No existe renuncia tácita a la medianería por la demolición del edificio.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila, sec. 1ª, de 25 de abril de 2024, nº 87/2024, rec. 66/2024, declara que no existe renuncia tácita a la medianería por la demolición del edificio.

El propietario que demolió su edificación debe ejecutar las obras de reparación necesarias en el muro medianero y en la propiedad vecina, conforme al informe pericial, sin que se extinga la medianería ni se haya producido renuncia expresa o tácita.

No cabe la extinción de la situación jurídica de medianería al amparo del artículo 546 y apartado segundo del código civil por cuanto que tal causa de extinción no ha sido ejercitada por la parte actora o demandante D. Gines en su escrito de demanda y por cuanto que desde la demolición o derribo de la edificación propiedad de la parte demandada en el año 2.005 hasta la actualidad no han transcurrido todavía veinte años.

A) Introducción.

Dos personas son copropietarias de una vivienda colindante con un inmueble propiedad de otra persona, quien demolió su edificación en 2005, dejando un muro medianero expuesto que ha causado daños estructurales en la vivienda colindante.

¿Cabe la renuncia tácita a la medianería tras la demolición de un edificio colindante y cuál es la responsabilidad del propietario que derribó su edificación respecto a la reparación del muro medianero y los daños causados en la propiedad vecina?.

No se considera que exista renuncia tácita a la medianería por la demolición del edificio; el propietario que demolió su edificación debe ejecutar las obras de reparación necesarias en el muro medianero y en la propiedad vecina, conforme al informe pericial, sin que se extinga la medianería ni se haya producido renuncia expresa o tácita.

Se aplica la doctrina jurisprudencial que establece que la renuncia a la medianería debe ser clara, terminante e inequívoca, y que la demolición de un edificio no implica automáticamente dicha renuncia; además, conforme a los artículos 575 y 576 del Código Civil, el propietario que derriba su edificio debe asumir las reparaciones necesarias para evitar daños, y la acción por daños se integra con la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil, siendo compatible y absorbida por la acción específica del artículo 576.

 

B) Objeto de la litis.

Son hechos reconocidos o al menos no discutidos entre las dos partes procesales las siguientes:

A.- La parte actora o demandante D. Gines junto con su hermana Dª. Celsa son propietarios por mitad e iguales partes de una edificación destinada a vivienda sita en el DIRECCION000 del término municipal de Guisando (Ávila).

B.- La parte demandada D. Herminio es propietario de un solar sito en el DIRECCION001 en el término municipal de Guisando (Ávila).

C.- La parte demandada D. Herminio procedió a la demolición o al derribo de la edificación existente en el inmueble de su propiedad en el año 2.005.

D.- Entre el inmueble sito en el DIRECCION000 y el inmueble sito en el DIRECCION001 existe una situación de medianería respecto del muro divisorio hasta la altura de la planta segunda incluida a lo largo de toda su colindancia.

Se ejercitan por la parte actora o demandante D. Gines en su escrito de demanda las siguientes pretensiones frente a la parte demandada D. Herminio:

A.- En primer lugar una acción de condena a la reparación del muro divisorio medianero existente a lo largo de toda la colindancia de los dos inmuebles al amparo del artículo 575 y apartado primero del código civil.

B.- En segundo lugar una acción declarativa de renuncia a la situación de medianería respecto del muro divisorio existente a lo largo de toda la colindancia de los dos inmuebles al amparo del artículo 576 del código civil.

Se ejercita en segundo lugar, tal y como ya se ha indicado en el fundamento de derecho anterior, aunque metodológica y jurídicamente tal vez sea mejor entrar a conocer en primer lugar, por la parte actora o demandante D. Gines una acción de renuncia al derecho real de medianería al amparo del artículo 576 del código civil, el cual literalmente afirma que, "si el propietario de un edificio que se apoya en una pared medianera quisiera derribarlo, podrá igualmente renunciar a la medianería, pero serán de su cuenta todas las reparaciones y obras necesarias para evitar, por aquella vez solamente, los daños que el derribo pueda ocasionar a la pared medianera".

C) Acción de renuncia al derecho real de medianería.

