Una novación no puede convalidar un contrato nulo ab initio y por tanto, no puede considerarse como una transacción extrajudicial del artículo 1809 del Código Civil.

 

A) La sentencia de la Audiencia  Provincial de  Baleares, sec. 5ª, de 24 de septiembre de 2020, nº 611/2020, rec. 40/2020, declara que los acuerdos que se conciertan con posterioridad a una escritura de préstamo que incluyen una cláusula suelo y que tienen por objeto la modificación de dicha cláusula y renuncia a las acciones derivadas de su posible declaración de nulidad, no constituyen novaciones sino transacciones, siempre al momento de su concertación existieran una situación de incertidumbre acerca de la validez de dicha cláusula. 

Pero una novación no puede convalidar un contrato nulo ab initio; y por tanto, no puede considerarse como una transacción extrajudicial. 

Cuando la transacción haya sido predispuesta por la entidad, es preciso comprobar, incluso de oficio, que se hayan cumplido las existencias de transparencia en el propio acuerdo transaccional, en el sentido de que los consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación, tomando en consideración las circunstancias temporales y el modo en que manifestaron su conformidad con el nuevo acuerdo suscrito y las implicación económicas y jurídicas que conllevan. 

El artículo 1809 del Código Civil establece que: “La transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado”.

B) El artículo 1 de la Ley 7/1998, de 18 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación determina que:

 

"1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión". 

El apartado 137 de la Sentencia del TS (Sala 1ª Pleno) 9 mayo 2013 relaciona como requisitos de las condiciones generales de la contratación los siguientes: 

"a) Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse". 

El apartado 138 de la Sentencia del TS (Sala 1ª Pleno) 9 mayo 2013, considera irrelevante a tales efectos los siguientes aspectos: 

"a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor -la Exposición de Motivos LCGC indica en el preámbulo que "la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual", y que "[l]as condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores". 

En el supuesto de autos la parte demandada no cuestiona los presupuestos: a) contractualidad, b) predisposición y d) generalidad, centrándose la controversia en el requisito c) de la imposición al sostener que la cláusula fue objeto de negociación precontractual, disponiendo los actores, cuando menos, de la posibilidad de modificarla. 

Parte la Sentencia del TS 9 mayo 2013 de ser "notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a que alude artículo 9 del TRLCU. En él se cumple el fenómeno que una de las recurridas describe como "take it or leave it" -lo tomas o lo dejas-. 

Entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados -el IC 2000 afirma que "[...] los servicios financieros son grandes «consumidores» de cláusulas contractuales", y, de hecho, la citada OM de 1994 parte de que el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma tiene carácter de condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a las prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura". 

Esa misma idea ha sido desarrollada por el TJUE que, como señala en su Sentencia de 3 de marzo de 2020:

 

"...según reiterada jurisprudencia, el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, tanto en lo relativo a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de las mismas (véanse, en particular, las sentencias de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, EU:C:2010:309, apartado 27 y jurisprudencia citada, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia,C-70/17yC-179/17,EU:C:2019:250, apartado 49)". 

Ninguna prueba se ha desarrollado en autos por la parte demandada en orden a justificar el invocado carácter negociado de la cláusula, no desprendiéndose ello de la documental incorporada -única prueba practicada-. Y ello no se excluye por actos posteriores del prestatario que no pueden convalidar la falta de información por cuanto, como señala la Sentencia del TS 23 julio 2020, la nulidad derivada de la abusividad no es subsanable ni convalidable. Por ello, la cláusula objeto de autos debe calificarse de condición general de contratación al observarse en ella los presupuestos legales exigidos. 

C) La Sentencia de primera instancia niega eficacia al acuerdo alcanzado entre las partes el 15 de julio de 2015 por el que se eliminó la cláusula suelo, sosteniendo la apelante que de su firma se desprende el conocimiento de su existencia por la parte prestataria y su negociación individualizada. Esa Sección también se ha pronunciado al respecto. Se razona en Sentencia de 9 de julio de 2020 que: 

"Este tipo de contratos, recogidos en documento privado, siempre teniendo muy en cuenta las circunstancias del caso concreto, han resultado polémicos en cuanto a su validez, y en la denominada jurisprudencia menor, con frecuencia, ha sido declarada su nulidad, todo ello en aplicación del artículo 1.208 CC, conforme al cual será nula la novación si también lo fuere la obligación primitiva, salvo que la ratificación convalide actos nulos en su origen. 

Sobre esta cuestión se han pronunciado dos importantes STS acertadamente aludidas en la sentencia de primera Instancia: 

1º) La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2.017, en la cual se establece: 

"no resulta correcta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción. La nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada. El supuesto no entra en la previsión del artículo 1.208 CC, en que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia funda su decisión. Este precepto prevé: «La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen». En este caso, como se ha dicho, se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor. 8.- Este precepto legal determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Pero del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía. La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos. Para que tal subsanación se produzca, es preciso que se den los requisitos que el artículo 1.311 CC y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación de los negocios anulables. 9.- En el caso enjuiciado, la protesta por la inclusión de una cláusula de la que no se advirtió a los prestatarios, pese a su trascendencia, y la petición de que al menos se les reduzca el suelo al fijado en otros contratos de la misma promoción, incluso si se tratara de un vicio subsanable (que no lo es), no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. Se trata solamente de una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación." 

