El Tribunal Supremo declara que el delito de allanamiento de morada puede darse, aunque la vivienda no sea la residencia habitual de la víctima, con tal de que esté amueblada y tenga servicios esenciales que acrediten que no está desocupada.

A) La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 6 de noviembre de 2020, nº 587/2020, rec. 10126/2020, aprovecha un recurso de casación para sentar jurisprudencia en relación con el delito de allanamiento de morada, estableciendo la posible comisión de este tipo penal, aunque no se trate la vivienda ocupada de la residencia habitual de la víctima ni, aunque la poseedora no fuera la propietaria ni, aunque la vivienda no dispusiera de los servicios esenciales que permitan considerar que la misma está ocupada (suministro eléctrico y de agua). 

En la sentencia, el Tribunal Supremo, ratifica que el delito de allanamiento de morada puede darse, aunque la vivienda no sea la residencia habitual de la víctima, con tal de que esté amueblada y tenga servicios esenciales que acrediten que no está desocupada. En la sentencia no se habla de okupación, pero dedica varias páginas a justificar, que el hombre fuera también condenado por allanamiento de morada. 

La sentencia del Tribunal Supremo que tenía por objeto el intento de homicidio de un hombre a su expareja en un pueblo de Almería podría suponer un primer paso hacia los desalojos exprés de viviendas okupadas. La sentencia del TS, amplía el concepto de morada al interpretar que resulta irrelevante si se trata de una primera o segunda residencia, sino que la vivienda sea un espacio donde el propietario «desarrolla aspectos de su privacidad». 

Lo hace en línea con la instrucción de la Fiscalía, de mediados de septiembre, en la que instan a los jueces a ordenar el desalojo cautelar de las viviendas ocupadas cuando se presente una denuncia por allanamiento o usurpación de inmueble. 

En este caso, el agresor recurrió que se le condenase por un delito de allanamiento de morada al argumentar que el inmueble donde se produjeron los hechos «no constituía la morada» de la víctima «a efectos penales». La sentencia recoge que la vivienda no reunía las condiciones mínimas de habitabilidad, al carecer de suministros, pero que la mujer disponía de las llaves de acceso a la misma, entró y salió de ella en el mismo día y, por tanto, preservó allí su vida privada «de la intromisión de terceros a quienes podía exigir que no entraran o se marchasen». 

El TS declarar que, aunque no fuera la propietaria, e incluso con independencia de que constituyera o no su "única" residencia o su domicilio en el sentido de "residencia habitual", constituía morada a efectos penales. 

El artículo 18.2 de la Constitución establece: 

“El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”. 

El artículo 202 del Código Penal establece que: 

1. El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.

2. Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación la pena será de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses.

B) La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 19 de diciembre de 2019, sobre el allanamiento de morada:

1º) En los dos primeros motivos de su recurso, el recurrente discute la condena por un delito de allanamiento de morada, y lo hace esgrimiendo tres argumentos: a) que el inmueble donde se produjeron los hechos no constituía "morada" a efectos penales; b) que no consta la oposición de la denunciante a la entrada o permanencia del acusado; y c) que en todo caso el allanamiento quedaría absorbido por los otros delitos que la sentencia considera por él cometidos. 

Ninguna de estas razones es atendible. 

2º) Por lo que se refiere a la cualidad del inmueble como "morada", y por más que ciertamente la denunciante, en su declaración testifical contestase, a preguntas de la defensa, que ya no vivía en esa casa, es claro por el resto de datos aportados en su declaración que lo que estaba diciendo es que el inmueble no tenía la condición de residencia habitual por cuanto no tenía las condiciones mínimas de habitabilidad (no tenía suministro eléctrico ni al parecer agua), si bien resulta indiscutible que de dicho inmueble había salido por la mañana y había vuelto por la noche, desarrollándose dentro del mismo su vida privada y doméstica, sin que se tratase por tanto simplemente de un lugar donde tenía algunas pertenencias, ni de un lugar abierto, disponible indiscriminadamente por terceras personas. Tenía las llaves de acceso a la misma, y por tanto la posibilidad de preservar su vida privada de la intromisión de terceros a quienes podía exigir que no entraran o se marchasen. No puede, pues, dudarse de que, aunque no fuera la propietaria, e incluso con independencia de que constituyera o no su "única" residencia o su domicilio en el sentido de "residencia habitual", constituía morada a efectos penales. 

La entrada sin consentimiento de la poseedora de la vivienda y la permanencia en ella contra su voluntad quedaron acreditadas. La víctima declaró en el plenario que por la mañana la estancia había quedado cerrada, y que la encontró abierta, sin que ella le hubiese suministrado llaves de la misma. A ello debe añadirse la conciencia por parte del acusado de que allí acudiría por ser el lugar donde en aquel momento vivía. La moradora, pues, se encuentra dentro de su domicilio de una persona que entró, en su ausencia, sin que exista el más mínimo indicio de que el acusado estaba autorizado para hacerlo, lo que por sí ya integra el sustrato fáctico del allanamiento de morada. 

