Gonzalez Torres Abogados: La falta de consentimiento informado no da lugar automáticamente a responsabilidad patrimonial, porque para que así sea, resulta necesario la producción de un resultado dañoso.

A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sec. 10ª, de 13 de septiembre de 2019, nº 653/2019, rec. 71/2018, declara que la falta de consentimiento informado no da lugar automáticamente a responsabilidad patrimonial, porque para que así sea, resulta necesario la producción de un resultado dañoso. Cuando se produce, se causa un daño moral cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se haya acomodado o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre este acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente.

1º) El incumplimiento de los deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando el resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria.

Según la jurisprudencia, entre otros aspectos, toda persona tiene derecho a que se le dé en términos comprensibles a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y medidas de tratamiento. Asimismo, tiene derecho a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso. También tiene derecho a que quede constancia por escrito de todo su proceso.

2º) El artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, regula la condiciones de la información y consentimiento por escrito:

1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:
a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con
seguridad.
b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del
paciente.
c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al
estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.
d) Las contraindicaciones.
2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento
por escrito del paciente.

B) ANTECEDENTES DE HECHO: Las actuaciones traen causa de los hechos acaecidos el 14 de mayo de 2016, fecha en la que la demandante ingresa en el Hospital Puerta de Hierro donde fue trasladada por el SUMMA y donde se programó una "biopsia de arteria temporal (BAT)" dado que, tras la realización de diversas pruebas médicas complementarias y análisis clínicos, se sospechaba que la Sra. Penélope podía padecer PMG-ACG (polimialgía reumática-arteritis temporal).

Tras firmar el consentimiento informado donde constaban los posibles riesgos, fue intervenida el 24 de mayo de 2016. Tras la intervención, presentóptosis palpebral (párpados caídos) producida por parálisis del nervio facial. El estudio anatomopatológico puso de manifiesto que la muestra enviada era de tejido nervioso en el que no había fragmentos de arteria temporal.

En la revisión neurológica que se realiza el día 26 de mayo se observa "asimetría facial con debilidad de la musculatura orbicular del ojo izquierdo, con imposibilidad para ocluir dicho ojo. También afectación del macizo inferior del VII pc con borramiento del surco nasogeniano y debilidad de la musculatura buccionatoria, tras lo cual se le practican distintos tratamientos.

Se alega que ni doña Penélope ni su familia fueron informados del riesgo que conllevaba dicha intervención de posible "lesión de una rama del nervio facial" pese a que el informe de la Inspección Médica de la Consejería de Madrid manifiesta que esta situación entra dentro de las posibles complicaciones que pueden darse a la hora de realizar la biopsia de la arteria temporal. Considera que no siendo informada de dicha complicación tampoco lo fue de las consecuencias que en el caso de producirse se derivarían. Entiende que no solo ha existido una irregularidad en el consentimiento informado, sino que también existió un error en la realización de biopsia de arteria temporal (BAT) como consecuencia de una mala praxis médica debido a un fallo en la técnica quirúrgica a la hora de seleccionar la muestra para su evaluación por el Servicio de Anatomía Patológica y que era evitable con tan solo atenderse a la recomendación a la que se refiere el informe de la inspección médica recogida en la bibliografía científica, que recomienda que se debe realizar el procedimiento quirúrgico y explorar la muestra antes de mandarla a analizar ayudándose de técnicas de magnificación óptica como lentes de aumento.

La demandante considera que concurren los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración en materia sanitaria y se aporta documento sobre la biopsia de la arteria temporal e informe pericial realizado por un especialista en medicina familiar y comunitaria.

C) En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, hay que resaltar que con arreglo al artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución Española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, Sentencia del TS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006 ).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso, no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente, es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea esta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso- administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1985, 9 de junio de 1986, 22 de septiembre de 1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997, 21 de septiembre de 1998), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra (Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).

D) En lo que se refiere a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: "(...) como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes, al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar", debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido "(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc".

