Las corporaciones locales no pueden nombrar para un puesto de libre designación a un funcionario de la Administración General del Estado sin el consentimiento de esta mediante informe favorable.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 5 de junio de 2025, nº 715/2023, rec. 2566/2023, declara que las corporaciones locales no pueden nombrar para un puesto de libre designación a un funcionario de la Administración General del Estado sin el consentimiento de esta mediante informe favorable.

El Supremo establece como doctrina jurisprudencial que en los supuestos en que una corporación local pretenda proveer un puesto de trabajo mediante libre designación de un funcionario de la Administración General del Estado, deberá recabar con carácter previo al nombramiento el informe favorable exigido por el RD 364/1995, pues resulta aplicable analógicamente a ese supuesto.

A) Introducción.

Un funcionario de la Administración General del Estado fue nombrado mediante libre designación para un puesto en la Administración Local, pero la Administración de origen denegó su cese basándose en un informe desfavorable por necesidades del servicio.

¿Obliga el nombramiento de un funcionario de la Administración General del Estado para un puesto de libre designación en la Administración Local a que la Administración de origen cese al funcionario en su puesto anterior, o dicho nombramiento no puede imponerse a la Administración General del Estado, y cuál es la actuación procedente en este caso?.

Se determina por el Supremo que el nombramiento no obliga a la Administración General del Estado a cesar al funcionario sin su consentimiento, estableciéndose doctrina casacional que exige el informe favorable previo del departamento de origen conforme al artículo 67 del Real Decreto 364/1995, aplicable por analogía; por tanto, se confirma la denegación del cese y se fija doctrina sobre la autonomía de la Administración de origen en estos casos.

La Sala fundamenta su decisión en la aplicación analógica del artículo 67 del Real Decreto 364/1995, que exige informe favorable del departamento de origen para la provisión de puestos en otras Administraciones públicas, y en el principio de autonomía y potestad propia de la Administración General del Estado para decidir sobre sus funcionarios, sin estar vinculada por decisiones de otras Administraciones, garantizando así la correcta gestión de las necesidades del servicio.

B) La sentencia recurrida.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la parte hoy recurrente y confirmó las resoluciones de la Delegación del Gobierno en Madrid. Su razonamiento partió de considerar que el procedimiento de nombramiento mediante libre designación en una corporación local de un funcionario de la Administración General del Estado exige la tramitación de dos expedientes administrativos: de un lado, el de selección del candidato por parte de la Administración convocante del puesto pretendido; y de otro, el de cese en el puesto por la Administración de origen para pasar a la situación de servicio en favor de otra Administración pública, conforme establece el artículo 88 del Real Decreto Legislativo 5/ 2015, del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), siendo el acto de nombramiento el resultado de la tramitación de ambos expedientes con resultado positivo. El primero ha de regirse por la normativa propia de la Administración convocante, mientras que al segundo le resulta aplicable la normativa relativa a los funcionarios de la Administración General del Estado.

Al ser el recurrente funcionario de la Administración General del Estado está sometido al régimen jurídico previsto en el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado. Dicha normativa no contempla este supuesto, por lo que resultan aplicables analógicamente las previsiones de los artículos 51 y siguientes sobre procedimiento de nombramiento de libre designación en ámbitos interministeriales e interdepartamentales. En concreto el artículo 54.1 requiere el previo informe favorable del titular del centro, organismo o unidad a que esté adscrito el puesto de trabajo a cubrir, y si fuese desfavorable únicamente se podrá obtener el cese previa autorización del Secretario de Estado para la Administración Pública.

C) Valoración jurídica.

En el presente caso, al haberse emitido informe previo desfavorable de la persona responsable del organismo al que estaba adscrito el recurrente, no se podía conceder el cese al interesado salvo que hubiese obtenido autorización del Secretario de Estado para la Administración Pública, como recogió la resolución administrativa impugnada. La solución contraria propugnada por la parte actora supondría imponer a la Administración General del Estado una decisión de una Administración pública diferente, lo cual no resulta admisible.

El principio de lealtad institucional (artículo 141.1 a) de la Ley 40/2015) y el deber de colaboración interadministrativa (artículo 141.1 a) de la citada Ley) no pueden servir de base para cuestionar un acto dictado en el ejercicio de las competencias propias de la Administración General del Estado conforme a la normativa aplicable. Ello explica la posterior revocación por la corporación local del nombramiento del actor en el puesto de libre designación.

Finalmente, la Sala de instancia no aprecia un trato discriminatorio con relación a otros funcionarios, porque los términos de comparación no son válidos al partir de situaciones de hecho sustancialmente diferentes, tanto respecto del destino de tales funcionarios cómo de la situación organizativa administrativa que les afectaba. A lo que añade que constan también en autos otros informes desfavorables por grave incidencia en las necesidades del servicio que afectaban a otros funcionarios y que fueron aportados por la administración demandada.

D) La cuestión de interés casacional.

El auto de admisión de esta Sala de 25 de septiembre de 2024, concretó la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia de la siguiente manera: 

"Precisar si el nombramiento de un funcionario de la Administración General del Estado para la cobertura de un puesto de libre designación en la Administración Local obliga, en todo caso, a la administración de origen a cesar al mismo en el puesto que venía ocupando antes de su nombramiento o, por el contrario, dicho nombramiento no puede imponerse a la Administración General del Estado; y, en este caso, la determinación de la actuación procedente".

E) El juicio de la Sala. La doctrina casacional.

I.- Consideración previa: la inexistencia de regulación de la cuestión controvertida.

Nuestro enjuiciamiento debe partir de un hecho sostenido por la sentencia recurrida y no discutido por las partes: la inexistencia de regulación aplicable a los nombramientos mediante libre designación por las entidades locales de funcionarios públicos de la Administración General del Estado . Las citas que hace la parte actora de resoluciones de tribunales superiores de justicia, como después se verá, se refieren a supuestos diferentes. Este es el aspecto central de la cuestión casacional suscitada.

II.- El procedimiento para el ejercicio de la potestad de la Administración General del Estado respecto a los nombramientos mediante libre designación por las entidades locales de funcionarios públicos de aquella debe entenderse que, por analogía, es el establecido por el artículo 67 del Real Decreto 364/1995.

1.- Al ser el recurrente funcionario de la Administración General del Estado la sentencia recurrida entiende que está sometido al régimen jurídico previsto en el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado , en particular a la aplicación supletoria del artículo 54, que, en el capítulo dedicado a los nombramientos por libre designación, señala lo siguiente:

"1 . El nombramiento requerirá el previo informe del titular del centro, organismo o unidad a que esté adscrito el puesto de trabajo a cubrir. Si fuera a recaer en un funcionario destinado en otro Departamento, se requerirá informe favorable de éste. De no emitirse en el plazo de quince días naturales se considerará favorable. Si fuera desfavorable, podrá, no obstante, efectuarse el nombramiento previa autorización del Secretario de Estado para la Administración Pública.

2. Se requerirá asimismo informe del Delegado del Gobierno o Gobernador civil cuando los nombramientos se refieran a los Directores de los servicios periféricos de ámbito regional o provincial, respectivamente, o a aquellos Jefes de unidades que, en su respectivo ámbito, no se encuentren encuadradas en ninguna otra de su Departamento".

A juicio de la Sala de instancia se requiere por tanto informe favorable del departamento en que esté destinado el funcionario , y si fuera desfavorable, podrá, no obstante, efectuarse el nombramiento previa autorización del Secretario de Estado para la Administración Pública. Al haberse producido informe desfavorable y no haberse salvado esa circunstancia mediante la previa autorización del Secretario de Estado para la Administración Pública, la resolución administrativa impugnada por la parte actora se ajustó a Derecho.

