Gonzalez Torres Abogados: El principio de publicidad exige que los criterios de actuación del tribunal calificador sean precedentes a la realización de la prueba y notificados a los aspirantes, pues solo así se garantiza además el principio de seguridad jurídica y se evita indefensión.

A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sec. 4ª, de 15 de julio de 2020, nº 3118/2020, rec. 54/2018, declara que el principio de publicidad exige que los criterios de actuación del tribunal calificador sean precedentes a la realización de la prueba y notificados a los aspirantes, pues solo así se garantiza además el principio de seguridad jurídica y se evita indefensión.

B) HECHOS. La parte recurrente, en relación con el contenido de la prueba del caso práctico sostiene que:

a) Se han vulnerado los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como la objetividad y transparencia, lo que comporta la nulidad de la prueba porque en el primer examen de la tercera prueba consistía en el caso práctico en elaborar un "Projecte de Dictamen CONTEXT", que es un planteamiento difícilmente asumible y factible si se tiene en cuenta la dificultad de disponibilidad previa de material de dicha naturaleza porque es un documento que no está presente en las publicaciones oficiales y las condiciones de acceso de los aspirantes a dicho material durante su preparación, particularmente, de los aspirantes de fuera del ámbito parlamentario.

En cambio, el Dictamen sí es un documento del que se da publicidad a través del Boletín Oficial lo que lo hace accesible a todos los aspirantes para su lectura, estudio y preparación de cada al examen.

Entiende que solicitar dicho documento difícilmente accesible para aspirantes ajenos al Parlamento de Cataluña es injusto porque éstos no disponen de las mismas herramientas para preparar la prueba a diferencia de aquellos que están relacionados con el ámbito parlamentario o trabajan en la institución, teniendo en cuenta la especialidad del Parlamento regional de Cataluña y imposibilidad de que se realicen tareas análogas en otros ámbitos del sector público.

Afirma que no recae en el órgano convocante la obligatoriedad de la elaboración de materiales que han de conformar la guía de trabajo para los aspirantes, pero unas condiciones mínimamente operativas en el acceso a la información de lo que ha de ser objeto de examen sí que han garantizarse para la totalidad de los aspirantes, pues en otro caso se crearía un agravio que dificulta el acceso en términos de igualdad a dichos aspirantes, alegando que existe abundante jurisprudencia y transcribiendo a título ilustrativo un extracto [cuya referencia "SJCA 499/2007" resulta insuficiente para comprobar su existencia].

b) En relación con las fechas y tratos preferentes en el tiempo de corrección, aduce que el 30 de junio fueron convocados los aspirantes para llevar a cabo el segundo ejercicio de la primera prueba. Los resultados, a pesar de estar en pleno periodo de vacaciones no se publicaron hasta el 21 de julio, y 10 días naturales después se celebró la tercera prueba.

En cambio, el único que tenía que realizar la prueba de conocimiento de la lengua, un funcionario interino del Parlamento fue examinado el 26 de julio y el mismo día se hizo público el resultado de la prueba.

c) En sus fundamentos señala las cuestiones de fondo de la demanda, que descansan en el principio de legalidad al que han de someter su actuación todos los poderes públicos en su doble variante, negativa que significa que la Administración no pueden hacer aquello que está prohibido y positiva, que significa que la Administración en su actuación requiere apoderamientos legales concretos y que en este caso son las bases de la convocatoria que en este caso permite hablar de una arbitrariedad porque las bases no establecían el baremo de puntuación para el caso práctico y que no podía comportar en ningún caso el establecimiento de unas puntuaciones diferenciadas con total desconocimiento del opositor, siendo relevante el acta del tribunal en su reunión de 6 de junio de 2009, donde se fijan las puntuaciones y que demuestre que tal acuerdo se tomó a posteriori y no en las bases específicas por lo que la actuación del órgano de selección no se ampara en la discrecionalidad técnica que sería equiparable a las potestades discrecionales generales (SJCA nº 17, procedimiento abreviado nº 50/2008).

Por todo ello, solicita que se dicte Sentencia en virtud de la cual se declare la nulidad de la Resolución impugnada y se reconozca el derecho de la recurrente, como afectada por la citada Resolución, y se retrotraigan las actuaciones del tribunal calificador al momento en que se cometió el vicio.