En consecuencia, lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria "(...) es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente" (Sentencia del TS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia (SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).

En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo, sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

E) Un aspecto relevante en materia de responsabilidad médica es la forma en que los tribunales valoran las pruebas practicadas en el procedimiento teniendo en cuenta que nuestro Derecho les concede un amplio margen de libertad para valorar el acervo probatorio. La valoración se deja al prudente criterio del juzgador que debe ajustarse en definitiva a las más elementales directrices de la lógica humana o, como dice el artículo 348 de la LEC, a las reglas de la sana crítica.

La prueba pericial, así como las declaraciones de los especialistas llamados al proceso, aunque no son vinculantes, están dedicadas a complementar los conocimientos del tribunal en el momento de adoptar la decisión cuyos fundamentos, por sus contenidos técnicos, hacen necesaria la ayuda de un experto en las materias científicas que pueden presentarse. En aquellas controversias jurídicas en donde aparece un presupuesto fáctico con efectos jurídicos suficientes para fundamentar una acción resarcitoria, pero que cuenta con distintos criterios de especialistas, es cuando la función interpretativa del tribunal se pone a prueba con el fin de discernir la posible existencia de los requisitos legales que habilitan la declaración de responsabilidad patrimonial, lo que resulta especialmente complicado cuando en los diversos informes periciales se alcanzan conclusiones contradictorias.

En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de la información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.

Además de los dictámenes obrantes en autos, se erige en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la historia clínica, así como los protocolos y las guías médicas. Ha de tenerse en cuenta que, si bien tanto el informe de la Inspección Sanitaria como el resto de los que obran en el expediente administrativo no constituyen prueba pericial en sentido propiamente dicho, sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen también un elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la actuación del Médico Inspector, y de la coherencia y motivación de su informe.

F) Obra en las actuaciones el expediente administrativo, conformado por la historia clínica del paciente, diversos informes de los distintos facultativos que la atendieron, como el elaborado por el Dr. Arcadio, Jefe de Servicio de Neurología y Neurofisiología Clínica del Hospital (folios 279 y siguientes) y el suscrito por la Inspección Médica, de fecha 26 de marzo de 2018 (el "Informe de la Inspección Médica").

En el Informe de la Inspección Médica se reconoce que en el presente caso existe un daño objetivo y queda clara la relación de causalidad entre la intervención realizada y la lesión nerviosa, por lo que se realiza una valoración de las diversas actuaciones llevadas a cabo en tres momentos asistenciales distintos.

En primer lugar, considera que la realización de la prueba estaba debidamente justificada y era necesaria para alcanzar el diagnostico de certeza y realizar el tratamiento.

Respecto a la complicación presentada, la Inspección Médica señala que se ha encontrado en toda la bibliografía revisada la posibilidad de lesión de la rama temporal del nervio facial al realizar la biopsia de arteria temporal dada la proximidad y la variabilidad anatómica de ambas estructuras. La posible falta de pulso debida por una parte a la edad de la paciente y por otra, a la descrita "per se" en la arteritis hace que la distinción anatómica entre la arteria y el nervio no siempre resulte sencilla. En general la bibliografía considera la parálisis facial como una complicación poco frecuente, pero es cierto que por su importancia debería estar contenida en la información que se facilita a la paciente previa a la intervención. En este caso no está contenida en el consentimiento informado ni hay constancia recogida en las anotaciones de la Historia clínica de que la paciente fuera conocedora de este riesgo pese a que si consta cuando se le entrega este documento.

Por último, producida la lesión, y en cuanto se sospecha la misma, se realiza interconsulta con los distintos especialistas para llegar al diagnóstico oportuno y se realizan los tratamientos encaminados a minimizar el daño producido, de hecho, no hay lesión corneal y se consigue una recuperación funcional aceptable tras distintas intervenciones.

En definitiva, la Inspección Médica concluye que la asistencia que se le prestó a la demandante en el Hospital Universitario Puerta de Hierro fue acorde a lex artis en tiempo y forma, que efectivamente hubo una complicación en la toma de muestra biópsica y que la posibilidad de esta complicación está ampliamente contemplada en la bibliografia consultada.