Respecto de la medianería y su posible renuncia la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de veinte del mes de junio del año 2.014 afirma que:

"La cuestión jurídica que aquí se plantea, desde el inicio del proceso, gira alrededor de la medianería entre dos viviendas, como cierta comunidad de los propietarios de predios contiguos sobre elementos (como el muro) que media entre ambos. El código civil lo califica de servidumbre, pero no hay predio dominante y predio sirviente, sino que ambos tienen cierta comunidad de utilización y así lo reconoce la sentencia de trece del mes de febrero del año 2.007; también es cierto que la terminología no siempre es exacta, ni puede determinar la calificación de las instituciones.

Se plantea el tema de la renuncia, como extinción de la medianería, tanto en el proceso, como especialmente en el recurso de casación. Es muy escasa la jurisprudencia sobre esta cuestión: la sentencia del TS de veintitrés del mes de marzo del año 1.968 resuelve el caso, parecido al presente, de renuncia a la medianería por demolición del muro medianero, que produjo daños en el predio vecino y la de veinte del mes de julio del año 1.990 que dice:

"la facultad de renunciar a la medianería , que se contempla en nuestro código civil, da lugar a dos tipos distintos que sólo tienen en común el efecto extintivo: el artículo 575, párrafo segundo, contempla una "renuncia liberatoria" para dispensarse de contribuir a los gastos de construcción y mantenimiento de la pared, seto , zanja o vallado; y la del alegado artículo 576, que es una renuncia por dejar de convenirle a uno de los propietarios de la pared medianera , porque "quiere derribar su edificio", en cuyo caso debe cargar con todas las reparaciones y obras necesarias para evitar los daños que el derribo pueda ocasionar a la pared medianera , sin que quepa excluir los derivados de no haber reparado a su tiempo y debidamente la pared medianera que por definición colinda y sirve de soporte a otra propiedad y cuyo derribo puede afectar, ya sea a la pared medianera en que aquél se apoya (artículo 576 del código civil) ya al edificio colindante por extensión o consecuencia de aquella falta de previsión o cuidados (artículo 1.902 del código civil), en cuyo caso hay que conectar el supuesto de que se trata con el más genérico artículo 1.902 del código civil, el cual, con acción constreñida en el tiempo a un solo año, no impide una cierta compatibilidad sustantiva por absorción con el más específico artículo 576 del código civil".

Sigue afirmando la citada sentencia de la sala primera de lo civil del Tribunal Supremo de veinte del mes de junio del año 2.014 que, al haber desestimado la sentencia de la audiencia provincial la acción ejercitada con respecto a la medianería, la parte demandante ha formulado el presente recurso de casación centrado exclusivamente en ésta. Las partes se han aquietado ante la condena a reparar los daños y ante el rechazo de la excepción de prescripción.

La acción declarativa de medianería, como tantas otras, se basa en los hechos probados; apenas hay cuestión jurídica en esta sala, que no es tercera instancia y debe aceptar la relación fáctica aprobada, tal como la ha declarado la sentencia de la audiencia provincial. Dice que, en 1.984, se "... procedió a la demolición de su vivienda y construcción de una nueva, dejando de utilizar dicho muro y construyendo de forma anexa al mismo, pero independiente, unos nuevos muros de cerramiento".

Y añade, insertando en los hechos, la cuestión jurídica que también se ventila:

"A diferencia de lo sostenido en la resolución recurrida la renuncia a la medianería no ha de ser expresa, sino que puede ser tácita. Es admisible en definitiva la voluntad renunciativa en la renuncia tácita, pero, para que ésta pueda tenerse por tal, ha de ser clara, terminante e inequívoca, con expresión indiscutible del criterio de voluntad determinante de la misma, debiendo aparecer de actos concluyentes (sentencia del tribunal supremo de veintisiete del mes de febrero del año 1.989). En el caso de autos resulta que la parte actora levantó su edificación sin que encuentre sostén en la pared medianera y construyendo en su terrero, despreocupándose absolutamente del muro medianero que además estaba en estado ruinoso. Por ello, en virtud de los artículos 573.2, 575.2 y 576 del código civil, hay que entender que ha tenido lugar una renuncia a la medianería, aunque tácita, ya que se ha construido por el demandado nuevo muro y exclusivamente en su terreno".