2.- Esta Sala comparte con la de instancia que el recurrente, al ser funcionario de la Administración General del Estad , está sometido a la regulación de esta para poder prestar sus servicios en otra Administración Pública. Debe advertirse que ese hecho tiene al menos una doble consecuencia para la Administración de procedencia del funcionario : en primer lugar la pérdida de un efectivo, y precisamente fue la afectación a las necesidades del servicio de esa pérdida la que motivó el informe desfavorable en el caso examinado.

Pero también otro efecto de ese cese es el que detalla el artículo 88 del Real Decreto Legislativo 5/ 2015, del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, que respecto del servicio en otras Administraciones Públicas. Señala, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

"1. Los funcionarios de carrera que, en virtud de los procesos de transferencias o por los procedimientos de provisión de puestos de trabajo, obtengan destino en una Administración Pública distinta, serán declarados en la situación de servicio en otras Administraciones Públicas. Se mantendrán en esa situación en el caso de que por disposición legal de la Administración a la que acceden se integren como personal propio de ésta.

2. (...)

Los funcionarios transferidos mantienen todos sus derechos en la Administración Pública de origen como si se hallaran en servicio activo de acuerdo con lo establecido en los respectivos Estatutos de Autonomía.

(..)

3. Los funcionarios de carrera en la situación de servicio en otras Administraciones Públicas que se encuentren en dicha situación por haber obtenido un puesto de trabajo mediante los sistemas de provisión previstos en este Estatuto, se rigen por la legislación de la Administración en la que estén destinados de forma efectiva y conservan su condición de funcionario de la Administración de origen y el derecho a participar en las convocatorias para la provisión de puestos de trabajo que se efectúen por esta última. El tiempo de servicio en la Administración Pública en la que estén destinados se les computará como de servicio activo en su cuerpo o escala de origen".

Quiere ello decir que la prestación de servicios por un funcionario de la Administración General del Estado en otras Administraciones Públicas tiene repercusiones relevantes en la Administración de origen y es razonable por ello que la normativa vigente le haya reservado potestades decisorias importantes.

3.- Sin embargo, la Sala comparte con la parte actora que el precepto que debe aplicarse supletoriamente no es el citado artículo 54 del Real Decreto 364/1995, como sostiene la sentencia recurrida, sino el artículo 67 de la citada disposición reglamentaria, que, para la provisión de puestos de trabajo en las Comunidades Autónomas, indica lo siguiente:

"Los funcionarios de la Administración General del Estado podrán obtener destino en las Administraciones de las Comunidades Autónomas mediante la participación en concursos para la provisión de puestos de trabajo o por el sistema de libre designación.

En el primer caso, será necesario que el funcionario haya permanecido dos años en el puesto de destino desde el que participa. En el segundo, se requerirá el informe favorable del Departamento donde preste servicios. De no emitirse dicho informe en el plazo de quince días naturales, éste se considerará favorable.

En ambos casos, cuando el funcionario pertenezca a un Cuerpo o Escala que tenga reservados puestos en exclusiva se precisará el informe favorable del Ministerio al que esté adscrito el Cuerpo o Escala".

En efecto, resulta más adecuado entender que el precepto aplicable supletoriamente es el previsto para la provisión de puestos en otras Administraciones públicas dotadas de autonomía administrativa como son las Comunidades Autónomas, esto es, el procedimiento contemplado en el artículo 67, en lugar del establecido en el artículo 54 que regula esa provisión dentro de la Administración General del Estado, previsto por tanto para el nombramiento de libre designación en ámbitos interministeriales e interdepartamentales. Aun cuando la Administración local goce de un grado de autonomía más limitado que las Comunidades Autónomas, disponen de una autonomía de gobierno y administración consagrada constitucionalmente por los artículos 137 y 140 de la Constitución. Se aprecia, en suma, mayor identidad de razón conforme exige el artículo 4.1 del Código Civil para la aplicación de la analogía normativa.

4.- Ahora bien, el referido artículo 67 del Real Decreto 364/1995 también exige " informe favorable del departamento donde preste servicios " el funcionario. La única diferencia con el procedimiento establecido en el artículo 54 es la ausencia de la posibilidad de que un informe desfavorable pueda salvarse con la autorización del Secretario de Estado. Basta el informe desfavorable del departamento donde presta servicios el funcionario solicitante para que no pueda reconocerse su cese por pasar a prestar servicios en otra Administración pública.

Esto es precisamente lo sucedido en el asunto enjuiciado. El informe desfavorable del departamento en que prestaba sus servicios el recurrente es suficiente para que no se le pueda reconocer el cese por pasar a prestar servicios en una corporación local, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 67 del Real Decreto 364/1995, aplicable analógicamente. En consecuencia, tanto las resoluciones administrativas impugnadas como la sentencia recurrida se atienen a la normativa vigente aunque erraran en la cita del precepto invocado como fundamento.

III.- La Administración General del Estado puede ejercer la potestad establecida por el artículo 67 del Real Decreto 364/1995 de forma autónoma, sin estar vinculada por la decisión de otra Administración pública ni tener que impugnar ésta última; por el contrario, deberá ser la entidad local que desee nombrar por libre designación a un funcionario de la Administración General del Estado la que deberá recabar el informe favorable previsto en dicho precepto.

1.- La decisión de la Administración General del Estado ha impedido que la resolución de la entidad local haya podido tener eficacia, pues al nombrar a un funcionario de otra Administración pública su decisión estaba condicionada a su aceptación por la Administración de origen conforme a su normativa vigente. Como explica con acierto la sentencia recurrida, se trata de dos procedimientos autónomos, que ejercen dos Administraciones en el ejercicio de sus respectivas competencias, pero la entidad local tiene condicionada la eficacia de su decisión a que la Administración de la que es funcionaria la persona que pretende nombrar manifieste su aquiescencia conforme al procedimiento establecido -que consiste en este caso en que no se emita informe desfavorable por el departamento en que presta sus servicios-. Ni la Administración de la que depende el funcionario está vinculado por la decisión de otra Administración ni tiene que impugnar esa resolución, como pretende la parte actora, basta con que ejerza su propia potestad respecto de uno de sus funcionarios . Ello implica que la entidad local que pretenda nombrar a un funcionario de la Administración General del Estado por el sistema de libre designación deberá previamente recabar el informe favorable del departamento donde preste sus servicios o del Ministerio al que esté adscrito el cuerpo o escala al que pertenezca, como recoge el artículo 67 del Real Decreto 364/1995.

2.- Por otra parte, las resoluciones judiciales invocadas por el recurrente no dicen algo distinto de lo aquí hemos dicho, o resuelven asuntos diferentes al caso enjuiciado.

La sentencia nº 165/2016 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se limita a reconocer lo que hemos sostenido en esta resolución, la posibilidad de aplicar supletoriamente lo dispuesto en el artículo 67 del del Real Decreto 364/1995 a otras Administraciones públicas distintas de las Comunidades Autónomas.

La sentencia nº 4712/2022 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia enjuició un asunto bien diferente, la autorización para la adopción de medidas de regulación de empleo por fuerza mayor.

Lo mismo cabe decir de la sentencia nº 1251/2020 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León, sede de Valladolid, que la que lo que examinó es la potestad de una Administración autonómica de recurrir la legalidad del nombramiento por una entidad local como interino de un funcionario de Administración local con habilitación de carácter nacional. Supuesto muy distinto al aquí examinado.

IV.- Conclusión: la doctrina casacional sobre la cuestión litigiosa.

De lo razonado se desprende como doctrina casacional la siguiente: en los supuestos en que una corporación local pretenda proveer un puesto de trabajo mediante libre designación de un funcionario de la Administración General del Estado , deberá recabar con carácter previo al nombramiento el informe favorable exigido por el artículo 67 del Real Decreto 364/1995, precepto que resulta aplicable analógicamente a ese supuesto.

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El cobro de costas por parte del procurador está incluido en el poder general para pleitos si no se ha excluido expresamente según la doctrina del Tribunal Supremo.