No hay constancia, por el contrario, de que la paciente fuera debidamente informada antes de la intervención de la posibilidad de que se presentara este problema que tiene entidad suficientemente importante para que estuviera expresamente indicado en el documento de consentimiento informado o anotada su explicación en la Historia clínica.

G) De otro lado, la entidad aseguradora ha aportado el informe pericial, elaborado el 16 de octubre de 2018 por D. Bienvenido, Doctor en Medicina y Cirugía, Médico Forense titular en excedencia, Especialista en Medicina Legal y Forense, en el que se concluye que la complicación postquirúrgica de lesión del nervio facial fue derivada de la compresión nerviosa por la cicatrización, tal como sugiere el informe de Neurofisiología, siendo un riesgo infrecuente pero descrito en la literatura, y que no debe atribuirse a negligencia. Por tanto, considera que la actuación sanitaria ofrecida a doña. Penélope fue acorde a la Lex Artis.

En lo que hace a las consideraciones médicas sobre la lesión del paciente, se indica que, debido a las circunstancias de la demandante, el criterio para indicar la biopsia era indiscutible para establecer el diagnóstico.

Aunque reconoce que en el consentimiento informado que se le entregó a la paciente, no existe mención a la posible afectación de nervio facial, señala que no es exigible que existan explicitados en el consentimiento todos y cada uno de los riesgos existentes en las intervenciones quirúrgicas, pues sería en exceso tedioso, largo e ininteligible para los pacientes, además de alentar el temor exagerado e irracional a una complicación muy poco frecuente.

Se indica que la afectación del nervio facial producida tras la biopsia es más por inflamación local o compresión por la cicatriz que por sección, lo que además queda en duda por parte del Servicio de Neurofisiología que "Recomienda prueba de imagen para evaluar compresión en la cicatriz sin llegar a estar seccionado, ya que no presenta actividad espontánea de denervación en reposo".

Se considera, por tanto, que la secuela presentada por doña Penélope, fue a consecuencia de la cirugía, sin que ello constituya una falta a la lex artis, sino una consecuencia negativa y lamentable de una cirugía, ya que desgraciadamente en ninguna intervención quirúrgica por simple que sea existe el riesgo 0.

H) La parte actora ha presentado el dictamen pericial suscrito por Licenciado en Medicina y Cirugía por la Universidad Autónoma de Madrid, de fecha 18 de mayo de 2018, en el que se concluye que:

- No se informa de forma específica en el consentimiento el daño del nervio facial como complicación habitual.
- Hubo un claro error en la toma de biopsia, ya que en vez de coger arteria para poder analizar si hay una arteritis de la temporal se cortó nervio directamente, como acredita el informe de anatomía patología donde deja claro que no hay nada más que nervio, no hay rastro alguno de arteria.
- No puede justificarse como complicación el haber cortado nervio directamente en vez de arteria que es lo que se debía de haber cogido como muestra, además anatómicamente hay una característica de la arteria que permite asegurarse que no se comenten errores, presenta latido, cosa que no tiene el nervio.
- Las secuelas provocadas a la paciente Penélope son debidas a la cirugía de biopsia.
- Las secuelas que presenta la paciente son la parálisis facial, con afectación de las ramas superiores, defecto estético moderado, y trastorno depresivo reactivo.
- Se estiman como días impeditivos todos los días, desde la cirugía de la biopsia hasta la última cirugía plástica, donde se agotan las opciones de tratamiento de las secuelas provocadas.

Analizando globalmente la prueba practicada se infiere sin dificultad que el tratamiento inicial aplicado fue correcto por cuanto, atendiendo a las circunstancias personales de la actora y a los síntomas que presentaba, el criterio para indicar la biopsia era el adecuado para establecer el diagnóstico.

Ha quedado también constatado que la lesión del nervio facial apreciada con posterioridad es una de las complicaciones posibles, aunque es cierto que improbables, del tipo de prueba realizada.