Con lo cual se llega a la cuestión jurídica, realmente la única, que se plantea, que no es otra que si cabe renuncia tácita. La jurisprudencia (en el recurso de casación se cita una sola sentencia del tribunal supremo; es decir, no cita jurisprudencia) exige claridad en ella, que sea inequívoca y terminante, "sin que quepa deducirla de conductas de dudoso significado" (sentencias numerosas desde la STS de cuatro del mes de octubre del año 1.962 hasta la STS de treinta del mes de octubre del año 2.001); y más tarde las sentencias de siete del mes de diciembre del año 1.963, dieciséis del mes de octubre del año 1.987 y veintiséis del mes de mayo del año 2.009 admiten que la renuncia puede ser expresa o tácita; la última de las señaladas dice literalmente que "la renuncia de derecho es un negocio jurídico de carácter unilateral que se asienta en una declaración de voluntad (expresa o tácita) del titular del derecho ".

Es decir, una jurisprudencia reiterada exige que la renuncia sea clara e indudable; puede ser expresa o tácita, pero no cabe imaginarla de hechos dudosos y que no sean inequívocos. Así, la sentencia de instancia deduce de hechos tan inequívocos como demoler una casa y dejar de utilizar el muro medianero al construir otro no medianero propio de la nueva casa (hecho probado).

En el recurso de casación formulado en dos motivos, no cita norma infligida, como exige el artículo 477.1 de la ley de enjuiciamiento civil, sino que expone el interés casacional, conforme el mismo artículo 477, apartado segundo ("serán recurribles ... ") número tercero y apartado tercero ("interés casacional").

Se citan en el motivo primero dos sentencias de la audiencia provincial de Asturias que no se pronuncian en caso análogo, sino que "no es posible la renuncia si la pared sostiene un edificio del recurrente" o si el muro medianero "actúa como revestimiento exterior del inmueble o como aislante del mismo de forma que permanece la utilidad del muro como medianero ". No es el caso de autos en que desde tiempo ha (1.984) se ha levantado el edificio sin apoyo y con separación de lo que fue en su día muro medianero del que se ha prescindido y renunciado por lo cual se desestima el motivo primero.

En el motivo segundo se cita una sola sentencia de esta sala que reitera una doctrina jurisprudencial indiscutida, que consiste en que la renuncia ha de ser clara, terminante e inequívoca, lo cual es cierto y no se plantea. En el caso presente, lo que se discute y se debe resolver es que, de acuerdo con la propia jurisprudencia, la demolición de un edificio y la ausencia de forma definitiva de todo apoyo e incluso contacto con el muro intermedio o medianero, constituye la renuncia a que se refiere el segundo párrafo del artículo 575 en relación con el artículo 576 del código civil. Renuncia, negocio jurídico unilateral, sujeto a todos los elementos y caracteres del mismo, entre los que se encuentra la declaración de voluntad tácita.

En definitiva, se debe entender que cabe la renuncia tácita en la comunidad de medianería, no tanto con carácter general, sino cuando, como en el caso presente, se prescinde de ella, tras una demolición, quedando la nueva edificación separada de ella y, esencialmente, queda fuera de una comunidad de utilización, ya que efectivamente no se utiliza ni hay comunidad. Tal como dice la sentencia recurrida, aparte de los daños que pudieran haberse producido y que no se discuten en este proceso:

"La posibilidad de renunciar es lógica consecuencia de la falta de utilidad del elemento común, cuando éste no le presta ya servicio alguno tras derribar su edificio".

Más recientemente la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha cuatro del mes de febrero del año 2.021, siguiendo la sentencia de la propia sala antes citada, afirma que "Infracción del artículo 576 del código civil.

El artículo 576 del código civil norma que, "si el propietario de un edificio que se apoya en una pared medianera quisiera derribarlo, podrá igualmente renunciar a la medianería, pero serán de su cuenta todas las reparaciones y obras necesarias para evitar, por aquella vez solamente, los daños que el derribo pueda ocasionar a la pared medianera ". En definitiva, regula la renuncia como causa de extinción de la medianería y sus consecuencias jurídicas.