 

El Auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 10 de julio de 2025, rec. 6147/2024, declara que el cobro de costas por parte del Procurador está incluido en el poder general para pleitos si no se ha excluido expresamente

El Supremo declara la suficiencia del poder general para cobrar a nombre de su cliente o poderdante cantidades derivadas del proceso. El cobro de costas no ha de figurar de manera explícita en el apoderamiento al procurador sino que basta que no se excluya de modo expreso.

El Tribunal Supremo estima el recurso de revisión interpuesto contra Decreto 13 May. 2025 que confirma la exigencia de la Letrada de la Administración de Justicia de requerir la aportación del poder en que se estableciera expresamente la facultad de percibir las cantidades por la procuradora o señalara número de cuenta de la mandante.

A) Introducción.

Una procuradora presentó un escrito solicitando el pago de una condena en costas en su cuenta bancaria, pero la Letrada de la Administración de Justicia requirió un poder específico que expresamente facultara a la procuradora para percibir dichas cantidades, lo que fue recurrido.

No es necesario que el poder general para pleitos otorgado a un procurador incluya expresamente la facultad de cobrar cantidades derivadas del proceso, como las costas, pues dicho poder general es suficiente salvo que se excluya expresamente esta facultad.

Se considera que el poder general para pleitos es suficiente para el cobro de cantidades derivadas del proceso, como las costas, salvo que la facultad sea excluida de forma expresa e inequívoca, por lo que el requerimiento de poder especial debe dejarse sin efecto; se confirma la doctrina previa sin cambio ni fijación de nueva doctrina.

El artículo 25 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el poder general para pleitos faculta al procurador para realizar todos los actos procesales ordinarios, y el cobro de cantidades derivadas del proceso no requiere poder especial salvo exclusión expresa, conforme a la interpretación reiterada en autos previos del Tribunal Supremo y la Nota informativa del Ministerio de Justicia de 2019.

B) Valoración jurídica.

Como señala la procuradora en su recurso, la cuestión controvertida ha sido tratada en nuestro auto de fecha 19 de octubre de 2022, cuyo criterio debemos refrendar en este punto. El auto razonaba del siguiente modo:

«Se considera que las alegaciones presentadas deben ser estimadas. La Nota informativa emitida por el Ministerio de Justicia en junio de 2019 en relación con los poderes suficientes de los procuradores y demás profesionales de la justicia para el cobro de mandamientos de pago a nombre de su cliente o poderdante en las cuentas de depósitos y consignaciones judiciales considera que en los términos del artículo 25 de la LEC tanto el poder otorgado ante el Letrado de la Administración de Justicia como ante Notario, la faculta al procurador para realizar válidamente, en nombre de su poderdante, todos los actos procesales comprendidos de ordinario en la tramitación de los procesos judiciales.

Esta regla general presenta dos excepciones: aquellas actuaciones para las que el art.25.2 LEC exige un poder especial, como puede ser la renuncia, y entre las que, como afirma la parte recurrente, no se encuentra la facultad de efectuar pagos y cobros en representación del poderdante, frente a cualquier orden jurisdiccional y por cualquier causa y aquellas facultades que el poderdante excluya del poder general en asuntos y actuaciones para los que la ley no exija apoderamiento especial. Se exige para este segundo caso que la exclusión se consigne de modo expreso e inequívoco (art.25.1 párrafo 2 º de la LEC).

De lo expuesto cabe deducir que el cobro de cantidades derivadas del proceso no es una de las actuaciones para las que la ley exige poder especial, por lo que, si al otorgar el poder general el poderdante no excluye de modo expreso esa facultad, debe entenderse que el poder general es suficiente para el cobro, siempre que las cantidades a cobrar deriven directamente de un proceso judicial, supuesto en el que resulta incluido el cobro de las costas derivadas de la inadmisión del recurso de casación 3531/2020 ahora controvertido.»

C) Doctrina del Tribunal Supremo.

De este modo, nuestra doctrina es clara en afirmar que el cobro de las costas es una actuación cubierta por el poder general para pleitos, al no estar entre las expresamente excluidas, y por ello no tiene que figurar de manera expresa en el apoderamiento, sino que lo que debe suceder es que no se halle excluida de manera igualmente expresa.

En este sentido, el requerimiento efectuado por la Ilma. Sra. Letrada de la Administración de Justicia no resulta conforme a lo establecido en la norma y a la interpretación de la Sala, por lo que debe dejarse sin efecto.

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Procede sancionar con la extinción del subsidio por desempleo a un beneficiario que ha salido del territorio nacional por más de quince días y menos de noventa sin comunicarlo al SEPE, aun cuando la salida se haya producido por causa justificada.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 19 de enero de 2024, nº 77/2024, rec. 1026/2021, considera que procede sancionar con la extinción del subsidio por desempleo a quién ha salido del territorio nacional más de quince días y menos de noventa, sin comunicarlo al Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE).

La Sala entiende que lo relevante realmente es que exista y se constate esa voluntad del beneficiario de dar cumplimiento a esa obligación por medio de la cual permite a la entidad gestora que conozca la causa de la baja y, con ello, proceda a suspender la prestación. Todo ello, salvo en los casos en que se justifique claramente que ello ha sido imposible, lo que desde luego no se advierte que aquí ocurra.

A) Introducción.

Un trabajador beneficiario de un subsidio por desempleo salió al extranjero por un periodo superior a quince días sin comunicarlo al Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), debido a un grave accidente sufrido por un familiar, y posteriormente fue sancionado con la extinción del subsidio y la exigencia de reintegro de las prestaciones percibidas.

Si procede sancionar con la extinción del subsidio por desempleo a un beneficiario que ha salido del territorio nacional por más de quince días y menos de noventa sin comunicarlo al SEPE, aun cuando la salida se haya producido por causa justificada.

Se confirma que procede la sanción de extinción del subsidio por desempleo por no comunicar la salida al extranjero, desestimando la alegación de causa justificada y estableciendo la fijación de doctrina en cuanto a la interpretación restrictiva del principio de tipicidad en materia sancionadora.

La decisión se fundamenta en el principio de tipicidad y legalidad sancionadora recogidos en el artículo 25.1 de la Constitución Española y la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS), que exigen la comunicación y autorización previa para estancias en el extranjero superiores a quince días, sin que la imposibilidad alegada para comunicar justifique la omisión, conforme a la normativa aplicable y la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo.

El Tribunal Constitucional entiende que no puede considerarse contrario al art. 41 CE que el legislador tipifique como sanción la pérdida de prestaciones si los beneficiarios incumplen las obligaciones a las que están sometidos para tener derecho a las prestaciones.

B) Objeto del recurso de casación.

La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si procede sancionar con la extinción del subsidio por desempleo a quién ha salido del territorio nacional más de quince días y menos de noventa, sin comunicarlo al Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE).

La parte demandada ha formulado dicho recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid, de 27 de enero de 2021, rec. 718/2020, que estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora frente a la dictada por el Juzgado de lo Social núm. 40 de Madrid, de 24 de julio de 2020, en los autos 212/2019, y, revocando su fallo, anula la sanción impuesta y el reintegro que la acompaña, salvo las correspondientes al periodo de 1 de enero al 3 de febrero de 2016.

Según recoge la sentencia recurrida, el demandante, que era perceptor de un subsidio por desempleo, por el periodo de 15 de abril de 2015 a 1 de septiembre de 2019, se trasladó a la ciudad de Fez, en Marruecos, el día 1 de enero de 2016, porque el día 30 de diciembre de 2015 su hermano había sufrido una caída desde una altura de cuatro metros, resultando con gravísimas lesiones, falleciendo el día 15 de enero de 2016 a consecuencia de las mismas. El demandante regresó a España el 3 de febrero de 2016. El 7 de agosto de 2018, el trabajador informó a la Entidad Gestora su salida al extranjero. Habiendo comprobado la parte demandada la salida del territorio nacional incoó expediente de sanción, al amparo del art. 25.3, 1 b) y art. 47.3 de la Ley de Infracciones de Sanciones del Orden Social (LISOS), . Por resolución de 6 de noviembre de 2018 declaró la percepción indebida de prestaciones en el periodo de 12 de enero de 2016 al 11 de agosto de 2018 por no comunicar la salida al extranjero y seguir percibiendo prestaciones por desempleo. Se presenta demanda para que se deje sin efecto la decisión administrativa, siendo desestimada por el Juzgado de lo Social frente a cuya sentencia interpuso recurso de suplicación la parte actora.

