noviembre.
Volviendo al art. 36.6, el precepto contempla una infracción administrativa derivada, no de la mera contravención de una norma jurídica (conducta que es reprobable y conlleva unas consecuencias jurídicas propias en Derecho), sino del desconocimiento de un mandato concreto. Cuando quien actúa investido legalmente de la condición de autoridad o agente de ella, actuando en ejercicio de sus funciones, no es obedecido por un particular, esa conducta merece reproche.
Pero la infracción de desobediencia precisa necesariamente de un
requerimiento expreso e individualizado por parte del agente de la autoridad o
de ésta, que no resulte atendido por el destinatario de dicho requerimiento.
El mero incumplimiento de las limitaciones o restricciones impuestas
durante el estado de alarma no puede ser calificado automáticamente como
infracción de desobediencia del art. 36.6 LOPSC. Dicha infracción concurrirá
cuando, habiendo incumplido el particular las limitaciones del estado de
alarma, sea requerido para su cumplimiento por un agente de la autoridad, y el
particular desatienda dicho requerimiento.
No cabe admitir como desobediencia el simple hecho de desatender el mandato abstracto de una norma imperativa, pues en tal caso nos encontraríamos ante el absurdo de que todo incumplimiento normativo sería desobediencia, además de la infracción regulada en la norma particular.
Como se viene razonando, el RDEA es una norma jurídica de carácter general que impone en su artículo 7 una serie de prohibiciones referidas a la circulación de personas. En el artículo 5 encomienda a los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, a los cuerpos de policía de las Comunidades Autónomas y de las corporaciones locales diversas funciones entre las que se encuentran dictar las órdenes, requerimientos y prohibiciones dirigidos a dar cumplimiento a lo dispuesto. Éstas al emitirse constituyen mandatos concretos dirigidos a los ciudadanos cuyo incumplimiento puede constituir la infracción administrativa sancionable, salvo que concurran causas de justificación o de exclusión de la antijuridicidad.
4º) Señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, nº 800/2014, de 12
de noviembre, que el delito de desobediencia a la autoridad o sus agentes
requiere, desde el punto de la vista de la tipicidad, la concurrencia de los
siguientes elementos:
a) la existencia de un
mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica
conducta, emanado de la autoridad o sus agentes;
b) que el mandato se
halle dentro de las legales competencias de quien lo emite;
c) que la orden,
revestida de todas las formalidades legales, haya sido claramente notificada al
obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento
de su contenido;
d) la resistencia del
requerido a cumplimentar aquello que se ordena;
e) la concurrencia del
dolo de desobedecer, que implica que frente al mandato persistente y reiterado
se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo en una oposición tenaz, contumaz y
rebelde, y
f) la gravedad de la conducta, que diferencia el delito de la falta de desobediencia leve (actualmente despenalizada y reconducida a una infracción administrativa de la Ley Orgánica 4/2015, de Protección de la Seguridad Ciudadana).
La línea divisoria entre infracción penal y administrativa se traza, en
suma, por la gravedad de la conducta, pero el resto de los elementos
configuradores del tipo ha de concurrir.
Dicho precepto no sanciona el genérico incumplimiento del ordenamiento jurídico, sino que exige un desvalor adicional, consistente en desatender el requerimiento del agente de la autoridad que conmine al cumplimiento; no menciona el simple incumplimiento de una norma legal como un caso de desobediencia.
Ha de mediar una orden directa y terminante de la autoridad o sus agentes, dictada en el ejercicio de sus funciones y por la que se imponga al particular una conducta activa o pasiva.
5º) En el caso presente, en modo alguno consta que los agentes requiriesen
a la persona sancionada para la realización de una conducta determinada o para
la cesación de alguna actitud.
Simplemente, se extendió el boletín de denuncia por el hecho de hallarse la persona denunciada en la vía pública.
Si hubo desobediencia, fue al contenido del RDAE, pero la desobediencia a una norma con rango de ley no constituye el tipo descrito en el art. 36.6 de la POPSC.