3º) Por cuanto respecta a la absorción de esta conducta por el resto de los delitos por los que se le ha condenado (en particular, la detención ilegal y la tentativa de homicidio), debe precisarse que ambas conductas no afectan de manera necesaria a los mismos bienes jurídicos, pues, en el caso concreto, pudo haber allanamiento sin la comisión de los otros delitos, y pudieron cometerse éstos sin el allanamiento. No hay absorción, sino concurso de delitos. Es cierto que, conforme a lo mantenido por las SSTS 112/2015, de 10 febrero y 24/2019, de 9 enero, cabría pensar en la existencia de un concurso medial, pero esta tesis no ha sido sostenida por el recurrente, ni su resultado sería incompatible con la pena finalmente impuesta". 

Hay que comenzar señalando que el Tribunal de instancia apunta en torno a la declaración de la víctima una plena convicción de lo que relató, y así recoge que: "Frente a la evidente versión exculpatoria del procesado, la declaración de la víctima -la mencionada Elena-, ha sido persistente, sin contradicción alguna, y coherente y verosímil; siendo este testimonio ya suficiente para desvirtuar la referida presunción de inocencia, pero es que, además, ha quedado corroborada por otras pruebas, como se indicará. 

Como decimos, el testimonio de Elena no ha dejado lugar a duda alguna de su total veracidad. 

A lo largo de la causa, y esencialmente en el plenario, ha puesto de manifiesto -con un visible estado de nerviosismo y con momentos de llanto, al recordar lo sucedido- que fue pareja del procesado y que no había tenido contacto con él desde que finalizó la relación, al denunciarle ella por malos tratos; que la casa era de un amigo, pero constituía su domicilio, donde convivía con su hijo, que en la fecha de los hechos se hallaba en Inglaterra con su padre, porque la casa no tenía luz, al haber eliminado el generador que había, estando a la espera de una conexión eléctrica. La vivienda constituía su morada, circunstancia reconocida por el propio acusado; negando ella que él tuviese una llave para entrar en la casa." 

En efecto, dado que nos movemos en el terreno de la presunción de inocencia, que es el motivo planteado por el recurrente, lo que es preciso analizar es si hubo prueba bastante para la condena en este caso por el allanamiento de morada, y resulta evidente que la prueba existe, ya que no se plantea la vía del art. 849.1 LECR; sino la presunción de inocencia, en cuyo caso resulta obvio que el recurrente estaba en la vivienda que ocupaba, aunque fuera transitoriamente la víctima, ya que la morada no tiene un concepto de unidad y exclusividad, sino que se refiere al momento en que se produce el hecho, y está acreditado que ese día salió de la casa dónde ella vivía, aunque las condiciones fueran mejores o peores, pero era donde residía, con independencia de que pueda, a su vez, hacerlo en otros sitios. 

Además, tan evidente resulta que es el propio recurrente el que accede a ese inmueble porque debió conocer que ese era el lugar donde ella estaba residiendo en ese momento, y que dado el fin de acabar con su vida que consta en el hecho probado, fue a la casa con la intención de matarla, y no a otro lugar, sino a esa casa, prueba evidente que era el lugar donde ejercía su morada en esos momentos. 

4º) En la vía del allanamiento de morada del art. 202 del Código Penal se castiga al particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, y es esto lo que en este caso ocurre. 

Ya desde antiguo el Tribunal Supremo reconoció en Sentencia de 20 de enero de 1994, Rec. 2153/1992 que: "El delito de allanamiento de morada protege la intimidad de la persona humana, salvaguarda la intimidad más apreciada de los hombres y mujeres, no se defiende ni la posesión, ni la propiedad, ni ningún otro derecho real o personal en sentido patrimonial. Por tanto, es imprescindible que exista una morada ajena invadida, por irrupción o por permanencia. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en una jurisprudencia absolutamente rectilínea, ha protegido, como uno de los valores más importantes, reconocido expresamente en la CE, el domicilio de las personas físicas, concepto que ha de correlacionarse con el delito de allanamiento de morada. No hay allanamiento de morada respecto de un almacén o un depósito. Morada y domicilio, a estos efectos, se identifican." 

En este caso, quedó probado, y así consta, que "Se dirigió a la vivienda que, en esas fechas, constituía el domicilio de ella -sito en la localidad de Albox (Almería)-"; la circunstancia de las mejores o peores condiciones del inmueble no excluyen el sentido de la vivienda como morada si "en ese momento" era su domicilio, que no tiene que serlo en concepto de dueño, sino de ocupante. 