La Sala de suplicación estima el recurso en el entendimiento de que al ser impuesta una sanción del art. 25.3 de la LISOS, no concurren en los hechos imputados la conducta que aquel precepto tipifica en tanto que existe causa justificada, como es el grave accidente que su hermano sufrió el día 30 de diciembre, que impedía al demandante comunicar su salida al extranjero dado que si la salida lo fue el día 1 de enero de 2016, el primer día hábil era el día 4 de enero. Esto es, según la sala de suplicación, le era imposible al demandante tramitar y obtener en días inhábiles la autorización con tiempo suficiente para tenerla a tiempo y poder salir del territorio nacional. Es más, desde el principio de taxatividad tampoco podría admitirse la existencia de una conducta sancionable.

En el recurso de unificación de doctrina se formula el punto de contradicción expuesto anteriormente para el que se identifica como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de lo Social, el 13 de octubre de 2017, rec. 658/2017.

En ella se debate si la conducta del allí demandante encaja en las previsiones del art. 25.3 de la LISOS, cuando habiendo salido de viaje a Ecuador para una estancia inferior a quince días (del 16 al 30 de agosto de 2014, en que tenía programado el vuelo de regreso), durante la misma ocurre que a la madre le diagnostican un carcinoma practicándose la biopsia el día 25 de agosto de 2014. La actora regresó a España el día 14 de septiembre de 2014, sin que hubiera comunicado a la entidad gestora de la prestación por desempleo su estancia superior a quince días e inferior a noventa días. En relación con la percepción de prestaciones por desempleo, en aquel caso, a la actora le fue reconocida una prestación contributiva por el periodo de 2 de julio de 2014 al 6 de octubre de 2014, siéndole reconocido posteriormente, el 17 de noviembre de 2014 el subsidio por desempleo y, más adelante, su prórroga hasta el 6 de noviembre de 2015. Es el 2 de septiembre de 2016 cuando la entidad gestora incoa expediente de sanción de extinción de la prestación y reintegro de lo indebidamente percibido por no comunicar su salida al extranjero por más de quince días y estar percibiendo las prestaciones.

La Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia, que había desestimado la demanda de la actora, al considerar que la parte actora había incurrido en la conducta que lleva aparejada la sanción de extinción, reiterando los criterios que en resoluciones precedentes de la misma sala ya se habían adoptado.

Entre las sentencias existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios.

En efecto, en el caso de la sentencia recurrida el hermano del demandante sufrió un accidente gravísimo en Marruecos el día 30 de diciembre (miércoles) por lo que el día 1 (domingo) salió de viaje hacia ese país sin comunicarlo ni pedir autorización a la entidad gestora que le estaba abonando el subsidio por desempleo. En el caso de la sentencia de contraste, la actora, beneficiaria de la prestación contributiva por desempleo, estando en un viaje programado a Ecuador con una duración inferior a 15 días, (hasta el 30 de agosto) permaneció más de ese tiempo porque el 25 de agosto se practicó una biopsia a su madre diagnosticada de carcinoma, prolongando por ello su estancia en ese país hasta el 14 de septiembre sin que comunicara nada a la entidad gestora. -esto es, en ambos casos, por circunstancias familiares, los beneficiarios de las prestaciones por desempleo o bien salieron del país o bien permanecieron fuera del país más de quince días y menos de noventa sin que en ninguno de los casos informarán a la entidad gestora de tal circunstancia, siendo que ello tenía incidencia en la percepción de la prestación que estaba siendo abonada.

Siendo ello así, la sentencia recurrida considera que tal proceder del demandante no encuentra encaje en el tipo del art. 25.3 de la LISOS, resolviendo en sentido contrario la sentencia referencial en la que, con denuncia de similar precepto legal, confirma la decisión de la calificación como falta grave que había adoptado la entidad gestora. La sentencia recurrida apoya su fallo en la existencia de justificación por la imposibilidad de informar y pedir autorización a la entidad gestora, además de que no encaja en el tipo infractor, y la de contraste reposa su pronunciamiento en que, aunque estuviera en otro país, pudo haber comunicado por algún medio -fax o correo electrónico- la incidencia o hacerlo a su regreso a España.

C) Es motivo de extinción del subsidio por desempleo el no haber comunicado el trabajador su salida al extranjero a la entidad gestora. 

La parte recurrente ha formulado un motivo de infracción normativa en el que identifica como preceptos legales objeto del mismo los arts. 212 y 213.1 g) de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), en relación con los arts. 271.1 g) y 272.1 f), así como del art. 299 h) e i) y el art. 6.3 del RPD y arts. 25.3 y 47.1 b) de la LISOS.

Según la entidad gestora, el demandante ha incurrido en la conducta infractora que ha llevado como sanción la extinción del subsidio por desempleo al no haber comunicado su salida al extranjero de forma que no puede beneficiarse de su propio incumplimiento, siendo la sentencia de contraste la que, a su juicio, contiene doctrina correcta, y que se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala que cita.

El debate traído al recurso se centra esencialmente en el alcance del art. 25.3 de la LISOS  (en la redacción anterior a la reciente reforma operada por RDL 7/2023, aunque no índice en el presente caso) que, a tenor del art. 47.1 b) sanciona con la extinción de la prestación, en materia de desempleo, la conducta del beneficiario consistente en:

"No comunicar, salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de la suspensión o extinción del derecho, o cuando se dejen de reunir los requisitos para el derecho a su percepción cuando por cualquiera de dichas causas se haya percibido indebidamente la prestación, siempre que la conducta no esté tipificada como infracción leve en el artículo 24.4.b) de esta ley.

Junto a dicho precepto, debemos recordar que el art. 212.1 de la LGSS dispone que el derecho a la percepción de la prestación por desempleo se suspenderá por la entidad gestora en:

"En los supuestos de estancia en el extranjero por un periodo, continuado o no, de hasta 90 días como máximo durante cada año natural, siempre que la salida al extranjero esté previamente comunicada y autorizada por la entidad gestora.

No tendrá consideración de estancia ni de traslado de residencia la salida al extranjero por tiempo no superior a quince días naturales por una sola vez cada año, sin perjuicio d e cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 231.1".

Y el art. 231.1 e) de la citada LGSS señala, como obligaciones de los trabajadores, la de "Solicitar la baja en las prestaciones por desempleo cuando se produzcan situaciones de suspensión o extinción del derecho o se dejen de reunir los requisitos exigidos para su percepción, en el momento de la producción de dichas situaciones". Lo que se reproduce en el art. 299 h) del citado texto legal.

Pues bien, ante este marco normativo, en el presente supuesto, al igual que acontece en la sentencia referencial, lo que se está impugnando es una sanción administrativa por incurrir en una infracción por parte de un beneficiario de prestaciones del sistema de seguridad social consistente en el incumplimiento del deber de comunicar al SEPE la salida del territorio español que, la administración sancionadora, ha integrado en el tipo contemplado en el art. 25.3 de la LISOS y la sanción prevista en el art. 47.1 b) del citado texto.

