A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, sec. 1ª, de 3 S 03-10-2019, nº 2759/2019, rec. 1425/2018, declara que la reparación por lucro cesante en concepto de complemento de productividad de un funcionario está sujeta a la capacidad de acreditación de la concurrencia de una expectativa de ganancia objetivamente justificada.
Pues el complemento de productividad que tiene un carácter subjetivo, en función del rendimiento del titular del puesto, de su actividad extraordinaria o de su interés.
Es cierto que el motivo por el que no ha se podido optar al componente variable del complemento de productividad ha sido por la actuación declarada ilícita de la Administración empleadora, pero la reposición al perjudicado por esta pérdida de oportunidad se ha efectuado a través de la indemnización por daño moral, al habérsele privado de la legítima expectativa de desarrollo profesional.
La Jurisprudencia ha señalado que la prueba de las ganancias dejadas de
obtener ha de ser rigurosa sin que puedan admitirse aquellas que sean dudosas y
contingentes, lo que excluye los meros "sueños de ganancias" como se
denominaron en la Sentencia del TS de 15 de octubre de 1986, ya que no cabe
que a través del concepto de lucro cesante y del daño emergente se produzca un
enriquecimiento injusto (Sentencia del TS de 31 de enero de 2008).
B) ANTECEDENTES: Razona la sentencia apelada que la actuación ilegal del Ayuntamiento ha generado en el recurrente un perjuicio intangible de carácter moral que estima en 8.000 euros, rechazando por contra el derecho al percibo de indemnización alguna por lucro cesante en concepto de complemento de productividad dejado de percibir en atención a que el Ayuntamiento ha justificado el abono de este complemento al funcionario recurrente.
Frente a esta sentencia se alza la recurrente y plantea el presente recurso
de apelación contra el pronunciamiento desestimatorio de su pretensión de cobro
del complemento de productividad en la media anual de sus compañeros perceptores
del mismo durante el período al que se extendió su adscripción al área de
comercio, detrimento económico por lucro cesante que asocia a la imposibilidad
de desempeñar su puesto de trabajo por la actuación ilegal del Ayuntamiento.
La apelante pretende que se le reconozca el derecho al percibo de un complemento retributivo por productividad, en la media anual de los trabajadores que hubieran accedido al mismo durante el período en el que perduró la situación ilegal de adscripción del funcionario a un puesto de trabajo distinto del titulado, posibilidad que la sentencia apelada rechaza en la consideración de que el percibo de este complemento de productividad al menos en su componente fija se ha justificado por la Administración demandada.
C) OBJETO DE LA LITIS: La sentencia apelada reconoce al funcionario recurrente el derecho a ser indemnizado en la suma de 8.000 euros en concepto de daño moral, y rechaza que le sea reparable un perjuicio por lucro cesante que no queda acreditado.
En relación con el distingo entre estos dos conceptos indemnizables señala la Sentencia del TS de 21 de diciembre de 2012. (Rec. Casación 5521/2010): "Tiene razón el recurrente al señalar que la reparación del daño causado debe ser integral o restitutio in integrum -así lo viene señalando la jurisprudencia de esta Sala de forma constante- y que tal reparación ha de incluir, de haberse producido, el denominado daño moral entendido éste como el causado al conjunto de derechos y bienes de la personalidad que integran el llamado patrimonio moral. Sin embargo, la pérdida de expectativas de negocio, que es lo que el recurrente llama daño moral, no entra dentro del concepto expresado, sino que se trata de perjuicios de naturaleza económica, de carácter eventual y meramente hipotético, contrarios, en cuanto a su exigibilidad, al art. 139, apartado 2, de la Ley 30/1992, que impone la realidad y efectividad del daño para que éste pueda ser indemnizado. Así se ha expresado también por la Jurisprudencia, que ha señalado que la prueba de las ganancias dejadas de obtener ha de ser rigurosa sin que puedan admitirse aquellas que sean dudosas y contingentes, lo que excluye los meros "sueños de ganancias" como se denominaron en la Sentencia del TS de 15 de octubre de 1986, ya que no cabe que a través del concepto de lucro cesante y del daño emergente se produzca un enriquecimiento injusto (Sentencia del TS de 31 de enero de 2008). No otra cosa que la expuesta es lo que encubre la petición de la parte de obtener una indemnización por daño moral por pérdida de oportunidad, debiendo por tal motivo rechazarse".
Luego concluimos nosotros que el éxito de la pretensión de la apelante de
reparación por lucro cesante está sujeto a la capacidad de acreditación de la
concurrencia de una expectativa de ganancia objetivamente justificada, lo que
nos impone con carácter previo el análisis de la naturaleza del complemento de
productividad cuya percepción se solicita.
D) Tal y como señala el art. 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas de Reforma de la Función Pública, a la hora de regular las bases del sistema de retribuciones de los funcionarios públicos, distingue entre retribuciones básicas y complementarias.
“1. Las retribuciones de los funcionarios son básicas y complementarias.
2. Son retribuciones básicas:
a) El sueldo, que
corresponde al índice de proporcionalidad asignado a cada uno de los grupos en
que se organizan los Cuerpos y Escalas, Clases o Categorías.
b) Los trienios,
consistentes en una cantidad igual para cada grupo, por cada tres años de
servicio en el Cuerpo o Escala, Clase o Categoría.
En el caso de que un
funcionario preste sus servicios sucesivamente en diferentes Cuerpos, Escalas,
Clases o Categorías de distinto grupo de clasificación, tendrá derecho a seguir
percibiendo los trienios devengados en los grupos anteriores.
