Equivocarse de empresario al demandar por despido no amplía el plazo de 20 días que da la ley sin que los tribunales puedan otorgar más tiempo para subsanar el error mediante una ampliación de la demanda.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 13 de enero de 2022, nº 32/2022, rec. 39/2019, estima la excepción de caducidad de la acción de despido y declara que equivocarse de empresario al demandar por despido no amplía el plazo de 20 días que da la ley sin que los tribunales puedan otorgar más tiempo para subsanar el error. 

La demanda se dirige contra otra empresa del grupo mercantil, que no es la empleadora. El juez indica que es necesaria la ampliación de la demanda de despido, pero cuando se lleva a cabo dicha ampliación, habían transcurrido más de siete meses desde el despido. La acción está caducada. No hay error excusable. La norma habla de que el cómputo del plazo de caducidad no comienza hasta que conste quién sea el empresario. En este caso el trabajador conocía perfectamente a su empleador ya que constaba así en las nóminas y en la propia carta de despido. 

El cauce ampliatorio concedido en la instancia, motivado efectivamente por la carencia de demanda contra el verdadero empleador, no puede, sin embargo, subsanar una deficiencia asignable de manera exclusiva al trabajador, por cuanto este disponía de un conocimiento suficiente de la posición de su empresario. 

La ampliación de la demanda contra quien en todo instante ha sido el real y explícito empresario del trabajador tuvo lugar transcurridos los veinte días hábiles desde su despido, circunstancia que de manera irremediable determinaba la caducidad de la acción de despido. Ni la presunta atribución del error al primer demandado, por haber comparecido al acto de conciliación, tiene virtualidad para enervar dicho instituto, ni tampoco la ampliación otorgada por el órgano judicial, pues la misma acaece respecto de un empresario ya conocido de manera indubitada con carácter previo. 

A) Excepción de caducidad de la acción de despido. 

El recurso de casación unificadora interpuesto por la empresa Colegio Torrevilano, S. A. gira en torno a la caducidad de la acción de despido que sostiene concurrente en el presente litigio. 

Impugna la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14.11.2018, R. 825/2018, que desestimó su recurso frente a la dictada en la instancia que no había apreciado la excepción de caducidad. El actor, profesor de primaria, vio extinguido su contrato el 28 de junio de 2017, por disminución continuada y voluntaria del rendimiento. El contrato se firmó por el Colegio Torrevilano, que igualmente figura en las nóminas del actor. El acto de conciliación se celebró el 11.08.2017 con resultado de sin avenencia frente a la empresa Educare, Inversión en Centros Educativos, S.L., (en adelante Educare). La ampliación de la demanda frente a Colegio Torrevilano tuvo lugar el 16.02.2018. La sentencia de instancia estimó la falta de legitimación pasiva de Educare y condenó a Colegio Torrevilano por despido improcedente. 

La sala desestimó la excepción de caducidad remitiéndose a la sentencia de instancia que indicaba que, de acuerdo con el art. 103. 2 LRJS, aunque la actora conocía al empleador ya que en el contrato y las nóminas consta Colegio Torrevilano, fue a instancia del juzgado cuando se verificó la ampliación de la demanda, tras las alegaciones de la empresa demandada, que también compareció ante el SMAC, manifestando la necesidad de demandar al Colegio Torrevilano. Entiende así que el tiempo transcurrido desde la interposición de la papeleta de conciliación contra Educare hasta la ampliación de la demanda, no es imputable al trabajador a título de dolo o culpa, ya que el nombre de un colegio suele ser un nombre comercial y detrás suele estar la sociedad empleadora. 

B) Es el extremo atinente a la concurrencia o no del requisito de contradicción preceptuado en el art. 219 LRJS el que debe examinarse con carácter preferente. 

1º) Esa norma y la jurisprudencia perfilan una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Entre otras muchas, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 18.11.2020, rcud 799/2019, 15.12.2020, rcud 1905/2018. 

La sentencia de contraste que ha de tomarse en consideración es la dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 1.06.1996, R. 1944/96, desestimatoria del recurso del trabajador frente a la sentencia de instancia que había apreciado la excepción de caducidad alegada por la empresa, en procedimiento de despido disciplinario con efectos 1.08.1995. En la nómina aparece como empresaria la titular del bar en el que aquél trabajaba como camarero, pero la papeleta de conciliación, presentada el 2 de agosto, se hace frente a "Xaica". El acto se celebró sin efecto el 7.09.1995. La parte actora fue requerida por el juzgado el 15 siguiente para aclarar la demanda en cuanto al carácter social o individual de la empresa y el 29 de septiembre presenta escrito que indica que la demandada es la empresaria individual. El 16.10.1995 se presentó papeleta de conciliación contra la titular del Bar. Y se celebró sin efecto el acto de conciliación el siguiente día 30. 

La sala entiende que no se puede atribuir la incorrecta identificación del empresario a un error excusable del trabajador en la medida en la que la persona física para la que prestaba servicios es la que reiteradamente se consigna tanto en la carta de despido como en las nóminas. Se menciona la existencia de una anterior sentencia que declaró improcedente una decisión disciplinaria de la demandada. En tales casos, prosigue la sala, no puede transformarse la causa excepcional de suspensión de los efectos de la caducidad, con amparo en el artículo 64 LPL, en un instrumento de subsanación de errores materiales, pues no se trata de un empresario aparente o que el trabajador desconociera. 

