Cuando ocurre una incidencia informática en el desarrollo de una prueba de oposición que produce como consecuencia el restar un tiempo de examen a una aspirante, a diferencia de los que sucedió con otros, se privó a la misma de concurrir a esta prueba en condiciones de igualdad y se considera legítima y adecuada la pretensión de realizar de nuevo dicha prueba, para poder restablecer su derecho

A) Una sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, sec. 3ª, de 23 de septiembre de 2020, rec. 505/2019, ha ordenado repetir el examen de una opositora, que durante una prueba tuvo que esperar a que Windows se actualizase y acabó suspendiendo, al ser patente que no se observaron las bases que imponían un tiempo de 15 minutos para el ejercicio, y que con ello se vulneró el derecho de la aspirante a acceder en condiciones de igualdad a la función pública. 

La Audiencia Nacional declara que cuando ocurre una incidencia informática en el desarrollo de una prueba de oposición que produce como consecuencia el restar un tiempo de examen a una aspirante, a diferencia de los que sucedió con otros, se privó a la misma de concurrir a esta prueba en condiciones de igualdad y se considera legítima y adecuada la pretensión de realizar de nuevo dicha prueba, para poder restablecer su derecho, tras lo cual será nuevamente valorada y clasificada en la lista de aprobados si a ello hubiera lugar, adoptándose las determinaciones necesarias al efecto. 

Estamos en presencia de un caso fortuito, ajeno a la voluntad del aspirante y así lo dispone el artículo 1105 del Código Civil: "Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables". 

B) ALEGACIONES SOBRE LAS QUE SE FUNDAMENTA LA DEMANDA: La demandante fue convocada para la realización del segundo y último ejercicio correspondiente al Cuerpo de Tramitación Procesal y Administrativa, de acuerdo con la Orden JUS/1166/2017, de 24 de noviembre, por la que se convoca proceso selectivo para ingreso por el sistema general de acceso libre, en el Cuerpo de Tramitación Procesal y Administrativa de la Administración de Justicia (BOE 30 de noviembre de 2018); ejercicio que tuvo lugar el día 30 de junio de 2018 en el turno de las 11:00 horas dentro del ámbito de Ministerio de Justicia con sede en Cáceres, en el que tuvo lugar una incidencia durante la realización del mismo. 

En la mitad del ejercicio irrumpió una ventana de actualización del programa Word 2010, con el que se realizaba, que ocupaba toda la extensión del documento objeto de examen, impidiendo su continuación hasta la eliminación de la ventana. 

Esto sucede sin advertencia previa, sin dictar instrucciones a seguir ante tal incidencia; pero sí se advierte para que no sea manipulado el documento de examen debido a que existe la posibilidad ocurrida ya en convocatorias anteriores de guardar o cancelar el documento de manera involuntaria. 

Estamos en presencia de un caso fortuito, ajeno a la voluntad del aspirante y así lo dispone el artículo 1105 del Código Civil: "Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables", normativa de aplicación subsidiaria de conformidad con lo establecido en el artículo 4.3 de dicho Código Civil.

Requiere a la vigilante Lucía, y esta tras ver la ventana de actualización y dudar y pensar sobre qué hacer, consigue finalmente eliminar dicha ventana y así permitirle proceder a la continuación del ejercicio. 

Esta pérdida de tiempo no es controlada de forma cronológica por dicha persona ni por ninguno de los responsables de vigilancia del examen allí presentes. Y, lo más importante, cuando es consciente de lo que sucede, la recurrente comienza a controlar el tiempo, de un minuto, si bien fue superior. 

El ejercicio descrito consiste en la transmisión de un documento, plasmando de manera idéntica el formato y el contenido del mismo durante quince minutos, con las máximas pulsaciones posibles con el objetivo de reproducir así la mayor parte posible del texto objeto de examen durante el periodo de realización otorgado para el examen. 

Por ello la parte demandante remarca la repercusión que supone la pérdida de más de un minuto en un examen en el que su duración está establecida en quince, siendo así determinante esta pérdida de tiempo y suponiendo más de un minuto sin escritura un desplome enorme de las pulsaciones a contar por minuto. 