Cuando un funcionario
cambie de adscripción a grupo antes de completar un trienio, la fracción de
tiempo transcurrido se considerará como tiempo de servicios prestados en el
nuevo grupo.
c) Las pagas extraordinarias, que serán de dos al año por un importe mínimo cada una de ellas de una mensualidad del sueldo y trienios, se devengarán los meses de junio y diciembre.
3. Son retribuciones complementarias:
a) El complemento de
destino correspondiente al nivel del puesto que se desempeñe.
b) El complemento
específico destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos
puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación,
responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad. En ningún caso
podrá asignarse más de un complemento específico a cada puesto de trabajo.
c) El complemento de
productividad destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad
extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su
trabajo.
Su cuantía global no
podrá exceder de un porcentaje sobre los costes totales de personal de cada
programa y de cada órgano que se determinará en la Ley de Presupuestos. El
responsable de la gestión de cada programa de gasto, dentro de las
correspondientes dotaciones presupuestarias determinará, de acuerdo con la
normativa establecida en la Ley de Presupuestos, la cuantía individual que
corresponda, en su caso, a cada funcionario.
En todo caso, las
cantidades que perciba cada funcionario por este concepto serán de conocimiento
público de los demás funcionarios del Departamento u Organismo interesado, así
como de los representantes sindicales.
d) Las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo.
4. Los funcionarios percibirán las indemnizaciones correspondientes por razón del servicio”.
Así, la naturaleza objetiva del complemento de destino y del complemento específico, relacionados con la naturaleza del puesto de trabajo con independencia de la forma en que el funcionario que lo sirve desempeña su cometido, contrasta con la del complemento de productividad que tiene un carácter subjetivo, en función del rendimiento del titular del puesto, de su actividad extraordinaria o de su interés.
La apreciación de las circunstancias expuestas para el reconocimiento de la productividad es competencia de la Administración misma a la que corresponde su constatación, primero, y su valoración, después, a fin de determinar si la actividad desarrollada es o no merecedora de la productividad.
Esta atribución, esencialmente discrecional y derivada de las potestades de autoorganización que la Administración ostenta, no significa un apoderamiento totalmente libre e independiente, sino que esté ligado a la concurrencia de los conceptos legales antes descritos, de tal suerte que, de acreditarse que el trabajo desarrollado lo ha sido con especial rendimiento, o justificándose la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, el reconocimiento de la productividad es obligado.
Tal formulación general configura este complemento como una retribución eminentemente subjetiva, que sólo puede reconocerse cuando el funcionario en concreto que la reclama acredita" el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa" en el desempeño del puesto de trabajo, con independencia por tanto de cuál sea éste.
También ha de reconocerse que la naturaleza eminentemente subjetiva del complemento de productividad se ha ido desvirtuando en no pocas ocasiones al admitirse el percibo bajo este concepto de prestaciones periódicas de cuantía fija universalmente satisfechas al conjunto de funcionarios de un determinado servicio administrativo, fenómeno al que se refería nuestra sentencia de fecha 6 de febrero de 2012 (Rec. 846/07) que razona que "la desnaturalización de este concepto retributivo "originariamente destinado a retribuir la especial penosidad, rendimiento o dedicación prestada por el funcionario, y que sin embargo por el uso y el modo de hacer efectivo su abono se ha convertido en una retribución de corte objetivo que retribuye el puesto de trabajo de forma lineal y periódica, ha devenido en un "régimen jurídico que no es otro que el que existe en nuestro ordenamiento jurídico para las retribuciones complementarias periódicas, fijas, objetivas y anudadas al desempeño de un puesto de trabajo. Así, a tales retribuciones le es aplicable lo dispuesto en el artículo 69 del Decreto 315/1964, de 7 de Febrero, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, el cual establece que: "las enfermedades que impidan el normal desempeño de las funciones públicas darán lugar a licencias de hasta tres meses cada año natural, con plenitud de derechos económicos". Es decir, si en una situación de baja por enfermedad o accidente común que no se dilata más allá de tres meses cada año natural, el funcionario afectado tiene derecho a percibir sus retribuciones mensuales íntegras, comprendiendo en ellas los componentes retributivos fijos y periódicos, no existe motivo alguno que justifique que no le sea abonada al demandante en el caso que nos ocupa la cantidad que venía percibiendo mensualmente por el concepto de complemento de productividad en el período de tiempo reclamado."
Sin embargo, tal y como señala la sentencia de instancia, este componente fijo del complemento de productividad sí se ha satisfecho al recurrente, y lo que ahora se reclama es la parte variable de dicho complemento cuyo percibo está condicionado a la prestación de un servicio en condiciones de rendimiento extraordinario, al que, tal y como informa la administración, sólo alcanzan una proporción de entre el 46 y el 53% de los funcionarios de su puesto y categoría.
De manera que no podemos admitir como certeza el presupuesto que da por sentado el recurrente en cuya virtud si se le hubiera permitido desempeñar el puesto de trabajo de inspector de rentas en el Área de Gestión Tributaria, hubiera en todo caso generado el derecho al percibo del complemento de productividad en su parte variable.
Esta concepción del complemento de productividad convierte la pretensión de
la recurrente en una mera hipótesis o sueño de ganancia pues no ha generado
ese rendimiento extraordinario por el que aspira a ser retribuido.
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