Es más: si los agentes hubiesen conminado al denunciado a regresar a su domicilio y éste diese cumplimiento a la orden, tampoco existiría infracción, por la sencilla razón de que no habría existido ninguna desobediencia, ni leve ni grave.
Menos indocilidad será predicable de quien no ha recibido ningún mandato específico por parte de los agentes.
La jurisprudencia suele referirse a la necesidad de que la negativa a obedecer se manifieste "abiertamente", lo que se identifica con la negativa franca, clara, patente, indudable, indisimulada, evidente o inequívoca (Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nº 263/2001, 24 de febrero), si bien aclarando que ese vocablo ha de interpretarse, no en el sentido literal de que la negativa haya de expresarse de manera contundente y explícita empleando frases o realizando actos que no ofrezcan dudas sobre la actitud desobediente, sino que también puede existir cuando se adopte una reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo sin dar cumplimiento al mandato, es decir, cuando sin oponerse o negar el mismo tampoco realice la actividad mínima necesaria para llevarlo a cabo, máxime cuando la orden es reiterada por la autoridad competente para ello, o lo que es igual, cuando la pertinaz postura de pasividad se traduzca necesariamente en una palpable y reiterada negativa a obedecer (Sentencia del TS nº 485/2002, 14 de junio).
En el supuesto examinado, los agentes denunciantes ninguna mención efectúan en su acta a la existencia de oposición o negativa -siquiera leve- por parte de la persona denunciada a cumplir con un mandato en ese momento impartido.
La persona denunciada no fue requerida de manera específica y concreta por
una autoridad o sus agentes a modificar un determinado comportamiento con
sustento en la observancia de las restricciones de movilidad plasmadas en el
RDEA, así como que persistiera en una actitud de desobediencia.
K) DE LA DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD:
1º) La Sra. Abogado del Estado viene a respaldar el criterio del Ministerio
del Interior, plasmado en una Comunicación a los Delegados del Gobierno de 14
de abril de 2020 emitida al amparo de la facultad de dictar instrucciones interpretativas
que le reconoce el artículo 4.3 del Real Decreto 463/2020, consistente en que
la inobservancia del artículo 7 (es decir, circular por la vía pública sin que
concurran las causas justificativas allí previstas) constituye desobediencia a
un mandato directo del Gobierno, que es la autoridad competente durante el
estado de alarma.
Por ese camino, la mera inobservancia quedaría subsumida en el tipo
infractor de la desobediencia a la autoridad del artículo 36.6 de la Ley
Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana.
Ya se ha expuesto más arriba que la mera inobservancia de la norma no constituye infracción, a tenor del art. 28.1 de la Ley 40/2015.
2º) Pero, además, será preciso delimitar el concepto de "autoridad".
De conformidad con el art. 24 del Código Penal, a los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, Tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.
La STS (Sala 2ª) 4 de junio de 2000 expresa que "en una sociedad
democrática, en la que rigen una jerarquía de valores distinta a las de un
régimen autoritario, no es adecuado identificar el bien jurídico protegido con
el principio de autoridad, sino en la necesidad de que los agentes públicos,
que actúan al servicio de los ciudadanos, gocen de la posibilidad de desempeñar
sus funciones de garantía y protección sin interferencias ni obstáculos";
en el mismo sentido se pronuncia el ATS 22 de marzo 2002.
La STS 4 de diciembre de 2007 define el orden público como la "situación que permite el ejercicio pacífico de los derechos y libertades públicas y el correcto funcionamiento de las instituciones y organismos públicos, y consiguientemente, el cumplimiento libre y adecuado de las funciones públicas, en beneficio de intereses que superan los meramente individuales".