A la interpretación de tal precepto, se refiere la sentencia del TS nº 358/2.014 de veinte del mes de junio, invocada por la audiencia, en la que se discutía sobre la viabilidad de una renuncia tácita, cuestión que fue resuelta afirmativamente. En efecto, en dicha resolución se indicó que:

"Es muy escasa la jurisprudencia sobre esta cuestión: la sentencia de veintitrés del mes de marzo del año 1.968 resuelve el caso, parecido al presente, de renuncia a la medianería por demolición del muro medianero, que produjo daños en el predio vecino y la de veinte del mes julio del año 1.990 que dice:

"la facultad de renunciar a la medianería que se contempla en nuestro código civil da lugar a dos tipos distintos que sólo tienen en común el efecto extintivo: el artículo 575, párrafo segundo, contempla una "renuncia liberatoria" para dispensarse de contribuir a los gastos de construcción y mantenimiento de la pared, seto, zanja o vallado; y la del alegado artículo 576, que es una renuncia por dejar de convenirle a uno de los propietarios de la pared medianera, porque "quiere derribar su edificio", en cuyo caso debe cargar con todas las reparaciones y obras necesarias para evitar los daños que el derribo pueda ocasionar a la pared medianera, sin que quepa excluir los derivados de no haber reparado a su tiempo y debidamente la pared medianera que por definición colinda y sirve de soporte a otra propiedad y cuyo derribo puede afectar, ya sea a la pared medianera en que aquél se apoya ( artículo 576 del código civil), ya al edificio colindante por extensión o consecuencia de aquella falta de previsión o cuidados (artículo 1.902 del código civil), en cuyo caso hay que conectar el supuesto de que se trata con el más genérico artículo 1.902 del código civil, el cual, con acción constreñida en el tiempo a un solo año, no impide una cierta compatibilidad sustantiva por absorción con el más específico artículo 576 del código civil".

La precitada sentencia del TS nº 358/2.014 de veinte del mes de junio consideró concurrente una suerte de renuncia tácita por la ejecución de un acto de evidente significación jurídica, consistente en haber demolido la edificación colindante y construido posteriormente, sin apoyarse en el muro común, lo que posibilitaba la aplicación del artículo 576 del código civil; mientras que, en el caso que enjuiciamos, sólo consta que los demandados procedieron a demoler la casa de su cotitularidad, apremiados por los requerimientos del ayuntamiento dado el riesgo de causar eventuales daños a transeúntes o propiedades ajenas.

Ahora bien, en momento alguno, la demanda invoca ni se fundamenta en la normativa de la medianería, y , a más abundamiento, una cosa es que el juego normativo del artículo 576 del código civil no sea posible sin la previa demolición de la edificación colindante, y otra bien distinta que, en defecto de renuncia, quepa deducirla o sea consecuencia ineludible de la ejecución de los trabajos de demolición; pues no existe incompatibilidad jurídica entre derribar la construcción colindante con la conservación de los derechos sobre el muro medianero para una posterior edificación adherida y disfrutar en ella de los derechos de los artículos 577 y 579 del código civil. Todo ello, sin perjuicio de los efectos que sobre la extinción de la medianería puedan derivarse, en su caso, de no levantar la construcción en el plazo de veinte años, por aplicación del artículo 546.2 del código civil".

D) Valoración jurídica.

1º) En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial de la sala primera de lo civil del tribunal supremo sobre la renuncia a la situación jurídica de medianería al presente supuesto objeto de recurso de apelación, procede confirmar respecto del presente pronunciamiento la sentencia dictada en primera instancia por cuanto que:

A.- No existe, o al menos no se ha acreditado por la parte actora o demandante D. Gines, que es a quien corresponde la carga de la prueba de la certeza de los hechos en los cuales funde su derecho, una renuncia expresa por la parte demandada D. Herminio a la situación jurídica de medianería sobre el muro divisorio existente entre las dos fincas urbanas colindantes y a lo largo de toda su colindancia.