C) RESOLUCIÓN DE LA CONTROVERSIA:

1º) Por razones obvias, nuestro examen ha de empezar examinando si concurre la alegada causa de inadmisibilidad, en la medida en que ambas demandas sostienen que la calificación impugnada no era un acto de trámite cualificado y que la recurrente venía obligada a impugnar la Resolución definitiva.

Para ello hemos de tener en cuenta que el art. 112 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, cuyo apartado primero dispone que contra las resoluciones y "los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 47 y 48 de esta Ley", añadiendo que la "oposición a los restantes actos de trámite podrá alegarse por los interesados para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento".

En este caso hemos de acudir a las bases de la convocatoria que, como viene señalando una reiterada jurisprudencia que son la auténtica ley del procedimiento selectivo y a ellas ha de sujetarse el procedimiento y la resolución del mismo, de manera que, una vez firmes y consentidas, vinculan por igual a los participantes y a la Administración (Sentencia del TS de 9 de diciembre de 2002, RJ 2003, 580).

El punto 2 se refiere a la valoración de los méritos, que no es el caso, y que ha de hacerse pública al mismo tiempo que la valoración de las calificaciones de la tercera prueba. El trámite de alegaciones por die días se refiere también a los méritos no a las calificaciones de la tercera prueba, porque la valoración de los méritos es una actividad reglada mientras que en las calificaciones de las pruebas entra en juego la discrecionalidad técnica.

Por lo demás, la base 12ª en nada incide en la base 9ª pues se limita a establecer que únicamente son recurribles en alzada ante la Mesa del Parlament, los actos de trámite del tribunal que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, determinen la imposibilidad de continuar el proceso selectivo o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos, estableciendo que el resto de actos de trámite no serán recurribles pudiéndose formular las alegaciones que los aspirantes estimen pertinentes para su consideración por parte del tribunal en el momento en que se haga pública la puntuación final del proceso selectivo.

Interpretando dichas bases, es evidente que la base 9ª contenía una previsión muy clara: las calificaciones de las pruebas y de la fase de concurso debían hacerse públicas en el tablón de anuncios del Parlament y que con esta publicación se consideraba hecha la notificación pertinente a los interesados y se iniciaba el cómputo de los plazos al efecto de la presentación de posibles recursos.

Ello implica que no podemos aceptar que la recurrente estuviera obligada a impugnar la Resolución definitiva del proceso selectivo teniendo en cuenta el avance en nuestra jurisprudencia que admite que puedan impugnarse las bases al impugnar su resultado en la medida en que está en juego el derecho a acceder al desempeño de funciones pública con arreglo a los principios de igualdad, mérito y capacidad cuanto el resultado del proceso selectivo ha supuesto un verdadero perjuicio , ilegal, para quien no tiene la obligación de soportarlo (Sentencia del TS de 22 mayo de 2009, RJ\ 2009\ 6358).

En consecuencia, debemos rechazar la inadmisibilidad formulada al amparo del art. 69.c) de la LJCA.

2º) No puede desestimarse la impugnación basada en la falta de transparencia de los criterios de calificación de la tercera prueba y en la necesidad de que dichos criterios fueran aprobados con anterioridad a la realización de la prueba.

Como resulta de las bases, existe una diferencia entre la primera prueba y la tercera prueba.

La primera prueba incluía también dos ejercicios. El primero consistente en un cuestionario de 80 preguntas tipo test, a valorar de 0 a 20, exigiéndose una puntuación mínima para superarlo de 10 puntos, y venía configurado en la convocatoria como sigue: "les respostes errónies es valoren negativament i per cada resposta errònia es descompta una tercera part del valor d'una resposta correcta, no tenint-se en compte les respostes en blanc". Los aspirantes podían conocer cuáles eran los criterios de corrección, cómo se valorarían las preguntas incorrectas o las preguntas en blanco.

El segundo ejercicio consistía en desarrollar por escrito dos temas extraídos por sorteo de entre los temas del temario, a valorar de 0 a 20 puntos, exigiéndose una puntuación mínima de 10 puntos.

En el caso de la tercera prueba, que constaba también de dos ejercicios, siendo que está en liza el primer ejercicio que es la que está en liza, el tribunal calificador aprobó unos criterios de calificación - que no parámetros de corrección- que no hizo públicos.