Añade que no puede determinar desde cuándo llevaba dicha ventana en la pantalla de su monitor, lo que sí conoce y asegura es que escribió parte de un texto y cuando dirigió su mirada a la pantalla del monitor nada de él había quedado plasmado, y que desde que pudo controlar el tiempo transcurrido en ver la ventana. 

La incidencia no es corregida mediante la adición de un tiempo suplementario a la recurrente, y por el contrario al pedir una explicación a la vigilante, esta le expresa que se ha otorgado un periodo adicional de tiempo de treinta segundos a todos los allí presentes, que es el tiempo que esa persona estima perdido por la incidencia ocurrida en la persona de la recurrente, sin que en ningún momento aquel periodo sea controlado de manera cronológica. Esta solución profundiza y engrandece aún más la desventaja. 

C) Motivos en los que se funda el recurso: Vulneración del principio de igualdad: Los motivos sobre los que se articula el recurso, pueden sintetizarse del siguiente modo: 

1) Nulidad de actuaciones por vulneración de los artículos 14, 23 y 103 CE, artículos 483 a 489 de la LOPJ, artículos 7, 8, 9, 10, 17 y 37 del Reglamento de provisión, Orden JUS/1087/2018 de 4 de octubre y Acuerdo del tribunal calificador único de 23 de julio de 2018, artículos 47.1.a) y d) de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común o subsidiariamente el artículo 48. 

El hecho acaecido supone y es producto de una situación fortuita, no controlable ni previsible que no sólo impidió y obstaculizó continuar el examen y por tanto competir en igualdad de condiciones en el proceso selectivo, tal y como indica el artículo 103 y 14 de la CE y recoge de la misma manera el artículo 7.1 del Real Decreto 1451/2005, de 7 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Ingreso, Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional del Personal Funcionario al Servicio de la Administración de Justicia. 

El tiempo de realización de este examen está descrito en las bases de la oposición, viene establecido directamente bajo criterio del Ministerio de Justicia, y en ningún momento puede transferirse esa potestad a un vigilante, para su modificación, y menos aún en desventaja del resto de opositores. Ello ha provocado una doble discriminación, por una parte, en relación a la aspirante y al resto de opositores porque se le han concedido un tiempo extra de 30 segundos a toda la clase cuando realmente debería de haberse otorgado únicamente a ella que fue quien sufrió la incidencia, dando lugar a una doble discriminación. 

Pretende el restablecimiento de su derecho a la posibilidad de poder repetir el examen sin las circunstancias impeditivas y obstaculizadoras que tuvo el día de los hechos y bajo las mismas condiciones y criterios objetivos que el resto de los aspirantes, porque sí superase la totalidad del proceso selectivo reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, permite la adjudicación de la plaza. 

2) Infracción del principio de igualdad y no discriminación artículo 14 CE, 23 y 103 de la CE. Con ser ello suficiente para la estimación del presente recurso, tal proceder infringe el principio de igualdad (art. 14 CE), que sustenta el derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos. 

3) Vulneración del artículo 14, 23 y 103 de la CE, al contemplar un aula de incidencias para el primer ejercicio y no para el segundo. 

Esta parte tiene conocimiento de que desde que se instauró este ejercicio de ofimática en la oposición , y cuando acontece algún impedimento impeditivo durante su realización (siendo frecuente puesto que hablamos de ordenadores en los que sin ser un hecho extraño puede surgir cualquier imprevisto que obstaculice su correcto desarrollo por el opositor), que pueda poner en desventaja particular o desigualdad al aspirante al que acontece con respecto al resto, se repite el examen en un aula designada así para ello. 

D) HECHOS: Participación de la aspirante. Incidencias acreditadas: 

La demandante participó en el proceso selectivo en el ámbito territorial del Ministerio de Justicia, en el que se convocaban 210 plazas. En el primero ejercicio obtuvo una nota de 90.75 puntos (siendo el mínimo para aprobar 87,75 en ese ámbito territorial, según el acuerdo adoptado a tal efecto por el Tribunal Calificador único de 12 de junio de 2018); en la segunda prueba de este obtuvo 35 puntos (siendo el mínimo para aprobar 20); y en el ejercicio de carácter práctico escrito y eliminatorio obtuvo 25 puntos en el apartado "formato" (nota mínima 22 según acuerdo de 23 de julio de 2018 del Tribunal Calificador) y 16,7 puntos en el apartado "velocidad" (siendo el mínimo 17,44), con un total de 41.7 puntos. 