C) CONCEPTO DE MORADA: La cuestión que nos surgiría es la relativa a qué concepto debemos tener por morada, y si es posible que la consideración de "morada" sea doble, en el sentido de poder disponer de la morada en dos residencias que pueda utilizar de forma más o menos habitual una persona, ya que no hay disposición legal alguna que obligue a una persona a "elegir" cuál es su morada, o si puede disponer de dos que cumplan esta función, aunque a los efectos administrativos sea cierto que hay que identificar a una, por ejemplo, a efectos fiscales, o en las relaciones contractuales, a la hora de fijar un domicilio a efectos de notificaciones. Pero ello no determina que bajo esta opción estemos "eligiendo" cuál es nuestra morada, excluyendo, con ello, a otra vivienda que también utiliza ocasionalmente, que tiene amueblada, y dada de alta la luz, el agua y gas, como servicios esenciales que acreditan que es vivienda que se utiliza habitualmente, y que no está desocupada en el sentido más propio de inmueble que no se utiliza, y que, por ello, no está con muebles ni dados de alta servicios esenciales para posibilitar ese uso, como hemos expuesto. 

1º) Pues bien, ofreciendo un rayo de luz sobre este tema se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo 731/2013 de 7 de octubre de 2013, Rec. 11142/2012, que señala que: 

"El concepto de morada a efectos penales no se identifica con la noción administrativa de vivienda. La idea de que sólo aquellos inmuebles debidamente regularizados a efectos fiscales son susceptibles de protección penal carece de toda justificación. El contenido material del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE) no puede obtenerse a partir de una concepción topográfica del espacio en el que se desarrollan las funciones vitales. 

Como ya hemos recordado en otras ocasiones (Sentencia del TS 530/2009, 13 de mayo y 727/2003, 16 de mayo) el Tribunal Constitucional, ha identificado el domicilio con un "espacio apto para desarrollar vida privada" (STC 94/1999, 31 de mayo, F. 4), un espacio que "entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad", "el reducto último de su intimidad personal y familiar" (Sentencias del TC 22/1984, STC 60/1991 y 50/1995, STC 69/1999, 26 de abril y Sentencia del TC núm. 283/2000, 27 de noviembre). 

La Sala de lo Penal del TS, entre otras en la Sentencia del TS nº 1108/1999, 6 de septiembre, ha afirmado que "el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental" (SSTS 24-10-1992, 19-7-1993 y 11-7-1996). Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar el concepto jurídico civil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad. 

Encontrarán la protección dispensada al domicilio aquellos lugares en los que, permanente o transitoriamente, desarrolle el individuo esferas de su privacidad, alejadas de la intromisión de terceros no autorizados. 

En la Sentencia del TS 436/2001, 19 de marzo, se ha afirmado que "el concepto de domicilio subyacente en el artículo 18.2 de la CE ha de entenderse de modo amplio y flexible ya que trata de defender los ámbitos en los que se desarrolla la vida privada de las personas, debiendo interpretarse a la luz de los principios que tienden a extender al máximo la protección a la dignidad y a la intimidad de la persona, al desarrollo de su privacidad a través de la cual proyecta su "yo anímico" en múltiples direcciones (cfr. Sentencias del TS de 19 enero, 4 de abril 1995 y 30 abril 1996). Como también se ha dicho en la Sentencia de esta Sala, de 7 de noviembre de 1997, el derecho fundamental a la intimidad personal (artículo 18.1 CE) se concreta en la posibilidad de cada ciudadano de erigir ámbitos privados, es decir, que excluyen la observación de los demás y de las autoridades del Estado. Tal derecho se deriva directamente del derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE). Consecuentemente, la protección del domicilio no es sino un aspecto de la protección de la intimidad que sirve al libre desarrollo de la personalidad. 

Por tanto, el cumplimiento de determinados requisitos administrativos, a efectos registrales, no añade un signo distintivo sin cuya concurrencia deba quedar en suspenso la protección constitucional del círculo de privacidad que cada ciudadano dibuja como frontera de exclusión frente a los poderes públicos y a terceros. Como se desprende del factum, el inmueble en el que se introdujo el acusado era una "... pequeña vivienda", en la que existía un dormitorio, con una cama y una puerta cerrada para excluir cualquier injerencia no consentida. El bien jurídico protegido no queda subordinado al tamaño de la vivienda ni a su regularidad administrativa. De ahí que la certificación administrativa acerca de la existencia o ausencia de cédula de habitabilidad no habría añadido nada a la efectiva existencia de un recinto en el que se desarrollaban las funciones propias de la vida personal y familiar."