2º) La Sentencia del TS Pleno de 11 de abril de 2.018, y fija doctrina jurisprudencial sobre la cuestión, casando la sentencia de instancia, en un supuesto en que se acordó una rebaja de una cláusula suelo anterior. 

Como aspectos más relevantes de dicha resolución, la cual trata sobre un contrato que califica como de transacción extrajudicial, en base a un documento fechado en enero de 2.014: 

a) Trata sobre la posible calificación de dicho tipo de contratos como transacciones extrajudiciales, las cuales califica como de materia disponible al indicar: " Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción , evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación. 

De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados «novación modificativa», en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez...... 

En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico..... 

Esta interpretación se adecua al criterio seguido por esta sala en resoluciones anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular. ..... 

Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. .....Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta. 

Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario. 

El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013, era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%......., 

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción...... 

En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre, «la transacción extrajudicial es un contrato (art. 1809 del Código Civil; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989,6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos». 

b) Desde otra perspectiva en la Sentencia del TS de 13 de septiembre de 2.018 se indica: 

"La cuestión controvertida suscitada por el motivo de casación es en qué medida esta nulidad puede afectar a posteriores acuerdos contractuales en los que las partes, después de una negociación, pactan un límite a la variabilidad inferior. Esto es: si la nulidad de la cláusula suelo por falta de trasparencia impide que el consumidor pueda más tarde, por iniciativa suya, con pleno conocimiento y mediante una negociación con el banco, pactar un suelo inferior a aquel inicialmente convenido en una cláusula nula por falta de trasparencia...... 

El efecto de la nulidad es el que adelantábamos en el apartado 2 de este fundamento jurídico: que la cláusula se tenga por no puesta y, por lo tanto, que no produzca efectos. En consecuencia, en aplicación del art. 1303 CC, si se hubiera aplicado el límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, el banco debería restituir lo cobrado mediante tal aplicación indebida. 

Esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado. 

Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes. 

El hecho de ser una cláusula negociada la excluye de la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, sino el fruto del acuerdo entre las partes". 

c) En parecido sentido se expresa la Sentencia del TS de 26 de junio de 2.019. 

D) A modo de resumen, en distintas sentencias de esta Sala, por todas, la de 9 de mayo de 2.019, se indica que de conformidad con tal doctrina jurisprudencial, cabe inferir las siguientes consideraciones: 

"1º) Que los acuerdos que se conciertan con posterioridad a una escritura de préstamo que incluyen una cláusula suelo y que tienen por objeto la modificación de dicha cláusula y renuncia a las acciones derivadas de su posible declaración de nulidad, no constituyen novaciones sino transacciones, siempre al momento de su concertación existieran una situación de incertidumbre acerca de la validez de dicha cláusula, partiendo de la premisa de que la STS de 9 de mayo de 2013, expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan solo en la medida en que no se cumplan las exigencias de transparencia. 

2º) Que aun cuando la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de transparencia no puede quedar convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se reduzca la cláusula suelo, se considerara que no es una simple novación, sino una verdadera transacción, cuando se aprecia en el nuevo acuerdo la voluntad de realizar concesiones reciprocas y/o superar la controversia surgida acerca de la posible nulidad de la cláusula suelo. 

3º) Que la transacción, en principio no contraviene la ley, por tratarse de una materia disponible, aun cuando se trate de contratos con consumidores, pues existe clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos dentro de este ámbito (Directiva 2013/11/CEE; Ley 57/1968; RDL 1/2017, de 20 de enero). 

4º) Que la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, al concurrir elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado; y ello aun cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si la cláusula suelo introducida en el contrato es nula por no superar el control de transparencia. 

5º) El acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción conforme al art. 1809 del Código Civil. 

6º) Cuando la transacción haya sido predispuesta por la entidad, es preciso comprobar, incluso de oficio, que se hayan cumplido las existencias de transparencia en el propio acuerdo transaccional, en el sentido de que los consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación, tomando en consideración las circunstancias temporales y el modo en que manifestaron su conformidad con el nuevo acuerdo suscrito y las implicación económicas y jurídicas que conllevan. 

7º) La transacción, como cualquier otro negocio jurídico, tienen eficacia vinculante entre las partes, y en tanto no se acredite alguna causa de nulidad, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos, y, por tanto, la renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo impide, en principio, enjuiciar la situación previa a la transacción. 

8º) La eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el artículo 222 LEC, y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos." 