Con ello queremos poner de manifiesto que la resolución del caso se va a centrar en las concretas circunstancias y argumentaciones que en ese ámbito se han ofrecido en las dos sentencias contrastadas sin necesidad de traer al recuerdo la doctrina de esta Sala que, a raíz de la reforma operada por el RDL 11/2013, se viene manteniendo, como en las SSTS nº 71/2020, de 28 de enero (rcud 1922/2017), STS /2020, de 18 de junio (rcud 479/2020), en tanto que el régimen sancionador, en los aspectos en los que reposa el pronunciamiento judicial recurrido, precisan de una más concreta o específica respuesta de esta sala que la exclusiva referida a la dinámica de la prestación.

Pues bien y como refiere la resolución aquí recurrida, entre los principios ordenadores del derecho sancionador o, lo que es lo mismo, de la potestad sancionadora de las administraciones públicas, recogidos en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público, se encuentra en su art. 27 el principio de tipicidad, anudado al mandato constitucional recogido en el art. 25.1 de la norma suprema, del que se obtienen los principios de seguridad jurídica y taxatividad de las disposiciones sancionadoras.

El principio de tipicidad, según ya señalo la STC 144/2011, de 26 de septiembre, es una concreción del principio de legalidad que se contempla en el art. 25.1 de la Constitución Española, que también es aplicable en el procedimiento administrativo sancionador, que se configura bajo lo que se conoce como garantía formal y material.

Así se viene diciendo la jurisprudencia que:

"a) La garantía material se refiere a la imperiosa exigencia de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con el suficiente grado de certeza (mandato de taxatividad o lex certa) las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, lo que hace recaer sobre el legislador el deber de configurarlas en las leyes sancionadoras con la mayor precisión posible para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus acciones (por todas STC 104/2009 de 4 de mayo, FJ 2 y jurisprudencia allí citada).

b) La garantía formal, por su parte, hace referencia al rango necesario de las normas que tipifican las conductas y sanciones, toda vez que el término " legislación vigente" que se contiene en el artículo 25.1 de la CE es expresivo de una reserva de ley en materia sancionadora (por todas STC 77/2006, de 13 de marzo, FJ único, y jurisprudencia allí citada).

El principio de tipicidad sirve, en definitiva, a la finalidad de dar a conocer anticipadamente al posible responsable de una infracción la concreta obligación cuyo incumplimiento configura el ilícito penal o administrativo".

Y más concretamente, respecto de lo que ahora nos ocupa, el ATC 171/2020, señaló que no puede considerarse contrario al art. 41 CE que el legislador tipifique como sanción la pérdida de prestaciones si los beneficiarios incumplen las obligaciones a las que están sometidos para tener derecho a las prestaciones. Esta previsión, al no afectar en modo alguno a la garantía institucional del régimen público de Seguridad Social, no puede vulnerar el art. 41 CE y ha de considerarse amparada en el margen de configuración que la Constitución atribuye al legislador para determinar el régimen jurídico de este tipo de prestaciones. Es más, refiere que "la norma cuestionada satisface las exigencias que se derivan del principio de taxatividad que garantiza el principio de legalidad sancionadora (art. 25.1 CE) y, por tanto, también las exigencias de seguridad jurídica que impone el art. 9.3 CE, al definir con claridad que si se incurre en la infracción tipificada en el art. 25.3 LISOS -no comunicar las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de la suspensión o extinción del derecho- la consecuencia que conlleva incumplir ese deber es la extinción de la prestación [...] Resulta, por tanto, que los beneficiarios de las prestaciones por desempleo pueden conocer con antelación que si incumplen el deber de comunicar su salida al extranjero por tiempo superior a quince días que les impone el art. 271 f) y g) KGSS están incurriendo en la infracción prevista en el art. 25.3 LISOS y que esta infracción está sancionada por el art. 47.1 b) LISOS con la extinción de la prestación, por lo que la norma cuestionada respeta las exigencias de seguridad jurídica que se derivan del art. 25.1 CE en relación con el art. 9.3 CE". Y, examinando si tal previsión legislativa conculca el principio de proporcionalidad, se remite a lo ya adoptado en el ATC 187/2016 y su precedente 128/2009.

Bastaría con lo anterior para rechazar lo que indica la sentencia recurrida en orden al principio de taxatividad. Y en todo caso, no podemos compartir el criterio de la sentencia recurrida cuando considera que lo imputado no tiene encaje en el tipo infractor aplicado bajo la consideración de que lo que se sanciona, a su entender, es la salida durante un periodo superior a 15 días sin autorización administrativa y no la mera falta de comunicación.

Primero, el art. 25.3 de la LISOS exige que no se haya comunicado la situación por la que la prestación pasa a estar suspendida, y en el momento en el que se produce. Esto es, si el beneficiario va a estar fuera del país más de quince días para que se mantenga como causa de suspensión, debe notificarlo y pedir autorización a la entidad gestora, de forma que si tal proceder no se produce, ya se está ante el tipo sancionado.

Ciertamente, el art. 25.3 no está tipificando la falta de autorización pero si la falta de comunicación a la entidad gestora de que se incurre en causa de suspensión porque se va a estar más de quince días fuera del extranjero y precisa de su autorización y, en consecuencia, para que ella tenga conocimiento de la causa que provoca la suspensión de la prestación.

Segundo, tampoco compartimos el criterio de la sentencia recurrida de que concurra una causa que justifique la imposibilidad de esa comunicación de que se va a salir al extranjero. En la recurrida, según los hechos probados, el hecho que motiva la salida tuvo lugar el 30 de diciembre, de forma que el día 31 de diciembre de 2016, jueves, era día hábil para contactar con la entidad gestora y, al menos , comunicarle que el día 1 de enero iba a salir de España (habilidad que se obtiene de la Resolución de 19 de octubre de 2015, de la Dirección General de Empleo, por la que se publica las fiestas laborales para el año 2016 BOE de 22 de octubre de 2015, o, incluso, si se quiere acudir a la Resolución de 3 de noviembre de 2015, de la Secretaria de Estado de Administraciones Públicas, en la que se establece los día inhábiles, a efectos de cómputos de plazos BOE de 18 de noviembre de 2015).

Tampoco el siguiente día hábil al de salida, el día 4 de enero de 2017, se realizó gestión alguna al respecto ni tras su regreso a España, el 3 de febrero de 2016 ni hay constancia de que ello fuera de imposible cumplimiento. La comunicación la realizó el 7 de agosto de 2018, siendo que interesó una reanudación de la prestación si bien la entidad gestora lo que procedió fue incoar el expediente sancionador.

Por otro lado, y al hilo de lo que también se argumenta en la sentencia recurrida, no hay una específica regulación sobre cómo hacer esa concreta comunicación a la entidad gestora, no solo en casos de urgencia sino en otros ordinarios, pero sí que es cierto que lo que se pide es que se informe o comunique a la entidad gestora un hecho y eso no parece que precise de una formulación específica o reglamentada más allá de lo que ya dispone el art. 24 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de Protección por Desempleo que, al regular la presentación de solicitud y otra documentación, dispone en su apartado 4 lo siguiente: "Lo indicado sobre presentación de las solicitudes se aplicará a las reclamaciones, alegaciones las declaraciones o comunicaciones de baja . . . ", lo que debe ponerse en relación con el art. 28.2 del citado texto legal, en el que se viene indicar la documentación que el trabajador deberá entregar, acreditativa de la causa de la baja en la prestación, ya por suspensión o por extinción. Esto es, no podemos considerar que los beneficiarios de las prestaciones por desempleo se encuentren huérfanos de una regulación en orden a la tramitación de las comunicaciones como las que aquí nos ocupa cuando la existente es suficiente a los efectos necesarios.

En definitiva, lo relevante realmente es que exista y se constate esa voluntad del beneficiario de dar cumplimiento a esa obligación por medio de la cual permite a la entidad gestora que conozca la causa de la baja y, con ello, proceda a suspender la prestación. Todo ello, claro está, salvo en los casos en que se justifique claramente que ello ha sido imposible, lo que desde luego no se advierte en el que ahora nos ocupa.