Es un hecho también incontrovertido y reconocido en el Informe de la Inspección Médica que no constan en los documentos de consentimiento informado la lesión de una rama del nervio facial y la parálisis facial dentro de las posibles complicaciones que pueden darse a la hora de realizar la biopsia de la arteria temporal.

De hecho, en el apartado de riesgos del consentimiento informado suscrito con ocasión de la biopsia practicada, los riesgos descritos son los siguientes:

"Riesgos poco graves y frecuentes: Infección, sangrado o alteraciones de la cicatrización de la herida quirúrgica. Flebitis. Dolor prolongado en la zona de la operación.

Riesgos poco frecuentes y graves: Hematomas o infecciones importantes. Recidiva de la enfermedad.

Estas complicaciones habitualmente se resuelven con tratamiento médico (medicamentos, sueros, etc.) pero pueden llegar a requerir una reintervención, generalmente de urgencia, y excepcionalmente puede producirse la muerte."

Pese a tratarse una complicación poco frecuente, por su importancia debería estar contenida en la información que se facilita a la paciente previa a la intervención.

Llegados a este punto hemos de recordar que este Tribunal carece de conocimientos médicos para poder alcanzar una conclusión que no esté fundamentada en las pruebas periciales aportadas al proceso, las cuales han de ser valoradas en su conjunto, para estimar, con la mayor objetividad posible, cuál aparece como más ajustada a la realidad.

I) Sentado lo anterior, es lo cierto que también se discute si ha existido o no mala praxis.

Respecto de esta cuestión, se ha aportado bibliografía que revela la posibilidad de lesión de la rama temporal del nervio facial al realizar la biopsia de arteria temporal dada la proximidad y la variabilidad anatómica de ambas estructuras. Como se indica en el Informe de la Inspección Médica, la posible falta de pulso debida por una parte a la edad de la paciente y por otra, a la descrita "per se" en la arteritis hace que la distinción anatómica entre la arteria y el nervio no siempre resulte sencilla. Aunque se considere la parálisis facial como una complicación poco frecuente, lo cierto es que es una de las posibles complicaciones de la biopsia, sin que los razonamientos y consideraciones formuladas por la actora en su escrito de demanda y en el informe pericial aportada, elaborado por un especialista en medicina familiar y comunitaria, resulten suficientes para desvirtuar la anterior conclusión.

Por tanto, valorando conjuntamente las consideraciones anteriores, a juicio de la Sala, la pericial presentada por la parte actora carece de entidad para que este Tribunal pueda apreciar la mala praxis planteada en dicho dictamen que, en consecuencia, ha de ser rechazada.

J) CONCLUSION: En lo que hace al consentimiento informado, en el ámbito de la medicina curativa que ahora examinamos, se concibe como un acto unilateral del paciente o, en su caso, de sus familias o allegados, que manifiestan su voluntad de someterse a un determinado tratamiento clínico o quirúrgico.

Para que el consentimiento produzca el efecto de eximir a la Administración de responsabilidad cualquiera que fuera la forma de manifestarse, es necesario que sea válido y que el hecho determinante del daño esté dentro del objeto del consentimiento. Según la jurisprudencia, entre otros aspectos, toda persona tiene derecho a que se le dé en términos comprensibles a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y medidas de tratamiento. Asimismo, tiene derecho a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso. También tiene derecho a que quede constancia por escrito de todo su proceso.

En el ámbito sanitario es de suma importancia la elaboración de formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse la finalidad pretendida por la Ley. El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo a una terapia por razón de sus riesgos.

El artículo 8.2 de la Ley 41/2002 básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, excluye el consentimiento verbal, como regla general, respecto de las intervenciones quirúrgicas, los procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aquellos procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

Por lo demás, la jurisprudencia también ha puesto de relieve que el defecto del consentimiento informado se considera como incumplimiento de la lex artis y revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, aunque obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado. Esta exigencia de consentimiento informado se extiende también a los tratamientos alternativos que pueden darse al margen de la intervención que se practique, exigiéndose que el paciente dé su consentimiento a la realización de éstos, una vez que haya sido debidamente informado de las posibilidades alternativas que hubiere al tratamiento quirúrgico.