Si se acude al documento en cuestión, se observa que presenta idénticas características al considerado en la sentencia parcialmente transcrita:

-lleva por título "contrato de modificación de condiciones financieras del préstamo";

-en su expositivo se consigna que se firma en consideración a la vinculación del cliente con la entidad;

-el interés queda fijado en 2% hasta diciembre de 2015, suprimiéndose la cláusula suelo después de esa fecha;

-nada se dice en el documento sobre renuncia del prestatario a las acciones que pudieran asistirle. 

Esas circunstancias idénticas determinen que se apliquen las mismas consideraciones de aquella resolución cuando dispone que: 

"A) De su lectura se infiere que el documento ha sido redactado por personal de la entidad bancaria. No obra en autos prueba alguna de la negociación habida entre las partes, en hecho cuya carga de la prueba incumbe a la entidad bancaria No consta, ni que la demandante tenga especiales conocimientos jurídicos, ni que los suscribiese convenientemente asesorado. 

B) No se ha practicado prueba sobre las circunstancias que han rodeado la firma de dicho documento. Ello provoca dudas sobre si los consumidores demandantes estaban convenientemente informados de la carga jurídica y económica que comportaba el contrato suscrito con anterioridad. El hecho de que en tal fecha pudiera enterarse del significado de dicha cláusula, o de que mediante las noticias aparecidas en los medios de comunicación también pudiere saberlo, no convalida una posible nulidad anterior. 

C) La calificación de dicho documento como transacción extrajudicial no se comparte, pues no se recoge en parte alguno del documento, sino que en el expositivo se alude a que se efectúa en consideración a la vinculación del cliente con la entidad, a modo de trato de favor o preferente por tratarse de un buen cliente de la demandada; en mismo no se alude a la situación de incertidumbre en la litigiosidad sobre cláusulas suelo existente en febrero de 2.016..En tal fecha ya había sido dictada la STS de 9 de mayo de 2.013, de amplia repercusión en los medios de comunicación, y todavía no se había dictado la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2.016, sobre los efectos retroactivos de la cláusula, con lo cual existía una notable incertidumbre jurídica sobre el particular, en cuanto a su repercusión sobre cuotas vencidas con anterioridad al día 9 de mayo de 2.013. Aparte de ello, presenta la incertidumbre de que la entidad bancaria pudiere acreditar en juicio que la cláusula superase en el caso concreto el control de transparencia. 

La contraprestación que alega la parte demandada es la supresión de la cláusula suelo hacia el futuro, el cual es compatible con una petición de rebaja del tipo de interés por parte de la prestataria ante las quejas de la misma por un interés alto o dificultades económicas de la prestataria. 

El prestatario no renuncia a nada, esto es, en parte alguna del documento el prestatario se obliga a renunciar a una acción de nulidad o a reclamar el exceso por cuotas pasadas. 

Con tales antecedentes, debemos concluir que este documento no convalida la nulidad de la cláusula suelo, pues, en aplicación del artículo 1.208 del Código Civil, una novación no puede convalidar un contrato nulo ab initio; y por cuanto, no puede considerarse como una transacción extrajudicial en el sentido aludido en dicha importante STS, aparte de que no consta acreditado que este último contrato supere el control de transparencia, con lo que es de plena aplicación al supuesto enjuiciado la doctrina contenida en la aludida Sentencia del TS de 16 de octubre de 2.017. Tampoco lo consideramos como una convalidación de un contrato inicialmente nulo." 

E) Sostiene la parte apelante que la cláusula supera el control de transparencia. La STS de 4 de marzo de 2.019 se indica: 

"Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de octubre, 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y SS TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler),de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andriciusy otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que; quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. 

Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se les da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato. 

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. 

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.". 

En el mismo sentido se expresa la STS de 10 de octubre de 2.019. 

F) CONCLUSION: Partiendo de esos presupuestos, no puede sino confirmarse el criterio de la Magistrado de primera instancia. 

Contrariamente a lo que invoca la parte demandada no existe constancia en las actuaciones de que se ofreciera al cliente la información que permitiera superar el control de transparencia. Así: 

-el contenido del contrato pone de manifiesto falta de información clara acerca de que define el objeto principal del contrato; aparece inserta entre las cláusulas financieras -tras una larga exposición acerca de los tipos de interés y complejas definiciones acerca de la bonificaciones aplicables- y sin ninguna distinción que merezca especial atención por parte del prestatario; 

-no se efectuaron simulaciones sobre el previsible comportamiento del tipo de interés, incorporándose al documento únicamente el cuadro de amortización relativo al tipo de interés fijo; 

-no consta en las actuaciones que se ofreciera al cliente información acerca del coste de otras modalidades de préstamo; 

-la intervención del fedatario público no dispensa del cumplimiento del deber de información que incumbe a la entidad prestamista. 

Y esa falta de transparencia conlleva, tratándose de cláusula suelo, su carácter abusivo pues, como señala STS 9 octubre 2019:

 

".. es posible que una cláusula no transparente no sea abusiva, "pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero como también hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado".

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