2º) Aunque efectivamente se detectan algunas diferencias entre los dos supuestos, por la causa extintiva -condición resolutoria en la recurrida, despido en la de contraste-, por la legislación aplicada -ley reguladora de la jurisdicción social en la recurrida, ley de procedimiento laboral en la de contraste-, y porque en la sentencia recurrida la empresa inicialmente demandada es un grupo empresarial al que pertenece el colegio finalmente condenado, lo que no acaece en la referencial, sin embargo, concurre una identidad esencial desde el plano de análisis propuesto. El núcleo de contradicción es de índole procesal, por lo que la similitud debe circunscribirse a ese plano, que se evidencia coincidente: si cabe aplicar la excepción de caducidad a un supuesto de extinción contractual en el que se produce una ampliación de la demanda a instancias del propio juzgado, para dirigir la misma contra la empresa que figuraba en las nóminas de ambos actores y dicha demanda se presenta pasados los 20 días desde la extinción. Y ante tal debate nuclear las sentencias, sin embargo, alcanzan fallos divergentes. 

C) Las infracciones denunciadas por la parte empresarial recurrente. 

1º) Los preceptos afectados son los arts. 59.3 ET y 103.1 y 2 LRJS, subrayando el recurso el conocimiento por la demandante desde el primer momento de la identidad de la empresa que la contrató -Colegio Torrevilano S.L.-, que así figuraba en los correspondientes recibos de salarios. Sostiene el recurso que, al dirigirse la demanda frente a otra empresa del grupo mercantil -no empleadora de la parte actora-, se ha producido la caducidad de la acción por despido cuando finalmente amplía la misma frente al empresario real. 

Los datos fácticos relevantes a tal efecto evidencian que el actor suscribió el contrato de trabajo en septiembre de 2016 con el centro educativo Colegio Torrevilano, S.L.; que en sus nóminas figuraba dicha entidad, al igual que en la propia carta de despido. En la correlativa resultancia de hechos no consta referencia ninguna a la empresa contra la que, sin embargo, dirigió el actor su demanda. 

2º) En STS de 5.05.2016, rcud 2346/2014, recapitulamos la doctrina dictada en esta materia. Así, en primer lugar, con remisión a la STS de 15 noviembre 2006 (rec. 2764/2005), examina el alcance del precepto en cuestión (bien que en la redacción albergada por la Ley de Procedimiento Laboral de 1995) y subraya la relevancia de que "el trabajador tuvo conocimiento de la transmisión desde la misma fecha en que la misma se materializó en 15/Enero, de manera que desde la misma fecha en que le fue comunicado su despido objetivo [18/Febrero] pudo haber dirigido su demanda contra la adquirente "DIMAROSA", por lo que la ampliación de la demanda -dirigiéndola contra ella- en 11/Junio fue palmariamente extemporánea y desajustada a la prevención temporal de los arts. 59.3 ET y 103 LPL, infringidos por la sentencia recurrida". 

Seguidamente, detalla la STS 6.03.2013 (rec. 1870/2012) que aquilató las consecuencias prácticas de las previsiones del art. 103 LRJS, y resume la clave de la aplicación de garantía comprendida en el precepto: depende de si el trabajador que demanda erróneamente conoce o no la identidad del verdadero empleador. La clave está en precisar si la persona despedida tiene "datos suficientes en la fecha del despido para poder dirigir la demanda contra la empresa", siendo determinante si hay "constancia cierta de que conociera en el momento del despido, si quiera de forma mínima pero suficiente" quién es el real empleador. 

3º) A diferencia de lo entonces acaecido, concluyendo la ausencia del presupuesto de contradicción -dado que allí se estaba contrastando un supuesto en el que la demanda se formuló contra el empresario erróneamente identificado con otro en la que la empleadora aparecía correctamente reseñada, y rompía la similitud igualmente la existencia o no de dudas acerca de a quién debía demandarse-, en el actual, cumplimentada como dijimos la exigencia de una identidad sustancial, se impone responder positivamente al recurso interpuesto. 

La parte actora tuvo desde el inicio de la prestación de servicios, durante su transcurso y al tiempo del despido , los datos necesarios e imprescindibles para articular la demanda frente al empleador real; empero, la formuló contra otra entidad del grupo empresarial, respecto de la que no figura elemento fáctico alguno sobre una eventual vinculación de naturaleza laboral, ni ninguna interposición lícita ni ilícita en el curso de la relación, y ni siquiera una apariencia formal de aquella calidad. 

El cauce ampliatorio concedido en la instancia, motivado efectivamente por la carencia de demanda contra el verdadero empleador, no puede, sin embargo, subsanar una deficiencia asignable de manera exclusiva al trabajador, por cuanto este disponía de un conocimiento suficiente de la posición de su empresario. 

Recordaremos al efecto el contenido del citado art. 103 LRJS al disponer que "Si se promoviese papeleta de conciliación o solicitud de mediación o demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase con posterioridad, sea en el juicio o en otro momento anterior del proceso, que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste, o ampliar la demanda si no se hubiera celebrado el juicio, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario.", para excluir, en fin, su aplicación al caso que nos ocupa. 

La ampliación de la demanda contra quien en todo instante ha sido el real y explícito empresario del trabajador tuvo lugar transcurridos los veinte días hábiles desde su despido, circunstancia que de manera irremediable determinaba la caducidad de la acción de despido. Ni la presunta atribución del error al primer demandado, por haber comparecido al acto de conciliación, tiene virtualidad para enervar dicho instituto, ni tampoco la ampliación otorgada por el órgano judicial, pues la misma acaece respecto de un empresario ya conocido de manera indubitada con carácter previo. En consecuencia, la formulación contra éste lo fue de forma extemporánea. 

La doctrina de contraste, afirmando que no puede transformarse la causa excepcional de suspensión de los efectos de la caducidad en un instrumento de subsanación de errores materiales, pues no se trataba de un empresario aparente o que el trabajador desconociera, es la que ha de entenderse correcta.