El primer ejercicio consistente en elaborar un supuesto práctico relacionado con la actividad parlamentaria. La calificación del ejercicio era de 0 a 10 y la puntuación mínima para superarlo era de 5. El segundo ejercicio consistía en elaborar un documento administrativo o diversos, de acuerdo con las instrucciones del tribunal. La calificación también era de 0 a 10 puntos, exigiéndose para superarlo una puntuación mínima de 5.

Lo que se cuestiona en este motivo de impugnaciones la falta de transparencia y publicidad. No se está cuestionando con ello el principio de discrecionalidad técnica sino la necesidad de que los criterios de calificación se hagan públicos con el fin de que los aspirantes dispongan de la máxima una información sobre el desarrollo de la prueba y cómo se van a valorar los ejercicios.

Ello, en absoluto implica ofrecer a los aspirantes información que pueda facilitar la prueba, sino la información necesaria para gestionar el tiempo de qué disponen y asumir las consecuencias de tal gestión.

Pues bien, como hemos dicho en nuestra Sentencia nº 265/2018, de 24 de abril: "VII.- El recurrente critica la Sentencia de instancia porque no acepta que los criterios de calificación o puntuación de los ejercicios deben comunicarse a los aspirantes antes de la celebración de los mismos en aplicación de los principios de publicidad y seguridad jurídica, argumento que contraviene la jurisprudencia que cita.

Esta crítica ha de ser aceptada. Ya podemos avanzar que no compartimos los razonamientos de la Sentencia de instancia que considera que el contenido de la base 8ª es suficiente para que los aspirantes puedan conocer los criterios de valoración de la tercera prueba porque esta base tan solo hace referencia a que " es valorarà la capacitat d'anàlisi i l'aplicació raonada dels coneixements teòrics en la resolució dels problemes pràctics plantejats".

Y no podemos aceptarlo porque los criterios que enuncia la base responden a los principios legales de mérito y capacidad, pero han de ser complementados por los criterios de corrección del área de conocimiento aplicable al supuesto práctico, criterios que no forman parte del núcleo de la discrecionalidad técnica.

La Sentencia del TS de Sentencia de 16 marzo 2015 (RJ 20151933) nos dice que:

"2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989, que se expresa así:

"Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 de la CE".

3º) La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños".

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizada mente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la Sentencia del TC 215/1991, de 14 de noviembre, como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990).

4º) Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional (artículo 9.3 CE) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa Sentencia de la Sala Contencioso Administrativo del TS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002:

"(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 CE).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

5º) La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias:

(a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales ( STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008 , recurso 4049/2004), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )".

Entendemos que el Tribunal que elabora el supuesto práctico, aunque consista en la realización de un informe, ha de determinar también los criterios de corrección que empleará para valorar los principios de mérito y capacidad o, dicho de otro modo, qué pautas va a seguir para calificar el informe. En este caso, dado el contenido del informe, estaba obligado a atender de forma especial a las dos áreas de conocimiento jurídico a las que se refería (urbanismo y contratación) así como a establecer el peso de cada una de ellas en el desarrollo del ejercicio práctico.

La Sentencia del TS de 15 de diciembre de 2011 (RJ 20122778), que recoge la doctrina de la STS de 10 de mayo de 2007 (RJ 2007, 5833), recurso 545/2002, significa que "(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 CE).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

El hecho de la fijación de esos criterios corresponde a lo que antes nos hemos referido, al exponer nuestra doctrina jurisprudencial, como actividades preparatorias o instrumentales que rodean al estricto juicio técnico; lo que, como dijimos, no entra en la discrecionalidad técnica, sino en sus aledaños. (Nos referimos, obviamente, al hecho de la fijación de los criterios, no al de su contenido).

D) VALORACION DEL TRIBUNAL CALIFICADOR: Pues bien, en el caso actual, según se acredita por el examen del expediente, los criterios para la evaluación de la quinta prueba no constan en el expediente en lo relativo a lo actuado antes de aquella, sino que se han aportado al procedimiento por primera vez en el recurso de alzada contra la resolución impugnada en él, y no por medio de sus actas, sino por medio de un informe del Tribunal Calificador, lo que bastaría para afirmar que la evaluación de una prueba con arreglo a criterios que ni constan en las bases ni en el expediente, no respeta la exigencias de sumisión a las bases.

Además de eso los discutidos criterios habrían sido aprobados por el Tribunal en sesiones de 29 de diciembre de 2005 y 23 de enero de 2006.