3º) Siguiendo al Prof. Javato Martín ("El concepto de funcionario y autoridad a efectos penales"; Revista Jurídica de Castilla y León nº 51), se ha de reseñar que coinciden doctrina y jurisprudencia en que los conceptos de funcionario y autoridad a efectos penales se mueven en una relación de género a especie. La autoridad sería un tipo de funcionario, aquel que tiene mando o ejerce jurisdicción propia. Así pues, la confluencia de estos dos atributos o rasgos es lo que nos permite diferenciar a la autoridad del resto de funcionarios. El primero de ellos, «el mando», aparece conectado a la idea de coerción. Tal coerción ha de ser entendida en sentido jurídico y no físico, de tal forma que mando equivaldría a la potestad de reclamar obediencia; potestad, por otra parte, que no se circunscribe exclusivamente al marco de las relaciones jerárquicas de la Administración, sino que se extendería también a la relación entablada entre ésta y el resto de los ciudadanos. En cuanto al ejercicio de jurisdicción, la doctrina considera que debe entenderse en un sentido amplio. Jurisdicción a estos efectos no equivale a la función de juzgar desarrollada por jueces y tribunales, sino que sería la potestad de resolver asuntos de cualquier índole que sean sometidos a la consideración del funcionario. El legislador expresamente exige el carácter «propio» de dicha potestad. De esta forma no ostentarán la condición de autoridad aquellos que ejerzan jurisdicción de manera delegada. Finalmente resaltar que el Código penal de 1995 otorga de manera novedosa la consideración de autoridad en el art 24.1 a los miembros del parlamento nacional, el europeo y los autonómicos. Esta mención expresa, sin embargo, no ha supuesto un cambio real respecto al Código de 1973 pues mayoritariamente se les venía considerando como autoridad, al entender que ejercían mando. Mediante esta cláusula de equiparación el legislador ha querido disipar cualquier duda que pudiera plantearse acerca de la condición de autoridad de los citados sujetos.
Concreta este autor que la Jurisprudencia ha desarrollado este concepto incluyendo como autoridad a: Los Jueces (incluidos los de Paz), Notarios, Inspectores de Trabajo, Directores de Centros Penitenciarios, Tenientes de Alcalde cuando ejercen como Alcalde, Decano del Colegio de Abogados, Ministros, Delegados de Hacienda, Presidente de la Junta Electoral, Vicedecanos en funciones de Decano, Jefes Provinciales de Correos, miembros del Gobierno, Magistrados del Tribunal Constitucional y del Consejo General del Poder Judicial. Respecto a los Concejales, no existe unanimidad.
El Gobierno es autoridad; y el Gobierno es la autoridad competente a los efectos del estado de alarma (art. 4.1 RDEA).
Sin embargo, desobedecer las limitaciones impuestas por esa norma con valor de ley no constituye desobediencia a la autoridad, del mismo modo que tampoco lo es incumplir un deber impuesto por cualquier otra norma con rango legal.
4º) Por último, procede referirse a la Sentencia del TS de 14.10.2019
(relativa al proceso secesionista en Cataluña), que fue invocada por la
representación procesal de la Administración en el acto del juicio en apoyo de
su oposición a la demanda.
El Alto Tribunal expresó: "...la tesis de que sin notificación y sin requerimiento personales el delito de desobediencia previsto en el art. 410 del CP no llega a cometerse obliga a importantes matices. En efecto, es entendible que en aquellas ocasiones en las que el delito de desobediencia se imputa a un particular (cfr. arts. 556, 348.4.c, 616 quáter CP), el carácter personal del requerimiento adquiera una relevancia singular. Solo así se evita el sinsentido de que un ciudadano sea condenado penalmente por el simple hecho de desatender el mandato abstracto ínsito en una norma imperativa. De ahí que el juicio de subsunción exija que se constate el desprecio a una orden personalmente notificada, con el consiguiente apercibimiento legal que advierta de las consecuencias del incumplimiento. Sin embargo, en aquellas otras ocasiones en las que el mandato está incluido en una resolución judicial o en una decisión u orden de la autoridad superior (cfr. art. 410.1 CP) y se dirige, no a un particular, sino a una autoridad o funcionario público, la exigencia de notificación personal del requerimiento ha de ser necesariamente modulada. Lo decisivo en tales casos es que la falta de acatamiento ya sea a título individual por el funcionario concernido, ya como integrante del órgano colegiado en el que aquél se integra, sea la expresión de una contumaz rebeldía frente a lo ordenado. Lo verdaderamente decisivo es que el funcionario o la autoridad a la que se dirige el mandato tenga conocimiento de su existencia y, sobre todo, del deber de acatamiento que le incumbe" (cfr. SSTS 722/2018, 23 de enero de 2019 y 177/2017, 22 de marzo)."