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Es procedente el despido disciplinario del trabajador por incurrir en competencia desleal por ser administrador social de otra empresa dedicada a la misma actividad en la que trabaja si ambas mercantiles opten a una misma licitación pública.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 21 de diciembre de 2021, nº 1283/2021, rec. 1090/2019, considera justificado el despido disciplinario de un trabajador, por transgresión de la buena fe contractual, cuando se pacta la prohibición de desempeño de una prestación laboral simultánea, para cualquier otra empresa del mismo sector, y éste desempeña el cargo de administrador social en una empresa de la competencia, con un perjuicio real o potencial a su empleador, al concurrir ambas empresas en licitaciones públicas. 

Un trabajador incurre en competencia desleal por ser el administrador social de otra empresa dedicada a la misma actividad en la que trabaja si ambas mercantiles opten a una misma licitación pública, y sería procedente el despido disciplinario del trabajador. 

El hecho de que el demandante fuera administrador social de una empresa cuyo objeto social consiste en la explotación del servicio de ambulancias, no supuso la existencia de competencia con SSG mientras la sociedad Taxis y Ambulancias Habichuela SL se limitó a proporcionarle ambulancias. Sin embargo, cuando Taxis y Ambulancias Habichuela SL compitió con SSG para conseguir la adjudicación de un servicio público, sí que existió competencia desleal y la relación laboral del actor con SSG pudo causar un perjuicio a esta sociedad. 

El trabajador pudo ostentar la doble condición de trabajador de SSG y de administrador social de Taxis y Ambulancias Habichuela SL mientras ambas empresas no compitieron. Sin embargo, desde el momento en que ambas empresas concurrieron a la misma licitación pública, el accionante incurrió en competencia desleal en su condición de empleado de la primera y administrador de la segunda, lo que justificó su despido disciplinario.

A) Antecedentes de hecho. 

Con fecha 19 de marzo de 2018, el Juzgado de lo Social nº dos de Albacete, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D. Doroteo contra la mercantil Servicios Socio Sanitarios Generales S.L. reconociendo la improcedencia del despido de que ha sido objeto y condenando a la citada empresa a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido , con al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del art. 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, a razón de 66,14 euros día o, a su elección, a que le abone una indemnización que asciende a, la cantidad de 19.760,79 euros." 

B) Objeto de la litis. 

1.- La controversia litigiosa radica en resolver si el despido disciplinario del actor, fundamentado en la competencia desleal, debe calificarse de procedente o improcedente. 

La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en fecha 18 de enero de 2019, recurso 1808/2018, confirmó la sentencia de instancia, que había declarado la procedencia del despido disciplinario del demandante. 

2.- El trabajador interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina en el que denunció la infracción de los arts. 5, 54.1 y 2.d) del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) en relación con los arts. 5 y 41 del III Convenio Colectivo de empresas y trabajadores de transporte de enfermos accidentados en ambulancia para la Comunidad de Castilla-La Mancha y con los arts. 61, 64.4 y 65 del Convenio Colectivo estatal de transportes de enfermos y accidentados. 

El recurrente argumentó que el empleador conocía y había consentido la dedicación del trabajador a actividades de la misma naturaleza que las que ejercía en virtud del contrato de trabajo, sin causar perjuicio al empleador, por lo que debe declararse la improcedencia del despido. 

La parte demandada no se personó ante este tribunal. El Ministerio Fiscal informó en contra de la procedencia del recurso. 

C) Doctrina del Tribunal Supremo: 

1º) La doctrina jurisprudencial ha acogido la teoría gradualista. La sentencia de la Sala Social del TS de 10 de enero de 2019, recurso 2595/2017, enjuició un recurso de casación unificadora relativo a la calificación de un despido disciplinario. Esta sala argumentó que concurría falta de contradicción y de interés casacional porque "cuando se trata de supuestos de "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido , sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un "incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003), es doctrina de esta Sala la de que "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto". 

2º) La dificultad del acceso al recurso de casación para la unificación de doctrina de los litigios en los que se discute la calificación del despido disciplinario obliga a acudir a pronunciamientos jurisprudenciales anteriores a la instauración del recurso de casación unificadora. Este tribunal ha afirmado que "Los incumplimientos contractuales previstos como causas del despido disciplinario en el art. 54,2 del ET (de 10 de marzo de 1980, del cual es trasunto el art. 54.2 del vigente ET, que solamente se diferencia en que incorpora el acoso al empresario o a las personas trabajadoras) [...] exigen como presupuesto inexcusable que reúnan las notas de gravedad y culpabilidad según dispone el n.º 1 de dicho precepto [...] siendo doctrina reiterada de la Sala sobre el particular que los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano" ( sentencia de la Sala Social del TS de 20 de febrero de 1991). 

D) Doctrina de los actos propios. 

1º) Es necesario precisar el alcance de la doctrina de los actos propios: "la prohibición de obrar en contra de los propios actos, que evoca el aforismo romano "venire contra factum propium non valet" (a nadie se permite ir contra sus propios actos), se justifica por la legítima protección que merece la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la procedencia de ejercitar los propios derechos conforme a las exigencias de la buena fe (art. 7.1 del Código Civil). Se entiende que alguien actúa en contra de la buena fe cuando contradice sin razón objetiva su comportamiento anterior, sobre el cual un tercero fundó una legítima confianza que le llevó a determinadas disposiciones, inhibiciones o asunción de compromisos patrimoniales, que quedarían frustradas con aquel comportamiento contradictorio" (sentencia de la Sala Civil del TS de 1 de junio de 2016, recurso 171/2013). Es inadmisible la contradicción con la propia conducta pues ello vulneraría la buena fe. 