En estos supuestos el principio general de la carga de la prueba sufre una excepción en los casos en que se trata de hechos que prácticamente pueden ser probados por la Administración, que debe demostrar que el paciente ha sido informado de los riesgos reales de la operación y los resultados lesivos verdaderamente previsibles.

El artículo 10.1 de la Ley 41/2002 dispone:

"1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente: a) las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y el estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; d) las contraindicaciones".

En principio la jurisprudencia entiende que la falta de consentimiento no da lugar automáticamente a responsabilidad patrimonial, porque para que así sea, resulta necesario la producción de un resultado dañoso. Cuando se produce, se causa un daño moral cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se haya acomodado o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre este acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. El incumplimiento de los deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando el resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria (Sentencia del TS de 2 de enero de 2012).

En consecuencia, si se cumple el anterior requisito deben indemnizarse los daños ocasionados por haberse producido el riesgo no previsto. En estos casos, la cuantificación de la indemnización se debe fijar en función de la potencialidad o probabilidad de que el paciente, de haber conocido el riesgo, no se hubiera sometido al tratamiento, debiendo tener en cuenta también otros factores como el estado previo del paciente, el pronóstico y la gravedad del proceso patológico, las alteraciones terapéuticas existentes, la necesidad de la actuación médica y su carácter preferente o no.

K) Siguiendo con lo expuesto en el fundamento anterior, en el presente caso no existe en el documento de consentimiento informado referencia alguna a la parálisis facial como una posible complicación de la biopsia de arteria temporal, sin que la excepcionalidad del riesgo exima al médico de informar al paciente como defiende la codemandada.

Tal y como reconoce la Inspección Médica, aun tratándose de un riesgo poco frecuente, por su importancia, debería estar contenido en la información que se facilita a la paciente previa a la intervención. Pues bien, en este caso, no está contenida advertencia alguna sobre este particular en el consentimiento informado ni hay constancia recogida en las anotaciones de la Historia clínica de que la paciente fuera conocedora de este riesgo.

Así las cosas, de un lado, ha de estimarse que no se entregó el consentimiento informado y, de otro, ha quedado acreditado la producción de daños que, si bien han sido tratados correctamente y de acuerdo con la lex artis, han conllevado secuelas. Ahora bien, la indemnización no ha de fijarse por la totalidad de tales perjuicios y secuelas aisladamente consideradas, como si se hubieran causado o provocado directamente por una mala técnica o deficiente actuación médica, sino que habrán de considerarse otros parámetros.

Como hemos indicado, habrá que valorar la potencialidad o probabilidad de que el paciente, de haber conocido el riesgo, no hubiese autorizado el tratamiento. Llegados a este punto es menester poner de relieve que, a la vista de los informes periciales, la biopsia de la arteria temporal practicada estaba indicada, aunque no se informara debidamente acerca de los riesgos o consecuencias que podían aparecer. Una vez producida y detectada la lesión del nervio facial, se atendió a la paciente debidamente. Teniendo en cuenta estas circunstancias, hay que entender que es más que probable que, advertido del riesgo y de sus posibles consecuencias, la paciente se hubiera sometido igualmente a la prueba, sin bien es evidente que se le privó de esta decisión.

En suma, ponderando tales criterios, y dado que la actora solicita en su escrito de demanda una indemnización por importe de 5.000 euros por el error en la toma de muestras de la biopsia practicada que impidió el diagnóstico indubitado de su inicial patología y la ausencia de consentimiento informado en relación al riesgo padecido, a juicio de la Sala, resulta adecuado fijar una indemnización total por tales daños morales a favor de la parte actora de 5.000 euros, cantidad que se califica como deuda de valor y se estima actualizada a la fecha de la presente sentencia.