Atendidas dichas fechas, es indiscutible que, aun ateniéndonos a la primera de ellas, en esa fecha ya se habían celebrado cuatro de las pruebas; y en cuanto a la segunda es posterior incluso a la celebración de la quinta.

Es indudable que se trata de criterios establecidos ex post de las pruebas y sin ninguna publicidad; lo que permite afirmar que la fijación de dichos criterios en las condiciones indicadas no respeta la exigencia de sumisión del Tribunal a las bases, ni tiene cobertura posible en un juicio de discrecionalidad técnica.

Comentario especial merece la afirmación contenida en el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia recurrida de que "es intranscendente que los interesados conocieran los anteriores pormenores" (en referencia a los criterios establecidos en las sesiones del Tribunal Calificador de 29 de diciembre de 2005 y 23 de enero de 2006), afirmación que no podemos compartir, pues supone una inaceptable condescendencia con la opacidad para el opositor de los criterios con arreglo a los que es evaluado, lo que choca directamente con nuestra doctrina jurisprudencial, expuesta en el Fundamento de Derecho Sexto.

Lo que acabamos de razonar respecto a lo que hemos calificado al principio como el primer plano de consideraciones suscitadas en el motivo, basta por sí solo para afirmar que la decisión del Tribunal Calificador, que la sentencia recurrida considera cubierta por la discrecionalidad técnica de aquel, no lo está, pues la fijación por él de los criterios establecidos en las sesiones de 29 de diciembre de 2005 y 23 de enero de 2006, se sitúan en el plano de los aledaños de la discrecionalidad técnica, en el que, apreciamos que el Tribunal Calificador no ha actuado con sumisión a las bases de la convocatoria, sino al margen de ellas; lo que por sí solo justificaría la estimación del motivo.

E) REQUISITOS DE LA DISCRECIONALIDAD TECNICA: No obstante, y como complemento de lo razonado, debemos abordar lo atinente al segundo plano de consideraciones, pues en la concreta aplicación de esos criterios al recurrente tampoco se han respetado las exigencias jurisprudenciales de la discrecionalidad técnica.

En efecto, no resulta admisible que se le negara al recurrente el conocimiento de los criterios en función de los que iba a ser evaluado; como ya acabamos de decir. Téngase en cuenta que en esos criterios no se trataba sólo de la definición de un concreto test psicológico, respecto de cuyo cono-cimiento previo por los opositores pudiera , en su caso, justificarse la reserva (en línea con lo sostenido al respecto en la Sentencia recurrida), y ello siempre que en las bases se hubiera establecido la necesidad de someterse a un test y la puntuación de su resultado, aunque el test no se publicara, sino de la determinación de los factores a valorar, de la del perfil del puesto y la de los aspirantes a él, así como de la baremación de los distintos factores en función de puntuaciones necesarias para obtener la calificación de apto. Respecto de nada de ello es justificable ninguna reserva, ni por tanto que pueda ser sustraído al conocimiento del opositor. Por el contrario, ya hemos afirmado antes, (añadido al radical defecto de su elaboración ex post al ejercicio), que supone una opacidad inaceptable, que, si lo es ya en su punto de partida, adquiere relevancia especial cuando, solicitados por el recurrente los elementos documentales indicados en su petición de revisión del día 31 de enero de 2006, que en realidad se contendrían en las actas de las sesiones de 29 de diciembre de 2005 y 23 de enero de 2006, (cuya existencia se ha considerado probada por la sentencia recurrida, pese a no constar en el expediente), le son negadas, negativa que incluso vulnera el derecho ciudadano establecido en el Art. 35.h y 37.1 de la Ley 30/1992 (RCL 1992, 2512, 2775 y 1993, 246).

Evidentemente, si nos atenemos a nuestra jurisprudencia sobre discrecionalidad técnica, nada de lo indicado puede encontrar cobertura en ella.

Pero la vulneración se intensifica todavía más, cuando, pedida por el recurrente la revisión de su prueba a que nos acabamos de referir, no se le da la explicación a la que tenía derecho, o al menos ese extremo no queda justificado en el expediente, como sería preciso. Se viola por ello la exigencia de motivación del acto discrecional, que, como límite de la discrecionalidad técnica, requiere nuestra jurisprudencia".