2º)  La sentencia de la Sala Social del TS de 20 de marzo de 1985 explicaba que la esencia de la doctrina del respeto a los actos propios se "fundamenta en la necesidad de proteger la buena fe, confianza, apariencia y estabilidad de las relaciones jurídicas, exigiendo para que su autor quede vinculado frente al sujeto pasivo de los mismos la concurrencia de determinados requisitos, cuáles son los de que sean válidos y eficaces en derecho, que obedezcan a una determinación espontánea y libre de la voluntad, manifestada de forma expresa o tácita, pero indubitada y concluyente, que su objeto consista en crear, modificar o extinguir algún contrato de tal suerte que causen estado y definan inalterablemente la situación de quien los realice, que se opongan a la acción ejercitada por éste, y que exista un nexo de causalidad eficiente entre dichos actos y su incompatibilidad con lo ulteriormente pretendido". 

La sentencia de la Sala Social del TS de 29 de enero de 1987 enjuició un despido disciplinario que había sido declarado improcedente por aplicación de la doctrina de los actos propios: 

"La actuación de la empresa, al no exigirle durante más de siete años la entrada en las naves para anotar las labores de pesaje, es suficientemente concluyente e inequívoca para deducir de ella una declaración de voluntad tendente a modificar el objeto de la prestación de trabajo en el sentido de no entender incluida dentro de éste la realización de aquellas tareas, por lo que, en virtud del principio de respeto a los actos propios, no podía lícitamente reclamarse su realización, ni el trabajador estaba obligado a prestarlas". 

La sentencia de la Sala Social del TS de 22 de noviembre de 1986 exigió que la "apariencia de permisividad" en la que se fundamenta la doctrina de los actos propios, tuviera "suficiente solidez y consistencia para que a partir de la misma pudiese deducirse de forma inequívoca y concluyente una manifestación de voluntad limitativa del ejercicio de un derecho". 

La sentencia de la Sala Social del TS de 17 de noviembre de 1990, recurso 220/1990, negó que se hubiera vulnerado la doctrina de los actos propios en un supuesto en que el empresario había reconocido la improcedencia de un despido, efectuando un nuevo despido por las mismas causas. Este tribunal rechazó que se hubiera "transgredido la doctrina de los actos propios puesto que en ningún momento el empresario ha efectuado declaración o reconocimiento de remisión de la sanción, o de aceptación sin reacción sancionadora de la conducta del trabajador que se encuentra en el origen de este proceso." 

3º) Si el empleador conoce y tolera una conducta antijurídica de su trabajador durante un periodo de tiempo significativo, sin imponerle ninguna sanción o imponiéndole sanciones menos graves que el despido, el empresario no puede contradecir su comportamiento anterior realizando sorpresivamente un despido disciplinario porque ello vulneraría su deber de buena fe. Sancionar con la mayor severidad (el despido disciplinario) una conducta que se había tolerado anteriormente, sin ninguna advertencia previa al trabajador de que se iba a poner fin a dicha tolerancia, sería contrario a la buena fe del empleador. 

Ahora bien, para que la actuación empresarial pueda apreciarse como una actitud permisiva de tolerancia, debe tener suficiente solidez y consistencia para que a partir de la misma pueda deducirse de forma inequívoca y concluyente una manifestación de voluntad limitativa del ejercicio de un derecho. 

E) La competencia desleal en el ámbito laboral. 

1.- A continuación, debemos examinar la competencia desleal en el ámbito laboral. 

El ET no incluye entre las causas de despido disciplinario la infracción del deber de no competencia desleal. Sin embargo, el art. 54.2.d) del ET considera incumplimiento contractual del trabajador "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo." Si un trabajador incurre en competencia desleal, incumple el deber básico relativo a la buena fe. 

2.- El art. 5.2.d) ET dispone: 

"Los trabajadores tienen como deberes básicos: 

d) No concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta ley." 

El art. 21.1 del ET establece: 

"No podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan." 

3.- La sentencia de la Sala Social del TS de 22 de marzo de 1991 define la concurrencia desleal como "la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial; entre cuyas actividades se encuentran la de fundar o constituir sociedad competitivas [...] sin que sea necesario incluso que se haya materializado la puesta en marcha y funcionamiento de la nueva empresa [...] ya que lo característico de esta falta es el elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera su trabajo, sino que también le facilita los medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en demérito o perjuicio para los intereses de su empresa". La sentencia de la Sala Social del TS de 29 de marzo de 1990 explica que debe tratarse de "actividades que se desarrollen dentro del mismo plano en que efectúa las suyas la empresa principal, por incidir sobre un mismo mercado y sobre un mismo círculo potencial de clientes". 

F) Valoración de la prueba. 

1.- En el supuesto enjuiciado en este litigio, el contrato de trabajo tenía un anexo con la cláusula siguiente: 

"COMPETENCIA DESLEAL: El trabajador, tanto al inicio como durante el transcurso de su relación laboral con SSG SL, no podrá efectuar prestación laboral simultanea para cualquier otra empresa del mismo sector. Dicha circunstancia será considerada competencia desleal por parte del trabajador lo que implicaría el cese instantáneo de la relación laboral por despido disciplinario, según lo recogido en el art. 54. d) del ET". 