Consta en las actuaciones que la reclamante realizó su examen (acontecimiento 17 del expediente judicial) el día 30 de junio de 2018 en el turno de las 11 horas, siendo vigilante y miembro del Tribunal de la prueba la funcionaria doña Lucía. Obra un escrito (doc.1 de la reclamación de 27 de julio y de 4 de julio de 2018 - acontecimiento 17- ) de esa misma fecha firmado por la aspirante y por Doña Lucía en el que la opositora explica que encontrándose realizando el examen la pantalla se vio repentinamente ocupada por una actualización de Windows 10, que invisibilizaba el documento en el que se realizaba el examen, imposibilitando su continuación. En el documento, reconocido en juicio como cuyo por Doña Lucía, se expresa literalmente: "Esto supone una pérdida adicional de tiempo de alrededor un minuto, desde que aparece la ventana de actualización en la pantalla, hasta que uno de los responsables de vigilancia del examen me atiende y me elimina la ventana de actualización. La pérdida de un minuto supone una pérdida de pulsaciones importante, además de lo que supone este tipo de incidencia en mitad de un examen para el estado de ánimo del opositor. Según me informa la persona que me atiende en esta incidencia, se añaden 30 segundos adicionales a todos los opositores …". 

En la prueba practicada en estas actuaciones, la testigo Doña Lucía afirmaba que efectivamente era la vigilante y Presidente de ese Tribunal, si bien mantiene que la opositora perdió "10 segundos como mucho", que firmó el documento donde se dice que perdió alrededor de un minuto, y que ella concedió a todos los opositores 30 segundos más, "porque le había saltado a 4 o 5"; si bien, ese tiempo adicional no era determinante a su juicio. La razón por la que adoptó tal solución, la justificó como la que entendió más sencilla y más rápida. 

A la vista de lo acaecido, la demandante realizó dos reclamaciones los días 4 de julio y 27 de julio de 2018 al Tribunal con el fin de que se pudiera solucionar la incidencia, alegando la importancia de haber perdido un minuto en una prueba de velocidad que duraba quince minutos, y que le colocaba en una situación de desigualdad frente al resto de los opositores. Sin embargo, no obtuvo respuesta, siendo excluida de la relación de aprobados al no obtener el mínimo exigido. 

Consta en el expediente que el último de los opositores que aprobó este segundo ejercicio en el ámbito del Ministerio de Justicia en el que participaba la demandante obtuvo en esta prueba un total de 41,77 puntos, y la recurrente 41,7. 

En la relación de aprobados el opositor con una puntuación más baja aprobó con 168,93 puntos. La demandante tenía un total de 167,45 que, tal y como se ha expresado, no era suficiente para aprobar ya que el segundo y último ejercicio era eliminatorio y no consiguió el mínimo. 

E) DOCTRINA DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD. 

1º) La queja que ha mantenido la demandante a lo largo de su reclamación previa, y a lo largo de su demanda, se resume en que el Tribunal Calificador ha desconocido el principio de igualdad en el acceso a la función pública (artículo 23.2 CE), y las bases de la convocatoria, en lo referente a los tiempos que se otorgaban para la realización del ejercicio de carácter práctico de velocidad en un tiempo limitado de quince minutos.

Así, en lo que aquí resulta de interés procede recordar que todo procedimiento selectivo de concurrencia competitiva ha de sujetarse a las bases de la convocatoria, a la que quedan vinculados los aspirantes y el Tribunal Calificador, así como la Administración convocante del proceso (artículo 16.4 Real Decreto 1451/2005, de 7 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Ingreso, Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional del Personal Funcionario al Servicio de la Administración de Justicia) y que ha de desarrollarse de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, que rigen el acceso a la función pública ( artículo 103.3 CE) y el derecho fundamental del art. 23.2 CE que se enuncia en los siguientes términos: «Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes». 