En estas condiciones cabe destacar que ya el artículo 42 del DL 1/97, de 31 de octubre, recoge los principios constitucionales enunciados por el artículo 103.1 de la Constitución al decir que la Administración de la Generalitat selecciona todo su personal con criterios de objetividad, en función de los principios de igualdad, mérito y capacidad de los aspirantes, y mediante convocatoria pública.

Y no cabe duda de que la distinta valoración de unas preguntas sobre otras cuando no se conoce puede afectar al principio de transparencia (artículo 55 del EBEP) y de certeza en la actuación administrativa, dado que una dedicación mayor o menor a unas cuestiones sobre otras puede incidir en el resultado final, y esta cuestión no entra en el ámbito de la discrecionalidad técnica dado que no es la corrección la que está afectada sino la calificación que puede merecer cada pregunta.

Cuestión distinta ésta que no es baladí y que puede plantear una posible vulneración del principio de igualdad en la corrección ligada a aquella falta de transparencia y de certeza en la puntuación otorgada a aquellas siete preguntas sobre un total de 10 puntos.".

Esta doctrina es aplicable a este caso porque en la convocatoria de autos el supuesto práctico exigía una valoración final con guarismos conforme se recogía en las bases de la convocatoria ("La qualificació de la prova és de 0 a 15 punts i per aprovar serà necessari obtenir una qualificació mínima de 7,50 punts") y la prueba abarcaba dos áreas de conocimientos (en materia de urbanismo y de contratación) que quedaban subdividas, a su vez, en 4 apartados el área de urbanismo y 14 sub-apartados el área de contratación. En consecuencia, el Tribunal entiende que se han vulnerado los principios de igualdad, publicidad, transparencia y seguridad jurídica de todos los aspirantes.

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del TS, de 21 de enero de 2016 (RJ 2016, 895), cuando nos dice que:

"Como sostiene la recurrente, no se trata de negar la posibilidad de que un Tribunal Calificador de un proceso selectivo pueda establecer criterios de corrección dando prevalencia a unas preguntas sobre otras en la valoración de las mismas, debidamente justificadas, sino que esa preferencia ha de constar a los opositores antes de la realización de la prueba, de tal suerte que estos puedan decidir la prioridad en su contestación, adaptando las respuestas a la relevancia de las cuestiones planteadas", impidiendo así que se produzca indefensión, y en este sentido recuerda la recurrente la jurisprudencia sentada por esta Sala, citando la sentencia de 25 de junio de 2013 , de 25 de junio (recaída en el recurso 1490 /2012 , con cita de otras anteriores como las de 27 de junio de 2008 (recurso números 1405/2004 ); 15 de diciembre de 2011 (Rº C. número 4298/2009 ); 18 de enero de 2012 (R.C. número 1073/2009, que sostiene que el principio de publicidad exige que los criterios de actuación del Tribunal calificador sean precedentes a la realización de la prueba y notificados a los aspirantes, pues solo así se garantiza además el principio de seguridad jurídica. En el mismo sentido cita la sentencia de 21 de diciembre de 2011 o la de 20 de octubre de 2014 (R.C. 3093/2013) con cita de sentencias anteriores).
En consecuencia, en aquel caso, como en el actual, se ha producido una irregularidad procedimental que causó la indefensión del recurrente quien no pudo adecuar la contestación del examen a las distintas valoraciones de las preguntas porque se ha vulnerado el "principio de transparencia y publicidad que deben presidir los procesos selectivos, recogidos en el artículo 66.2.b) del Estatuto Básico del Empleado Público, como sostiene la sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 2014" (FD 3º de la STS de 21 de enero de 2016, citada)".

En definitiva, estamos ante una irregularidad motivo de anulación por infracción de los principios de publicidad y transparencia que en nada afectan al núcleo de la discrecionalidad técnica, por lo que en este punto el recurso ha de ser estimado debiendo anularse la Resolución impugnada.

A mayor abundamiento, la certificación aportada por los codemandados acredita en su punto 4 que los parámetros de corrección elaborados en las sesiones de 25 y 26 de julio, junto con los criterios de corrección fijados en las bases de la convocatoria que fueron los que se tuvieron en cuenta para la corrección de los ejercicios recibieron "la conformidad y la ratificación, por unanimidad, de la totalidad de los miembros del tribunal en su sesión de 20 de septiembre de 2017" lo que constituye también una irregularidad que en ejecución de sentencia deberá subsanarse.