2º) También, el Tribunal Supremo en Sentencia 1775/2000 de 17 de noviembre de 2000, Rec. 1458/1999 señala que: 

"...debiéndose entender por la mentada morada, el recinto, generalmente cerrado y techado, en el que el sujeto pasivo y sus parientes próximos, habitan, desarrollan su vida íntima y familiar, comprendiéndose dentro de dicho recinto, dotado de especial protección, no solo las estancias destinadas a la convivencia en intimidad, sino cuantos anejos, aledaños o dependencias constituyan el entorno de la vida privada de los moradores, indispensable para el desenvolvimiento de dicha intimidad familiar, y que, de vulnerarse mediante la irrupción, en ellos, de extraños, implica infracción de la intangibilidad tutelada por la Ley; finalmente, en cuanto a la acción o dinámica comisiva, consta de un elemento positivo, esto es, entrar en morada ajena o permanecer en la misma contra la voluntad de su morador, y otro negativo, es decir, que, la referida conducta, se perpetre contra la voluntad del morador o del que tiene derecho a excluir, voluntad que puede ser expresa, tácita y hasta presunta”. 

Este extremo de que la víctima había salido y que volvió a lo que era el lugar donde ella ejercía su residencia "en ese momento" determina la condena por el tipo penal, afirmando que "la dejé cerrada cuando salí" con clara intención de regresar, como así ocurrió, y el conocimiento del recurrente de que ella habitaba allí, prueba evidente del dolo del autor de acceder y esperarle en donde él mismo sabía que ella habitaba como residencia. 

3º) No puede aplicarse la absorción pretendida del allanamiento en la tentativa de homicidio, lo que haría "desaparecer" un delito cometido. Se trata de delitos distintos como consta claramente, sin que se haya planteado la opción de un concurso medial, que en cualquier caso no tendría efectos en tanto la pena impuesta, como refleja el TSJ de Andalucía. 

Con respecto a la exclusión de la absorción que se pretende hay que reseñar que la Sala de lo Penal del TS ha señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 286/2015 de 19 May. 2015, Rec. 1756/2014 que no hay absorción de delitos cuando: 

"Las conductas adquieren relevancia penal y criminológica autónoma y permiten su aplicación conjunta como suma de actividades delictivas de distinto carácter y con bienes jurídicos de distinto carácter". 

La absorción de delitos entre el allanamiento de morada y los cometidos con ocasión de su comisión no es posible, ya que la absorción se predica en el art. 8.3 CP cuando el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél. 

Señala la doctrina al respecto que cuando hay una conducta penal compleja, a veces queda absorbida una infracción en otra más grave que abarca la totalidad del comportamiento ilícito. Tal absorción se produce cuando, pese a su complejidad, todo el significado antijurídico del comportamiento correspondiente queda cubierto con la aplicación de una sola norma, mientras que en el caso contrario estaríamos ante un concurso de delitos. A veces, en la propia norma de la parte especial aparecen delitos complejos, esto es, delitos configurados y penados como uno solo, aunque en su seno abarcan más de una infracción penal. Pero otras veces no existe una disposición específica de agrupación delictiva determinante de aplicación de este tercer criterio de absorción o consunción, siendo la propia naturaleza de las normas en cuestión la que obliga a estimar si debe o no utilizarse a través de la correspondiente valoración jurídica, en ocasiones no exenta de dificultades. Y para cuya solución hemos de acudir otra vez al criterio de valoración jurídica: si una norma cubre o no la total significación antijurídica del hecho, pues en caso positivo nos hallamos ante un concurso de normas, y en el supuesto contrario ante un concurso de delitos. Generalmente, cuando hay bienes jurídicos distintos cabe hablar de concurso de delitos. 

Como señaló la sentencia del Tribunal Supremo "no se aplica cuando hay perfecta "separabilidad de hechos" y no puede haber una absorción en uno de los tipos que englobe todos los hechos ocurridos. En el concurso de delitos, uno o varios hechos constituyen varios delitos; en el concurso de normas sólo existe un delito. No puede haber aquí concurso de normas. Hay separación de conductas de tal pluralidad que no puede integrarse todo el hecho probado típico y punible en un solo tipo penal. En el concurso de normas sólo resulta aplicable un delito porque esa norma penal es suficiente para aprehender por completo el desvalor del hecho". 

Pero el allanamiento no puede quedar embebido absolutamente en una tentativa de homicidio que más tarde se pueda cometer como propone el recurrente. Además, la propia descripción de los hechos violentos determinaba la evidencia de una oposición derivada de la forma en que estos se sucedieron. 

No es posible abarcar en la tentativa de homicidio el allanamiento de morada que no se entiende "consumido" en el acto de intentar acabar con la vida de la víctima, sino que podría, en su caso, operar como concurso medial, lo que no tiene relevancia a efectos de las penas impuestas.

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