"La expresión con arreglo a las Leyes, es indudable que fija el término de referencia del juego de las "condiciones de igualdad". Lo que suscita la cuestión de si puede resultar exigible por ese derecho y por el del art. 14 CE que los requisitos establecidos en la Ley deban alterarse respecto a la previsión general, arbitrando una solución singularizada para que quien, por razones estrictamente personales, aunque estas sean calificables de fuerza mayor, no pueda cumplir las exigencias generales. 

2º) Para dar respuesta a tal planteamiento, conviene examinar la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el art. 23.2 CE, que puede sintetizarse, por todas en la STC 30/2008 de 25 de febrero, F.J. 61, en que se dice: 

«a) En primer lugar, nos encontramos ante un derecho a la predeterminación normativa del procedimiento de acceso a las funciones públicas con los requisitos que señalen las leyes; como hemos declarado, por todas en las SSTC 73/1998, de 31 de marzo, y 138/2000, de 29 de mayo, la Constitución reserva a la ley, y, en todo caso, al principio de legalidad, la regulación de las condiciones de ejercicio del derecho, lo que entraña una garantía de orden material que se traduce en la imperativa exigencia de predeterminar cuáles hayan de ser las condiciones para acceder a la función pública, de conformidad con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, que sólo pueden preservarse y establecerse mediante la intervención positiva del legislador. Una verdadera predeterminación que ha de asegurar que la Administración encargada de valorar los candidatos no pueda actuar con un indiscriminado arbitrio, sino con el prudente y razonable que requiere el artículo 23. 2 CE, lo cual, por otra parte, es lo que hace posible, en su caso, el ulterior control jurisdiccional, puesto que el juez que lo es de la legalidad tendrá así un criterio con el que contrastar si la actuación administrativa se ha ajustado uno a las condiciones de igualdad mérito y capacidad previamente establecidas. En suma, "la fijación ex ante de los criterios de selección, tanto de carácter absoluto como relativo, en que consistan la igualdad, mérito y capacidad para cada función es la única forma de que pueda ejercerse el derecho mismo" (Sentencia del TC 48/1998, de 2 de marzo, FJ 7.b). 

b) En segundo lugar, pero en inescindible conexión con lo anterior, hemos destacado que nos hallamos ante un derecho de acceso a las funciones públicas "en condiciones de igualdad", lo que supone que las normas reguladoras del proceso selectivo han de asegurar a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con la inmediata interdicción de requisitos de acceso que tengan carácter discriminatorio (SSTC 193/1987, de 9 de diciembre,47/1990, de 20 de marzo, o353/1993, de 29 de noviembre), o de referencias individualizadas (STC 67/1989, de 18 de abril). Entre las específicas garantías que la jurisprudencia de este Tribunal ha ido situando en el contenido de este derecho fundamental, se encuentra la del derecho a la igualdad en la aplicación misma de la ley: "el derecho proclamado en el art. 23.2 CE incorpora también el derecho a la igualdad en la aplicación misma de la ley, de tal modo que, una vez garantizada la vinculación de la propia Administración a lo dispuesto en las normas reguladoras del procedimiento selectivo, ha de quedar también excluida toda diferencia de trato en el desarrollo del referido procedimiento. En todos los momentos del proceso selectivo la Administración está objetivamente obligada a dispensar a todos un trato igual. Las "condiciones de igualdad" a las que se refiere el art. 23.2 CE se proyectan, por tanto, no sólo en relación con las propias "leyes", sino también con su aplicación e interpretación (por todas, SSTC 10/1998, de 13 de enero, FJ 5, y73/1998, de 31 de marzo, FJ 3 c))" (STC 107/2003, de 2 de junio, FJ 4). En definitiva, el art. 23.2 CE, garantiza un trato igualitario a todos los participantes en un proceso selectivo (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 5 julio 2012, Rec. 4072/2010). 

3º) De acuerdo con esta doctrina, hemos de verificar si, atendidas las bases de la convocatoria, a la aspirante ahora demandante se le dispensó un trato en condiciones de igualdad en el desarrollo del examen, o si, por el contrario, el derecho a la igualdad en el acceso a la función pública resultó violado, en función de lo acaecido a lo largo de la última de las pruebas que debía superar. 