El actor trabajó para la empresa SSG desde el año 2008 con la categoría profesional de técnico de transporte sanitario conductor y también ostenta el cargo de administrador solidario de Taxis y Ambulancias Habichuela SL, constituida en 2010, cuyo objeto social es la explotación del servicio de ambulancias. Durante los años 2013, 2014 y 2015 la empresa SSG subcontrató con Taxis y Ambulancias Habichuela SL la utilización de ambulancias de esta mercantil. Por resolución de 18 de marzo de 2016 del Director Gerente de la Gerencia de Atención Integrada se resolvió adjudicar el contrato convocado para el servicio de transporte. La empresa SSG y la mercantil Taxis y Ambulancias Habichuela SL habían presentado sendas ofertas a la citada licitación. La adjudicación del servicio se publicó el 23 de marzo de 2016. El demandante fue despedido en fecha 26 de abril de 2016 por incurrir en competencia desleal. 

2.- Cuando la mercantil SSG subcontrató con Taxis y Ambulancias Habichuela SL la utilización de ambulancias de esta sociedad, esta empresa no estaba desarrollando ninguna actividad competitiva con aquella. Al contrario, ambas empresas estaban colaborando. La empresa subcontratista proporcionaba medios materiales para que la empresa contratista pudiera desarrollar sus funciones. 

Conforme a los hechos probados de autos, el primer acto de competencia se produjo cuando Taxis y Ambulancias Habichuela SL se presentó a la licitación pública compitiendo con SSG. 

Es cierto que la cláusula de competencia desleal incluida en el contrato de trabajo prohibía "efectuar prestación laboral simultanea para cualquier otra empresa del mismo sector". En sentido estricto, el accionante no ha efectuado ninguna prestación laboral para otra empresa del mismo sector porque ostenta el cargo de administrador solidario de Taxis y Ambulancias Habichuela SL, lo que significa que su relación con esta sociedad no es laboral sino mercantil. 

Sin embargo, si se pacta la prohibición de desempeño de una prestación laboral, con mayor razón aún deberá evitarse desempeñar el cargo de administrador social de una empresa de la competencia. La sentencia de la Sala Social del TS de 22 de octubre de 1990 explica que "Esta concurrencia existe cuando se constituye una sociedad anónima dedicada a la misma actividad de la empresa". 

El hecho de que el demandante fuera administrador social de una empresa cuyo objeto social consiste en la explotación del servicio de ambulancias, no supuso la existencia de competencia con SSG mientras la sociedad Taxis y Ambulancias Habichuela SL se limitó a proporcionarle ambulancias. Por tanto, existió tolerancia empresarial respecto del desempeño del cargo de administrador social de otra sociedad cuyo objeto social consistía en la explotación del servicio de ambulancias mientras dicha sociedad colaboró con SSG y, en consecuencia, la doble condición de trabajador de SSG y administrador social de Taxis y Ambulancias Habichuela SL, no causó perjuicio alguno a la demandada. Al contrario, su cargo de administrador pudo facilitar la cooperación entre ambas empresas. 

Sin embargo, cuando Taxis y Ambulancias Habichuela SL compitió con SSG para conseguir la adjudicación de un servicio público, sí que existió competencia desleal y la relación laboral del actor con SSG pudo causar un perjuicio a esta sociedad. Desde ese momento, la actividad de este trabajador era susceptible de causar un perjuicio real o potencial a su empleador, quien le estaba facilitando los medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego el demandante intentó utilizar en su propio provecho y en perjuicio para los intereses de su empresa. Además, el puesto que el actor desempeñaba en la empresa demandada podía permitirle conocer información empresarial que facilitara a Taxis y Ambulancias Habichuela SL competir en las licitaciones públicas. 

3.- En consecuencia, los hechos declarados probados no revelan la existencia de una conducta empresarial prolongada en el tiempo que tenga suficiente solidez y consistencia para que, a partir de la misma, pueda deducirse de forma inequívoca y concluyente una manifestación de voluntad limitativa del ejercicio de un derecho. Tan pronto como la sociedad de la que era administrador el actor, compitió con la demandada, esta última procedió a su despido disciplinario, por lo que no puede aplicarse la doctrina de los actos propios.

El actor pudo ostentar la doble condición de trabajador de SSG y de administrador social de Taxis y Ambulancias Habichuela SL mientras ambas empresas no compitieron. Sin embargo, desde el momento en que ambas empresas concurrieron a la misma licitación pública, el accionante incurrió en competencia desleal en su condición de empleado de la primera y administrador de la segunda, lo que justificó su despido disciplinario. El despido no constituyó un comportamiento inesperado del empleador que contradijera su conducta anterior, vulnerando la confianza legítima del actor, sino que se produjo una circunstancia novedosa: la competencia de la empresa que administraba el demandante con la demandada, lo que justificó su despido disciplinario. 

4.- Al no ser aplicable la doctrina de los actos propios a la mercantil SSG, habiéndose acreditado la existencia de un incumplimiento contractual grave y culpable por parte del trabajador que justifica su despido disciplinario, procede desestimar el recurso de casación unificadora, de conformidad con el Ministerio Fiscal, confirmando la sentencia recurrida. Sin condena al pago de las costas (art. 235 de la LRJS).

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Concurrencia de culpas en el accidente de tráfico por los daños personales sufridos por un motociclista al chocar con una furgoneta mal estacionada tras ser deslumbrado por el sol.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 6ª, de 15 de septiembre de 2021, nº 348/2021, rec. 250/2021, declara la concurrencia de culpas en el accidente de tráfico por los daños personales a un motociclista al chocar con una furgoneta mal estacionada tras ser deslumbrado por el sol. 

Porque la furgoneta, indebidamente estacionada y con el portón trasero abierto, constituyó un obstáculo a la circulación que se materializó en la colisión objeto de litigio con infracción del art. 91 RD 1428/2003, de ahí que, en contra de lo afirmado en la sentencia de instancia, no se puede excluir la responsabilidad de la aseguradora demandada, dado que el hecho de estacionar la furgoneta en la acera invadiendo parte de la calzada y con la puerta trasera abierta también contribuyó en parte a la producción del siniestro. 