En semejantes términos se había pronunciado la misma Sala en la STS
23.1.2019, donde abordó la desobediencia de determinadas autoridades catalanas
a la providencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 4 de noviembre de
2014 admitiendo a trámite la impugnación promovida por el Gobierno de la Nación
contra las actuaciones de la Generalitat de Cataluña relativas a la
convocatoria de referéndum el día 9 de noviembre y los restantes actos y
actuaciones de preparación, realizados o procedentes, para la celebración de la
consulta, así como cualquier otra actuación aún no formalizada jurídicamente,
vinculada a la referida consulta; providencia en la que expresamente se hacía
constar que, de conformidad con el artículo 161.2 de la Constitución, se había
acordado suspender los actos impugnados, así como las restantes actuaciones de
preparación de dicha consulta o vinculadas a ella. El contenido de esta
providencia le fue remitida al Presidente de la Generalitat de Catalunya, junto
con el escrito de impugnación y una carta del Presidente del Tribunal
Constitucional, por conducto de correo electrónico del mismo día 4 de
noviembre, que acusó recibo al Tribunal Constitucional por el mismo conducto
solo unos minutos después de la recepción; esa misma providencia tuvo entrada
por correo ordinario en el registro oficial de la Generalitat el día 6 de
noviembre.
En la Sentencia, la Sala motiva: "Y no cabe duda de que el acusado captó con el dolo todos los elementos que definen el tipo objetivo previsto en el art. 410 del CP. Conocía la providencia del Tribunal Constitucional que ordenaba la suspensión. Era consciente de que su efectividad o, por el contrario, su carencia de efectos dependía, en buena medida, de decisiones que habían de ser tomadas en el ámbito de su competencia exclusiva como Consejero de la Presidencia.
Conocer el mandato y quedar ladina y pasivamente a la espera de que se reitere, para luego alegar que solo si hubiese sido reiterado o especificado (hay aspectos que no precisaban especificación alguna: suspender un proceso significa suspenderlo), no puede servir de coartada para eludir la responsabilidad por la deliberada, consciente y contumaz decisión de no atender al mandato que encarnaba esa providencia del Tribunal Constitucional.
El incumplimiento del mandato específico -suspender un proceso- por parte de quien inequívocamente por su cargo y por sus actuaciones previas debía sentirse interpelado y conocía la decisión del Tribunal Constitucional es desobediencia, aunque no se haya producido un superfluo requerimiento, y aunque la voluntad rebelde trate de ser camuflada bajo excusas de falta de claridad o de postergar la decisión para clarificar su contenido con la evidente e indisimulable intención de ganar tiempo para hacer incumplible la orden."
5º) No cabe albergar duda acerca de la absoluta falta de homogeneidad entre los hechos, circunstancias y sujetos pasivos allí enjuiciados y los que conforman el objeto de este contencioso.
Baste recordar que, en nuestro caso, la persona denunciada fue un
particular, a quien no se puede imputar una infracción administrativa grave de
desobediencia a la autoridad o a sus agentes por el genérico incumplimiento del
ordenamiento jurídico cuando no ha existido un requerimiento expreso previo
personal y directo al obligado a cumplir aquel; requerimiento en el
que se habría de indicarse claramente lo que debe o no debe hacerse. Ningún
agente ni autoridad le dirigió una orden que se negase a acatar.
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