Finalmente, señalar que en modo alguno incide en la decisión que aquí se adopta el hecho de que se haya procedido a reclamar el reintegro de lo indebidamente percibido, que refiere la parte recurrida porque, al margen de que ello no constituye base del pronunciamiento parcialmente estimatorio de la demanda y nada se ha recurrido al respecto por quien ahora lo quiere hacer valer, lo que haría improcedente su examen, tampoco alteraría nuestra decisión porque, aunque es cierto que ese reintegro tiene, en general, asignado en el RTD 625/1985 un concreto procedimiento, ello no significa que, si lo que se está tramitando es un expediente sancionador, la existencia del procedimiento general impida que se adopte decisión alguna en materia de reintegro en el expediente sancionador cuando, la propia LISOS, en el art. 47.3 ya dispone que las sanciones a que se refiere dicho precepto, se entienden sin perjuicio del reintegro de las cantidades indebidamente percibidas y la Ley 35/2015, no impide que en el procedimiento sancionador se pueda fijar la cuantía de los daños y perjuicios que se causen a la administración por las conductas sancionadas (art. 90.4) que es lo que, en definitiva, vendría a constituir el reintegro del percibo indebido de una prestación, máxime cuando la competencia en materia sancionadora radica en la propia entidad gestora, como recuerda el art. 303. 2 c) de la LGSS.

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El empresario en el ejercicio de la potestad disciplinaria puede puede imponer una sanción de menor gravedad que la convencionalmente prevista para el tipo infractor siempre que esa sanción más leve elegida también esté prevista y tipificada en el convenio colectivo.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 10 de junio de 2025, nº 559/2025, rec. 3011/2023, considera que la sanción disciplinaria impuesta a una persona trabajadora no debe ser declarada nula por no existir correspondencia entre la calificación de la infracción (muy grave) y la sanción que se le impone (correspondiente a faltas graves).

El empresario, que tiene el poder de dejar sin sanción un determinado comportamiento de uno de sus empleados que pudiera ser constitutivo de infracción disciplinaria, cuando decide sancionarlo, puede hacerlo acudiendo a una sanción de menos gravedad que la convencionalmente prevista para el tipo infractor; naturalmente, esa sanción más leve elegida también debe estar prevista y tipificada en el convenio colectivo, no pudiendo crear una sanción "ex novo".

A) Introducción.

Una trabajadora de Ilunion Lavanderías S.A. fue sancionada con dos días de suspensión de empleo y sueldo por una falta calificada como muy grave debido a insultos y acusaciones graves hacia un responsable de la empresa, impugnando la sanción por considerar que la sanción aplicada no correspondía a la gravedad de la falta.

Se considera que la sanción no debe ser declarada nula por la discrepancia entre la calificación de la falta y la sanción impuesta, confirmándose la doctrina que permite al empresario imponer una sanción de menor gravedad dentro del marco legal y convencional, estableciéndose así un criterio unificado sobre la proporcionalidad y tipicidad en el ejercicio del poder disciplinario.

Porque el empresario puede sancionar con menos severidad de la exigida al trabajador en el uso de la potestad disciplinaria, siempre que la sanción elegida esté prevista en el convenio o en la ley.

El principio de tipicidad y proporcionalidad exige concordancia entre falta y sanción, pero el empresario puede ejercer su potestad disciplinaria imponiendo una sanción inferior a la prevista para la infracción calificada, siempre que esta sanción esté prevista en el convenio colectivo y no exista abuso de derecho, conforme a los artículos 33, 35 y 36 del Convenio Colectivo de Tintorerías y Lavanderías de la Comunidad de Madrid, el artículo 58.2 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 114 y 115 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como la doctrina constitucional y jurisprudencial aplicable.

B) Objeto del recurso de casación.

1.- En el presente recurso de casación para la unificación de doctrina la cuestión debatida se centra en determinar si la sanción disciplinaria impuesta a una persona trabajadora debe ser declarada nula por no existir correspondencia entre la calificación de la infracción (muy grave) y la sanción que se le impone (correspondiente a faltas graves). En definitiva, hemos de determinar si la facultad disciplinaria del empresario debe someterse estrictamente al principio de tipicidad y proporcionalidad entre calificación y sanción, y si cuando la sanción finalmente impuesta es la correspondiente a una infracción de menor gravedad a la calificada, ello implica la nulidad de la sanción impuesta.

2.- La empresa recurrida sancionó a la trabajadora ahora recurrente con dos días de suspensión de empleo y sueldo como autora de una falta muy grave de malos tratos de palabra o falta grave de respeto y consideración a los jefes, compañeros y subordinados, y el empleado impugnó esa sanción ante los Juzgados de lo Social por la vía del procedimiento de impugnación de sanciones. El Juzgado de lo Social número 23 de Madrid dictó sentencia de fecha 30 de junio de 2022 que desestimó íntegramente la demanda, por considerar -tras declarar como probados los malos tratos de palabra y ofensas verbales (llamar "hijo de la gran puta" y "asesino" al responsable de Distribución, en presencia de otro empleado que estaba ejerciendo sus funciones, sin mediar discusión ni provocación previa, aunque estando el responsable de Distribución ausente en ese momento)- que la falta de adecuación entre la sanción impuesta a la baja y la calificación de la infracción no suponía transgresión del principio de legalidad, pudiendo imponer una sanción inferior a la prevista convencionalmente, y aceptando la correcta calificación de la infracción y la irrelevancia de que tales expresiones no llegaran a oídos del destinatario.

3.- Recurrida en suplicación por la trabajadora la citada sentencia, el TSJ de Madrid dictó la suya, número 404/23 de fecha 3 de mayo R. suplicación 1116/2022, en la que tras hacer un repaso de las facultades disciplinarias del empleador y de la normativa de aplicación concluyó que los hechos revestían la entidad suficiente para ser considerados falta muy grave, y aun reconociendo que asistimos a un cuestión nada pacífica en lo tocante a la controversia sobre si cabe imponer una sanción inferior a la legal o convencionalmente prevista para la calificación de la falta, con respuestas dispares de distintos TSJ, terminó desestimando el recurso por considerar que el principio gradualista y de proporcionalidad permiten a la empresa moderar o atemperar la sanción incluso acudiendo a las correspondientes a otras infracciones de menor gravedad.

4.- Recurre en casación para la unificación de doctrina la trabajadora sancionada articulando un único motivo, denunciando la infracción por aplicación errónea de los art. 33, 35 y 36 del convenio colectivo de Tintorerías y Lavanderías de la Comunidad de Madrid, en relación con el art. 58.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y los art. 114 y 115 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) e invocando de contraste la STSJ del País Vasco de 9 de julio de 2019 (Sentencia nº 1390/2019, R. suplicación 1188/2019).

5.- La empresa no formuló impugnación del recurso, y el Ministerio Fiscal (MF) informó la improcedencia del recurso, solicitando que se declarase que la doctrina correcta está contenida en la sentencia recurrida, que debería ser confirmada.

C) La empresa en el ejercicio de su potestad disciplinaria si puede calificar como muy grave una sanción y luego sancionarla como si fuera solo grave.

1.- Corresponde ahora el estudio del fondo del asunto. Es relevante destacar que la controversia ha quedado limitada a si la empresa puede actuar como lo ha hecho en el ejercicio de su potestad disciplinaria: esto es, si puede calificar como muy grave una sanción y luego sancionarla como si fuera grave. No se discute en sentido estricto la calificación de la infracción, ni la realidad de los hechos imputados y su autoría.

2.- Conviene detenerse un momento en la normativa convencional aplicada por la empresa (Tintorerías y Lavanderías de la Comunidad de Madrid): el convenio de aplicación contempla en su art. 33 la clasificación de las faltas, en los siguientes términos: «1.- Las faltas cometidas por las personas trabajadoras al servicio de las empresas reguladas por este Convenio Colectivo, se clasificarán atendiendo a su importancia, reincidencia e intención, en leves, graves y muy graves, de conformidad con lo que se dispone en los artículos siguientes.».