1º) La Audiencia Provincial de Pontevedra, condena a una aseguradora a indemnizar con 3.073,50 euros de daños personales a un motociclista por los daños sufridos, al chocar con una furgoneta tras ser deslumbrado por el sol. La Sala considera que existe una concurrencia de culpas y reduce la indemnización solicitada, ya que, aunque la furgoneta estaba indebidamente estacionada, el motorista debió reducir la velocidad al perder la visibilidad. 

El siniestro se produjo cuando el conductor de una motocicleta, deslumbrado por el sol que le daba de frente, impactó contra la puerta trasera abierta de una furgoneta que se encontraba aparcada invadiendo la calzada. 

El conductor y el propietario de la moto demandaron a la entidad aseguradora de la empresa propietaria de la furgoneta, reclamándole casi 6.000 euros por las lesiones ocasionadas al conductor y los daños materiales de la moto. 

2º) Posición de las partes, decisión en instancia y recurso. 

La representación de don Benigno y don Bernabé, en sus respectivas condiciones de conductor y propietario de la motocicleta Piaggio, matrícula ....NQD, interpusieron demanda en relación a un accidente ocurrido el 26 de octubre 2019, narrando que cuando el codemandante circulaba a la altura del núm. 72 de la calle Venezuela de Vigo, en el momento en que se disponía a rebasar la furgoneta matrícula ....QNK que se encontraba invadiendo la calzada, la misma tenía la puerta trasera abierta, lo que provocó que el conductor de la motocicleta , cegado por el sol que le daba de frente, no apreciase dicha puerta e impactase contra la misma, cayendo a la calzada. Los demandantes dirigen su acción contra la entidad Axa Seguros Generales, S.A., en su condición de aseguradora de la entidad propietaria de la furgoneta, reclamando la suma de 4.333,89 euros más los intereses legales del art. 20 LCS, comprensiva de 1.260,39 euros por daños materiales en la motocicleta y 3.073,50 por lesiones ocasionadas al conductor, consistiendo las lesiones en 66 días de curación (45 por perjuicio personal particular moderado y 21 por perjuicio personal básico). 

La entidad demandada contestó a la demanda alegando, con carácter principal, culpa exclusiva del conductor y, subsidiariamente, concurrencia de culpas. Asimismo, alegó que la petición indemnizatoria incumple la Ley 35/15, en tanto que no se incorporó con la demanda un informe médico ajustado a las reglas del sistema. 

En la sentencia de instancia se desestima íntegramente la demanda, al considerar la juzgadora que la causa directa, suficiente y eficiente del accidente fue el sol que daba de frente al conductor de la motocicleta, pues si bien no se cuestiona que la furgoneta se encontraba indebidamente detenida, si el codemandante no se hubiese visto afectado por el sol, el accidente no se hubiera producido. 

La representación de los demandantes, después de traer a colación en su recurso el art. 1 del TRLRC y SCVM, hacen hincapié en el dato indiscutido de que la furgoneta, asegurada en la apelada, se encontraba atravesada en la calzada con el portón abierto sin señalizar, invadiendo completamente el carril para bicicletas y ocupando buena parte del único carril de la vía, por tanto, infringiendo de modo grave el art. 91.2 R.D. 1428/2003, de ahí su consideración de que fue el conductor de la furgoneta el que generó la situación de riesgo, subsidiariamente argumenta en torno a una posible existencia de concurrencia de culpas y al hecho de que las lesiones, con la documentación médica aportada con la demanda, han sido suficientemente acreditadas. 

3º) Valoración de la prueba. 

La nueva redacción dada por la Ley 35/2015 al art. 1.1 del TRLRC y SCVM señala que en el caso de daños a las personas, además de la fuerza mayor, solo la culpa exclusiva del perjudicado excluye la responsabilidad del conductor, disponiendo en su párrafo segundo que "cuando la víctima capaz de culpa civil sólo contribuya a la producción del daño se reducirán todas las indemnizaciones, incluidas las relativas a los gastos en que se haya incurrido en los supuestos de muerte, secuelas y lesiones temporales, en atención a la culpa concurrente hasta un máximo del setenta y cinco por ciento", es decir sitúa la concurrencia de culpas como un "factor de corrección" de disminución de las indemnizaciones. 

De la prueba practicada, y en particular por la narración de hechos vertidos en la demanda, se deduce, como valora la juez de instancia, que el conductor de la motocicleta fue cegado por el sol que le daba de frente, lo que provocó que no se apercibiese de que la puerta de la furgoneta se encontraba abierta e impactase contra la misma, con lo cual es evidente su contribución al resultado dañoso, en tanto que obvió manifiestamente que el Reglamento de Circulación prescribe que en caso de deslumbramiento debe el conductor reducir su velocidad o detenerse si fuere preciso, pues continuar circulando entraña el riesgo, como fue el caso, de colisionar contra un objeto fijo o móvil que en ese momento pudiera obstaculizar su trayectoria. 

A pesar de lo anterior, lo cierto y ello es innegable, la furgoneta se encontraba indebidamente detenida y con la puerta trasera abierta, pues así se constata con la fotografía aportada como documento núm. 4 con la demanda -no impugnada- y se ratifica con la contestación a la demanda de la asegurada, pues en este escrito su representación no consignó, negándolo, la posición de la furgoneta, deviniendo en consecuencia aplicable la previsión del apartado 2 del art. 405 LEC relativo a la admisión tácita de los hechos ante el silencio y las respuestas evasivas incluidas en su escrito, toda vez que, insisto, ninguna objeción se contiene en la contestación sobre la realidad de la ubicación del expresado vehículo. 