La respuesta ha de ser afirmativa, porque hemos de considerar probado no solo el hecho de que esta opositora se vio sorprendida por una incidencia informática que le impedía continuar el examen, sino que la única instrucción que tenían ante tal eventualidad era no manipular el sistema, por peligro de pérdida, y que la incidencia pudo durar alrededor de un minuto, tal y como quedó consignado en el documento que firmó la opositora y la vigilante Doña Lucía. 

Con ocasión de la prueba Doña Lucía afirmaba que fue menos tiempo, aunque no explicó por qué se desdijo de lo que había firmado previamente, a instancia de la opositora concernida por la incidencia; y tampoco logró dar una explicación satisfactoria acerca de la razón objetiva por la que decidió conferir 30 segundos más a todos los opositores, cuando la incidencia informática solo afectó a un número limitado de opositores (4 o 5). El problema de visualización de la pantalla del monitor restaba un tiempo de examen, lógicamente, al ocultar la pantalla y el documento con el que se trabajaba en ese momento, con lo que lejos de dar solución a la incidencia, la afectada quedó en una situación de desventaja respecto a los demás, puesto que perdió un tiempo de examen que luego no pudo recuperar. 

Este tiempo de un minuto aproximado, en un examen de 15 minutos, puede considerarse un periodo de tiempo relevante porque determina una pérdida del 6,66% del tiempo total de la prueba escrita (quince minutos en total).

Para valorar esta incidencia hemos de considerar que la prueba era una prueba de velocidad en la que se trataba de lograr el mayor número de pulsaciones por minuto, computándose de forma que a mayores pulsaciones sin errores mayor puntuación, y si se llegaba a superar un determinado número de pulsaciones se otorgaba una puntuación superior al tramo precedente (Véase punto tres del Baremo de corrección del segundo ejercicio - acontecimiento 11 del complemento de expediente-). 

4º) CONCLUSION: Por lo tanto, se ha de concluir que, al restar un tiempo de examen a esta aspirante, a diferencia de lo que sucedió con otros, se le privó de concurrir a esta prueba en condiciones de igualdad, en tanto que no se otorgó el mismo tiempo de examen que al resto de los opositores no afectados por la incidencia. En estas condiciones es patente que no se observaron las bases que imponían un tiempo de 15 minutos para este ejercicio, y que con ello se vulneró el derecho de acceder en condiciones de igualdad a la función pública, por lo que la pretensión de realizar de nuevo esta prueba se revela legítima y adecuada para poder restablecer su derecho, tras lo cual será nuevamente valorada y clasificada en la lista de aprobados si a ello hubiera lugar, adoptándose las determinaciones necesarias al efecto (como dotar de efectos retroactivos a la decisión a fin de incorporarse a la promoción que le hubiera correspondido). Esta nueva prueba se llevará a efecto en el plazo de un mes desde la firmeza de la sentencia, con objeto de restablecer eficazmente el derecho del artículo 23.1 y 24.1 CE. 

5º) En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo afirmando que "esa repetición permitida a esas otras aspirantes estuvo plenamente justificada, por ir destinada a evitar que sufrieran las consecuencias de una anomalía técnica que era ajena a su conducta personal (lo contrario es lo que sí que habría sido discriminatorio para dichas dos aspirantes, porque se habría tolerado para ellas un obstáculo en el proceso selectivo que no tuvieron los demás concurrentes)";Y añade que es factible la presencia de una anomalía que si bien no impide totalmente la realización del examen, "dificultara la normal realización del ejercicio y la necesidad por ello de su repetición para amparar el derecho de la persona afectada a examinarse en condiciones de igualdad; y en este caso tal clase de anomalía no descarta la existencia de una inicial calificación correspondiente sólo a la parte de ejercicio que pudo ser realizada."(Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 14 febrero 2007, rec. 7925/2002). Este es precisamente el caso que se somete a examen, debiendo entenderse igualmente que se produjo una vulneración del derecho fundamental de igualdad contemplado en el artículo 23.1 de la Constitución.

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