En el art. 36. 5 se tipifica como falta muy grave «los malos tratos de palabra u obra o falta grave de respeto y consideración a las personas trabajadoras».

Por su parte el art. 37 contempla el elenco de sanciones, y para las infracciones graves establece como sanción más baja la de «Suspensión de empleo y sueldo de dos a diez días.», mientras que la más baja de las sanciones para las infracciones muy graves es la de «Suspensión de empleo y sueldo de once días a dos meses».

En el caso que nos ocupa, la empresa recurrida, ILUNION LAVANDERÍAS SA, calificó adecuadamente el comportamiento del recurrente como una infracción muy grave, por subsumirse los hechos probados en el "tipo" convencionalmente previsto como elenco de infracciones muy graves, pero sancionó con una suspensión de empleo y sueldo correspondiente a las sanciones sólo graves. La cuestión es ahora determinar si esa "incongruencia" formal tiene relevancia para desvirtuar el cabal ejercicio del poder disciplinario del empresario y provocar la nulidad de la sanción impuesta.

3.- Hemos de recordar que el ejercicio del poder disciplinario del empresario deriva de la previsión contenida en el art 58. ET («Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable»). Su fundamento se encuentra en la facultad de dirección y control del empresario ( art. 20 ET) en el desarrollo de la actividad laboral, permitiendo la ley que pueda adoptar medidas de carácter disciplinario para corregir los comportamientos de sus trabajadores que perjudiquen a la empresa, o supongan una vulneración de sus obligaciones para con aquella, sus compañeros o sus superiores.

Como establece el ET (art. 58) el ejercicio de ese poder sancionador habrá de ejercerse de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable, siendo siempre revisables ante la jurisdicción social (por la vía de los arts. 114 y ss. LRJS) y con unos límites infranqueables: nunca las sanciones podrían alcanzar a afectar a la duración de las vacaciones o suponer minoración de derecho al descanso del trabajador o consistir en multa de haber (art. 58.3 ET).

En palabras del Tribunal Constitucional (TC) esa potestad disciplinaria del empresario «se trata de un poder punitivo -la potestad de imponer "penas privadas"- que le otorga una superioridad palmaria y que, en el caso de las infracciones muy graves puede tener serias consecuencias sobre la situación del trabajador, tanto porque puede afectar gravemente a su modo de vida, cuanto porque puede tener, repercusiones indeseables sobre su estatuto jurídico, incluso desde una perspectiva que discurre paralelamente a algunos de los derechos fundamentales consagrados en los arts. 24 y 25 de la Constitución, por más que no pueda identificarse con ellos. El carácter punitivo de las sanciones disciplinarias laborales y sus posibles consecuencias motivan tanto la intervención del legislador, sustrayendo a la libre determinación del empresario la fijación de las infracciones y sanciones, como el ulterior control judicial del correcto ejercicio del poder disciplinario, que se halla sometido a límites semejantes a los que, por preceptuarlo así la C.E. de 1978, ha de respetar la potestad punitiva del Estado, aunque se hallen recogidos en normas de rango legal: así, v.gr., los representados por la tipicidad y proporcionalidad ( art. 58 del Estatuto de los Trabajadores) y por la presunción de inocencia ( art. 114.3 de la Ley de Procedimiento Laboral).» (STC 125/1995, de 24 de julio).

4.- El derecho sancionador laboral se rige, inevitablemente, por el principio de legalidad y tipicidad, emparentados con el art. 25.1 CE («Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento»). Estos principios exigen que las conductas constitutivas de infracción disciplinaria así como las sanciones correlativas previstas para cada tipo de infracción estén predeterminadas normativamente, de ordinario en la ley o convenio colectivo aplicable. Como ha señalado el Tribunal Constitucional (por todas la STC 160/2019, de 12 de diciembre, en un caso de sanción administrativa) la norma ha de permitir al destinatario "predecir con suficiente grado de certeza las conductas que constituyen infracción y el tipo y grado de sanción del que puede hacerse merecedor quien la cometa. No cabe, por ello, constitucionalmente admitir formulaciones tan abiertas por su amplitud, vaguedad o indefinición, que su efectividad dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria del intérprete y juzgador». En consecuencia, la "tipificación" de las infracciones y sanciones abarca no solo la descripción de la falta, sino también la concreta graduación de las sanciones imponibles, de modo que se delimitan rangos sancionatorios para cada clase de falta (leve, grave o muy grave) y la norma o el convenio colectivo deben determinar la correspondencia exacta entre unas y otras. Como hemos dicho en nuestra reciente sentencia STS nº 282/2025 de 3 de abril (rco 94/2023), bien que respecto de sanciones impuestas por la Autoridad Laboral: «En definitiva la Ley debe describir los tipos infractores y sus sanciones de manera que permite identificar suficientemente las conductas sancionables (principio de taxatividad).».

D) El empresario (que tiene la facultad de elegir dentro de la horquilla de sanciones legal o convencionalmente previstas para una concreta infracción, la que considere más conveniente) puede romper el principio de congruencia infracción/sanción, cuando es a la baja, esto es para sancionar más levemente la conducta del trabajador con una prevista para infracción de menor entidad según el convenio.

1.- El principio de tipicidad impone, por tanto, una concordancia necesaria, clara y exacta entre la falta tipificada y la sanción aplicada. Cada falta debe sancionarse con las medidas previstas para su gravedad y no otras. Dicho de otro modo, no cabe desvirtuar la calificación jurídica de la conducta ilícita imponiendo una sanción prevista para una falta de distinta gravedad. Este principio garantiza la seguridad jurídica y el derecho de defensa del sujeto responsable de la conducta ilícita, quien conoce de antemano a qué atenerse si incurre en una infracción determinada.

Traslademos ahora esas premisas generales al terreno del poder disciplinario del empleador. Aquí, esa garantía examinada tiene su correspondencia más clara en aquellos supuestos en los que la empresa califica la infracción de una forma, pero selecciona como sanción una más grave que la correspondiente a la infracción cometida: por descontado, la tipificación garantiza que el trabajador conoce la infracción que se le imputa, y la sanción correspondiente a que se expone, sin que pueda ser sorprendido con una sanción más grave y distinta. La garantía, como en toda institución de carácter sancionador, se erige en un derecho del sujeto pasivo de la punción.

El problema en el caso que nos ocupa es que la ruptura de la congruencia entre infracción y sanción se ha producido "a la baja", esto es, se califica la falta como muy grave de forma correcta vista la definición de los supuestos fácticos que se incluyen en ese rango, pero luego se castiga más levemente, con una sanción que, aunque también recogida en el convenio colectivo de aplicación, corresponde al nivel más bajo de las sanciones graves. La pregunta que hemos de responder es si el necesario respeto a la legalidad y tipicidad de la infracción funciona de forma "bidireccional" y por lo tanto, también en un caso como el presente, porque a priori resulta en cierto modo chocante.

En la resolución recurrida, la sala de lo Social del TSJ lo expresa muy gráficamente en su fundamento de derecho sexto, cuando señala: «La explicación a que la sanción finalmente impuesta lo haya sido por una falta grave y no por una falta muy grave, pese a que la conducta realizada por la trabajadora se subsume dentro de la tipificación de esta última, hay que encontrarla en el principio gradualista y de proporcionalidad, valorando la empresa todas las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, con especial ponderación del factor humano, no teniendo mucho sentido que si le hubiera suspendido de empleo y sueldo entre 11 días y dos meses en cumplimiento de las previsiones del Convenio la sanción indefectiblemente fuera confirmada por el órgano judicial mientras que por el hecho de rebajarla para beneficiar a la trabajadora tuviéramos que anularla.»