F) SOLO NOS QUEDA POR EXAMINAR EL ALCANCE DE LA NULIDAD. Como ponen de relieve los codemandados la STS núm. 991/2016, de 4 de mayo (RJ 2016\ 3248) admitió la posibilidad de que terceros de buena fe, ajenos a la actuación irregular de la Administración no se vieran perjudicados. Así, nos decía el TS que "[e]n todo caso, este pronunciamiento no supondrá la privación de su condición a aquellos aspirantes que, nombrados en su día funcionarios, ahora, como consecuencia de la aplicación de la base 6.2.5., segundo párrafo, de la Orden de 17 de junio de 2004 (LRM 2004, 213), obtuvieran una puntuación por debajo de la que da acceso a la plaza. Razones de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima, además de consideraciones de equidad, justifican esta solución pues no puede desconocerse ni el tiempo transcurrido desde que se celebró el proceso selectivo ni que son del todo ajenos a la causa determinante de la estimación de este recurso".

Este mismo criterio hemos seguido en nuestra Sentencia nº 291/2017, de 27 de abril (recurso 165/2016), en la que decíamos que "Ya podemos avanzar que la actividad de la Administración en ejecución de Sentencia se ajusta a Derecho. La jurisprudencia ha venido admitiendo, en virtud del principio de buena fe y confianza legítima, que en casos como el presente los actos de ejecución no afecten a aquellos aspirantes que, de buena fe, hayan superado el proceso selectivo.

Se trata del efecto menos perjudicial que permite conciliar los derechos de aquellos que han superado el proceso selectivo -ajenos a tal exclusión- con los de aquellos otros que han visto vulnerado su derecho al acceso a la función pública por infracción de los principios que recoge el art. 23.2 de la CE.

El interés del recurrente se ciñe a que se examinen en este proceso todas las cuestiones que sustentan su pretensión y que se resumen y dirigen a dilucidar si ha superado o no el proceso selectivo, con el pronunciamiento ajustado a cada caso y que producirá los efectos jurídicos correspondientes (STS de 18 de enero de 2012, RJ 2012, 207). Al estar ante la repetición parcial de un proceso selectivo no hay razón alguna para que el resultado de esa nueva convocatoria afecte a aquellos que, en su día, ya lo superaron (más allá de pequeñas incidencias como el escalafón, plaza escogida, etc). Así lo aconsejan razones de equidad, justicia, buena fe y confianza legítima. Ello sin olvidar que cabe presuponer que el desempeño profesional atribuye a quienes superaron el proceso selectivo unos conocimientos -derivados de la experiencia- que podrían jugar en contra de los nuevos aspirantes. Este motivo ha de ser pues desestimado".

En aras al principio de unidad de doctrina, procederá limitar el alcance del fallo y de la declaración de la situación jurídica individualizada.

G) SIENDO CIERTO QUE LA PRETENSIÓN DE LA DEMANDA ES POCO CLARA CUANDO SOLICITA EL RECONOCIMIENTO DE UNA SITUACIÓN JURÍDICA INDIVIDUALIZADA, es evidente que la anulación de la prueba ha de comportar la retroacción parcial del proceso selectivo en la medida en que es necesaria para restituir la legalidad, aunque puedan conservarse aquellos actos independientes.

Las irregularidades en el desarrollo de la convocatoria apreciadas en esta Sentencia no puede perjudicar ni a quienes han visto conculcados sus derechos, como es el caso de la demandante y del resto de aspirantes no seleccionados, ni a quienes de buena fe y sin participar en la irregularidad determinante de la anulación del acto obtuvieron una de las plazas convocadas (más allá de los efectos que pudieran afectar a su situación como consecuencia de una eventual la superación del proceso selectivo, como por ejemplo en la posición del escalafón).

Por ello, mediante la retroacción de actuaciones se ofrecerá a la demandante y resto de aspirantes que no superaron el proceso selectivo la posibilidad de someterse de nuevo a la realización del primer ejercicio de la tercera prueba con el fin de que se respeten los principios de publicidad y transparencia que fueron vulnerados en su día.

A dichos efectos y para el caso de que fuera necesario la Administración podrá en ejecución de esta Sentencia ampliar las plazas que fueran necesarias para garantizar estos derechos como los de los terceros de buena fe.

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