De lo anterior, no es difícil deducir que la furgoneta, indebidamente estacionada y con el portón trasero abierto, constituyó un obstáculo a la circulación que se materializó en la colisión objeto de litigio con infracción del art. 91 RD 1428/2003, de ahí que, en contra de lo afirmado en la sentencia de instancia, no se puede excluir la responsabilidad de la aseguradora demandada, dado que el hecho de estacionar la furgoneta en la acera invadiendo parte de la calzada y con la puerta trasera abierta también contribuyó en parte a la producción del siniestro. 

4º) Concurrencia de culpas. 

En base a lo anterior, la AP estima una culpa concurrente, tanto en el conductor de la furgoneta estacionada, como en el del actor, pues con la actuación de ambos se originó el siniestro y ello en una proporción del 50% pues entiendo que ambas conductas contribuyeron en igual medida a la producción del siniestro. 

5º) Indemnización. 

En lo que se refiere a los daños materiales no impugnados, el codemandante propietario ha de ser resarcido en la cuantía reclamada, es decir 1.260,39 euros. 

En cuanto al reproche que la demandada hace al demandante por no haber presentado informe médico ajustado a la reglas del art. 35/15, ya ha dicho la Sala en otras ocasiones que el hecho de no aportar el informe médico pericial acreditativo del alcance y origen de las lesiones, no impide que la existencia de las mismas se pueda acreditar por otros medios, lo cual, necesariamente ha de ser así, especialmente en un supuesto como es el de autos en que la seguradora soslayó su deber de promover que sus servicios médicos reconociesen y siguiesen el curso evolutivo de las lesiones del demandante y por ende que éste estuviere en condiciones de cumplir tal informe médico definitivo sustento de la oferta motivada; por tanto, la ausencia del mismo, como efectivamente acontece en el caso presente en que Axa no elaboró tal informe médico definitivo, excluye de todo punto que el codemandante lesionado pudiera hacer uso de la facultad del art. 7.5 LRCSCVM, de ahí que la no aportación de informe médico con la demanda, cuando la aseguradora ha incumplido su deber, no enerva, en esa tesitura, el derecho del lesionado a la indemnización, por lo demás, cumplidamente acreditada con los informes médicos aportados con la demanda, de los que se infieren los 66 días de curación en los términos solicitados, que se traducen en 3.073,50 euros. 

Ambas cantidades devengaran los intereses del art. 20 LCS desde la fecha de producción del accidente.

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El mediador tiene derecho a cobrar el premio siempre y cuando el contrato promovido llegue a celebrarse, estando sometido, pues, a la condición suspensiva de su celebración.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, sec. 6ª, de 6 de septiembre de 2018, nº 256/2018, rec. 7199/2017, declara que el mediador tiene derecho a cobrar el premio siempre y cuando el contrato promovido llegue a celebrarse, estando sometido, pues, a la condición suspensiva de su celebración. 

El contrato de mediación nace a la vida jurídica por la actividad eficiente y acreditada del agente mediador, y, en consecuencia, los derechos de éste al cobro de las remuneraciones convenidas, los adquiere desde el momento en que se perfecciona la compraventa encargada. 

A) Antecedentes. 

En la sentencia dictada en primera instancia se desestimó la acción de reclamación de cantidad ejercitada en la demanda. El actor, don Feliciano, agente de la propiedad inmobiliaria, afirmaba que en tal condición había recibido un encargo por parte de la demandada, doña Victoria, a fin de que intermediara en la adquisición de una vivienda en la zona de Gines. Tras las correspondientes gestiones, el actor le propuso la adquisición de la vivienda sita en la C/ Torres, nº 10, 2º de dicha localidad y la demandada tras visitarla, hizo una oferta por 170.000 euros. Aplicando al precio de venta el porcentaje correspondiente a la mediación, es decir, el 3 %, resultaría la cantidad de 5.100 euros como importe de los honorarios profesionales devengados y no satisfechos. Transcurridos unos días sin noticias de la cliente, tras la emisión de la oferta y conociendo que la misma se adecuaba lo solicitado por la propiedad del inmueble, el actor se enteró de que se había realizado la transmisión y el silencio se debía a la intención de no satisfacer los honorarios profesionales. El demandante formuló demanda de conciliación para obtener un acuerdo, terminando el acto sin avenencia por lo que solicitaba en la demanda se condenase a la demandada al pago de la citada suma, intereses legales y costas. 

La demandada contestó a la demanda y se opuso a la misma alegando que conoció por los distintos portales inmobiliarios que la vivienda en cuestión estaba a la venta y que acudió inicialmente a la agencia Alero Inmobiliaria SL que ofrecía la vivienda en 190.000 euros, por medio de dicha agencia visitó la vivienda el 4 de mayo de 2005, unos días después comprobó que en otros portales inmobiliarios se ofrecía la misma vivienda por precio inferior. La demandada llamó al teléfono del anuncio en que se ofrecía en 175.000 euros y contactó con el actor, quien le enseñó la vivienda y al que solicitó una rebaja de 5.000 euros, así su ofertase cifró en 170.000 euros, seguidamente el actor le remitió un correo en el que se indicó que la propiedad no aceptaba la oferta y que no bajaba de 190.000 euros. Ante ello la demandada acudió nuevamente a la inmobiliaria Alero y adquirió la vivienda a través de ésta. 