2.- En el presente caso, recordémoslo, la trabajadora solicita la nulidad de la sanción porque en vez de imponerle una sanción de dos días de suspensión de empleo y sueldo, la empresa debería haber impuesto al menos once días por así exigirlo los principios de legalidad y tipicidad. Esto es, si le hubieran sancionado de forma mucho más grave la sanción habría sido confirmada judicialmente, y por haberlo sancionado de modo mucho más leve, la sanción habría que anularla. Este aparente contrasentido es quizá la causa de que la controversia que abordamos haya obtenido respuestas dispares de distintos TSJ, o incluso dentro de un mismo TSJ, como los casos referidos en la sentencia recurrida, y lo que hace que este asunto tenga una relevancia o interés general superior a la importancia nominal de la cuestión de fondo planteada (revocar o no una suspensión de empleo de sólo dos días).

3.- Esta Sala no ha tenido oportunidad hasta ahora de abordar frontalmente esta cuestión, pero sí ha dictado diversas sentencias sobre la potestad disciplinaria del empresario y las facultades de éste en orden a su ejercicio que arrojan algo de luz sobre el tema que nos atañe. Así, podemos recordar la doctrina contenida en las STS 11 de octubre de 1993 (rcud 3805/1992), 27 de abril de 2004 (rcud 2830/2003 y 178/2021 de 10 de febrero ( rcud 1329/2018), que establecieron lo siguiente:

«Aunque ésta -la STS de 11 de octubre de 1993, recurso 3805/1992- se refiere a una sanción de despido impuesta por la comisión de una falta muy grave, los principios sobre el alcance de las facultades disciplinarias de la empresa, en relación con la de los Tribunales para revisar tales decisiones son plenamente aplicables al caso. En esa sentencia de esta Sala se parte de la afirmación de que el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores atribuye al empresario la facultad de imponer al trabajador la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, encuadrando la conducta en alguno de los supuestos en aquélla y calificando la conducta como falta leve, grave o muy grave. Si el Juez coincide con la calificación efectuada por la empresa habrá de declarar que la sanción es adecuada y no cabe que se rectifique la impuesta, pues si --como se dice literalmente en la referida sentencia-- "... no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las leyes conceden al Juez"».

Como puede verse, la doctrina de esta Sala niega que el juez, una vez comprobada la corrección de la calificación de la falta efectuada por el empresario, pueda rectificar la sanción impuesta e imponer otra distinta, y ello porque la facultad del empleador se ha ajustado al «margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, encuadrando la conducta en alguno de los supuestos en aquélla y calificando la conducta como falta leve, grave o muy grave», y porque si el juzgador «no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador».

Así pues, el órgano jurisdiccional no puede romper el marco de tipificación normado en el convenio colectivo, y debe mantener la congruencia o correspondencia entre la calificación y la sanción impuesta por el empresario. Es momento ahora de preguntarse si el empresario -que tiene la facultad de elegir dentro de la horquilla de sanciones legal o convencionalmente previstas para una concreta infracción, la que considere más conveniente- puede romper ese principio de congruencia infracción/sanción, cuando es a la baja, esto es para sancionar más levemente la conducta del trabajador con una prevista para infracción de menor entidad según el convenio.

Y la respuesta ha de ser afirmativa. En una primera aproximación al problema, véase que el sancionar con ponderación y mayor levedad una infracción de más entidad constituye sin duda una aplicación exquisita de los principios inspiradores de la llamada teoría gradualista, al ejercer el ius puniendi( derecho sancionador) con mayor benevolencia cuando lo pudo hacer más gravemente, y ello, en principio, beneficia al trabajador, pues la desproporción favorable le sitúa ante una sanción mucho más leve (en nuestro caso sólo dos días de suspensión de empleo y sueldo).

No se olvide tampoco que en el ámbito disciplinario laboral los incumplimientos que constituyen los tipos infractores son de carácter contractual, y es el propio perjudicado por tal comportamiento, el empresario, el que ejerce esa disciplina. Hemos visto que los principios inspiradores del derecho sancionador en general ya aludidos impiden que ni el juez, ni tampoco el titular de ese derecho (el empresario) puedan saltarse la correspondencia entre infracciones y sanciones y elegir éstas a capricho, pero habría una excepción: que la elección recaiga sobre una sanción inferior.

En el caso, los hechos objetivamente eran muy graves, y la sanción elegida por el empresario no siguió la tipicidad contemplada en el convenio imponiendo una sanción correspondiente a infracción menos grave, pero lo hizo en el pleno ejercicio de la potestad disciplinaria: el empresario es quien tiene la facultad de sancionar o no la infracción, o incluso condonar la sanción impuesta cualquiera que fuera, lo que nos lleva a aceptar tal posibilidad consistente en elegir una sanción inferior.

Nótese que aquí quien sanciona es el propio sujeto perjudicado (directa o indirectamente) por la falta cometida; es lógico y admisible por ello que puedan tener lugar condonaciones totales o parciales del castigo, o incluso la propia renuncia a ejercer el poder de sancionar , salvo que mediare abuso de derecho o fraude, circunstancias por completo ausentes en nuestro caso. En definitiva, hemos de concluir que no podemos extrapolar miméticamente las estructuras sancionadoras administrativas al campo del Derecho Laboral.

Es cierto, además, que incluso en el campo sancionador administrativo, y como advierte el MF, el art. 29.4 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público y bajo el rótulo general de "Principios de la potestad sancionadora" y el especifico de "Principio de proporcionalidad" contempla que «Cuando lo justifique la debida adecuación entre la sanción que deba aplicarse con la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y las circunstancias concurrentes, el órgano competente para resolver podrá imponer la sanción en el grado inferior».

Dicho precepto pretende consagrar un margen legal a la administración sancionadora para poder ponderar con mayor holgura la sanción aplicable en sentido favorable al administrado, acudiendo al grado inferior de la sanción. Se trata de una previsión legal que constituye una excepción a la exigencia de tipicidad que esa propia ley establece en su art 27, donde señala que:

«1. Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley, sin perjuicio de lo dispuesto para la Administración Local en el Título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril.

Las infracciones administrativas se clasificarán por la Ley en leves, graves y muy graves.

2. Únicamente por la comisión de infracciones administrativas podrán imponerse sanciones que, en todo caso, estarán delimitadas por la Ley.»

Debemos, por último, salir al paso de dos argumentos que en apariencia podrían apoyar la tesis de la recurrente. De un lado, que la calificación como "muy grave" de una conducta tiene unos plazos prescriptivos más largos -en perjuicio de la persona trabajadora, por más que la sanción luego sea la de una infracción grave o incluso leve-, y en segundo lugar, que la sanción a la baja de las faltas muy graves rompiendo el equilibrio tipificado en el convenio pudiera incentivar la no impugnación ante el menor impacto de la sanción, y con ello facilitar luego una posible reincidencia en faltas muy graves con perniciosas y quizá ya inevitables consecuencias. Frente a ello hay que resaltar: 1º).- No surge ninguna desventaja o consecuencia desfavorable desde la perspectiva de las garantías aplicables en materia de sanciones: la empresa ha de cumplir con las correspondientes al nivel de gravedad que posesa la falta, y tampoco en el ámbito procesal se observa perjuicio alguno (art. 115.3 LRJS y concordantes); 2º).- De concurrir comportamientos fraudulentos acreditados , ello daría lugar a aplicarles las consecuencias legalmente previstas (art. 6.3 y 7.2 del Código civil), y 3º).- Los plazos de prescripción son los concordantes con la gravedad de la falta o conducta, no con la dela sanción (art. 60.2 ET).

En definitiva, el empresario, que tiene el poder de dejar sin sanción un determinado comportamiento de uno de sus empleados que pudiera ser constitutivo de infracción disciplinaria, cuando decide sancionarlo, puede hacerlo acudiendo a una sanción de menos gravedad que la convencionalmente prevista para el tipo infractor; naturalmente, esa sanción más leve elegida también debe estar prevista y tipificada en el convenio colectivo, no pudiendo crear una sanción "ex novo".

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