Por ello el demandante no realizó las gestiones propias de un mediador, sino que ofreció la vivienda mediante publicidad engañosa, por otra parte, siempre se le dijo a la demandada que, en caso de verificarse la compra, la comisión se cobraría al vendedor y nunca al comprador, como ha ocurrido con la inmobiliaria Alero, no habiéndose obligado la demandada a abonar tal comisión en ningún momento, por todo ello solicitaba la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora. 

En la sentencia dictada se desestimó la demanda por entender probado que la venta se había producido por la mediación de la agencia Alero y no del demandante por lo que no tenía derecho a reclamar honorarios. 

B) Valoración de la prueba. 

Es un hecho admitido por el demandado en la prueba de interrogatorio que la venta se concertó a través de la inmobiliaria Alero, también es un hecho probado mediante la prueba documental aportada con la contestación que la propiedad no aceptó la oferta que la compradora realizó a través de la inmobiliaria del actor, 170.000 euros, es decir, el negocio no se llevó a efecto por la intermediación del actor. Por otra parte, la demandada no se comprometió en ningún momento a pagar comisión alguna al agente, ni consta que se la abonara a la agencia que efectivamente medió y a través de la cual se llevó a efecto la venta. Por lo tanto, es inoperante la impugnación del documento en el que se refleja la visita por medio de Alero a la vivienda antes de haber contactado con el actor, además de que, como bien se dice en la sentencia, ese documento no ha sido tachado de falso y puede ser valorado conjuntamente con los restantes elementos probatorios. No se aprecia el error denunciado, antes bien, no resulta probado que el actor efectivamente mediara en la compraventa ni que recibiera encargo alguno por parte de la demandada, ni que fueran sus gestiones las que dieran lugar a la celebración del contrato. 

Por otra parte, la obligación de pago recae sobre la parte que realiza el encargo de mediación, ya que dicho contrato como señala entre otras muchas la STS de 30-4-1998 se caracteriza porque la función del agente radica en la conexión y contacto negocial que procura entre el vendedor y el futuro comprador, con lo que su relación contractual sólo se proyecta respecto a la parte que le confirió el encargo, que por ello no exige necesariamente que se dé propio mandato para un acto de riguroso dominio, estando supeditada su eficacia, en cuanto al devengo de honorarios por comisión, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso en contra (Sentencias del Tribunal Supremo de 26-3 - 1991, 10-3-1992 , 19-10 y 30-11-1993 , 7-3-1994 y 17-7-1995). Dicho contrato nace a la vida jurídica por la actividad eficiente y acreditada del agente mediador, y, en consecuencia, los derechos de éste al cobro de las remuneraciones convenidas, los adquiere desde el momento en que se perfecciona la compraventa encargada, que lleva consigo la actividad previa de oferta y búsqueda de adquirentes y puesta en contacto con el vendedor, concertando ambos el negocio, que efectivamente llevan a cabo, ya que desde este momento el mediador ha cumplido y agotado su actividad, intermediaria, que es precisamente la de mediar y no la de vender, salvo que concurra pacto expreso en este sentido o cuando se conviene que sólo se podrían cobrar honorarios cuando la venta se hallare totalmente consumada (Sentencias del TS de 22-12-1992 , 4-7-1994 , 4-11-1994 y 5-2-1996). 

En este caso el actor manifestó en la prueba de interrogatorio que el encargo de venta se había realizado de forma verbal por el vendedor, como mandato verbal, por lo tanto, el compromiso está suscrito con dicha parte y no con la compradora. 

C) Doctrina del Tribunal Supremo. 

En un caso similar al presente la STS, Civil sección 1 del 30 de julio de 2014 declara: 

"La sentencia de esta Sala nº 650/2007, de 12 de junio, afirma que "efectivamente, la naturaleza del contrato de mediación implica que el mediador ha de poner en contacto a su cliente con otra persona con la finalidad de que se pueda llegar a concluir un contrato [...]. El mediador tiene derecho a cobrar el premio siempre y cuando el contrato promovido llegue a celebrarse, estando sometido, pues, a la condición suspensiva de su celebración (sentencia del TS de 30 marzo 2007 y las allí citadas), y así el resultado que da derecho a la retribución es la perfección del contrato". Pero ha de tenerse en cuenta la existencia de supuestos en que el contrato de mediación no se concierta en exclusiva y es otro mediador quien, posteriormente, pone en contacto a las mismas partes, las cuales contratan entonces en condiciones distintas de las inicialmente proyectadas, como ha ocurrido en este caso en que la compraventa se produjo dos meses después de la intervención de la entidad demandante y por un precio notablemente inferior al inicialmente exigido por el vendedor. En estos casos el derecho a la percepción de la comisión por el primero de los mediadores exigiría acreditar -y ello no se ha cumplido en el caso presente- que en todo caso su intervención fue determinante para la compraventa llevada a cabo posteriormente entre las mismas partes que había puesto en contacto y que después volvieron a negociar con la intervención de otro mediador y por un precio notablemente inferior. No basta, aunque así lo entendió la Audiencia, con afirmar que si el vendedor hubiera estado dispuesto a bajar el precio -como finalmente hizo- podría haberse concluido el contrato con la mediación de la hoy demandante, pues es lo cierto que el vendedor contrató por un precio inferior transcurridos más de dos meses -quizás al comprobar la imposibilidad de obtener el precio inicialmente pretendido- y que tal rebaja podía haberla ofrecido la demandante al comprador si hubiera persistido en su labor de mediación. En definitiva, no se acredita el cumplimiento de los requisitos necesarios para que surgiera a favor de la parte el derecho al cobro de la comisión convenida". 

D) Conclusión. 

No concurren tampoco en este caso los requisitos precisos para el devengo de la comisión por mediación que se reclama en la demanda, el recurso por tanto ha de ser desestimado y la sentencia confirmada.

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