B.- No cabe deducir una renuncia tácita a la situación de condominio sobre el muro divisorio por la ejecución por la parte demandada D. Herminio de los trabajos de demolición de la edificación existente en la parcela urbana de su propiedad en el año 2.005 ya que no existe incompatibilidad entre derribar la edificación de su propiedad con la conservación de los derechos sobre el muro medianero para una posible posterior edificación adherida y disfrutar en ella de los derechos de los artículos 577 y 579 del código civil.

C.- Tampoco cabe la extinción de la situación jurídica de medianería al amparo del artículo 546 y apartado segundo del código civil  por cuanto que tal causa de extinción no ha sido ejercitada por la parte actora o demandante D. Gines en su escrito de demanda y por cuanto que desde la demolición o derribo de la edificación existente en el inmueble DIRECCION001 en el término municipal de Guisando (Ávila) propiedad de la parte demandada D. Herminio en el año 2.005 hasta la actualidad no han transcurrido todavía veinte años.

2º) Se ejercita en primer lugar, tal y como ya se ha indicado en el fundamento de derecho tercero, por la parte actora o demandante D. Gines una acción de condena a la reparación del muro divisorio medianero existente a lo largo de toda la colindancia de los dos inmuebles al amparo del artículo 575 y apartado primero y del artículo 576 ambos del código civil, los cuales textualmente afirman que "la reparación y construcción de las paredes medianeras y el mantenimiento de los vallados , setos vivos , zanjas y acequias , también medianeros , se costeará por todos los dueños de las fincas que tengan a su favor la medianería , en proporción al derecho de cada uno" ( artículo 575 y apartado primero del código civil) y que, "si el propietario de un edificio que se apoya en una pared medianera quisiera derribarlo, podrá igualmente renunciar a la medianería , pero serán de su cuenta todas las reparaciones y obras necesarias para evitar, por aquella vez solamente, los daños que el derribo pueda ocasionar a la pared medianera " (artículo 576 del código civil).

Sobre la presente cuestión objeto de debate relativa a la obligación de ejecución de obras de conservación en los muros divisorios medianeros cuando se procede a la demolición de uno de los edificios o construcciones que carga o que se apoya sobre tal muro divisorio medianero y en su lugar queda un solar y consiguientemente queda el muro divisorio medianero a la intemperie por uno de sus lados se ha pronunciado la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha veinte del mes de julio del año 1.990 la cual textualmente afirma que "el motivo único en que se concreta el presente recurso alega la infracción del artículo 576 del código civil relativo al derribo de edificio que se apoya en la pared medianera. El motivo tiene que ser desestimado, pues, aunque la parte recurrente ampara la infracción legal denunciada en el número quinto del artículo 1.492 de la ley de enjuiciamiento civil, de la lectura del motivo resulta patente que lo que el recurso demuestra y acredita es una frontal discrepancia de quien recurre respecto de la apreciación de la prueba llevada a cabo por la sala de instancia para llegar, partiendo de hechos declarados probados, a la condena de la entidad demandada ... a realizar las obras de reparación y reconstrucción necesarias en el muro medianero divisorio de las casas números ... de la calle ... de Morón de la Frontera, y a indemnizar a los actores los daños causados en la de su propiedad número ..., consecuencia de la demolición de la antigua casa número ... . Los actores alegaron en su día, fundamentalmente y entre otros extremos, la ausencia de precauciones que debieron adoptarse por los demandados al demoler y construir en los terrenos colindantes; y de contrario, la (parte demandada) ... se opuso sosteniendo que el estado de deterioro progresivo de la propiedad era anterior a las operaciones llevadas a cabo por dicha entidad. Es claro y meridiano que la sentencia que se recurre, lleva a cabo una apreciación de todo lo actuado, afirmando en el fundamento jurídico quinto, con base fundamentalmente en el dictamen pericial emitido en período probatorio, que los inmuebles de los actores, hoy recurridos, cumplían las condiciones necesarias y suficientes de solidez y estabilidad, "obedeciendo el estado patológico general que presentan en la actualidad a causas y agentes externos y concretamente, por lo que de modo exclusivo importa a los fines litigiosos, producir la demolición del edificio del número ... las lesiones más graves en la casa número ... especificadas, que no dejan de observarse en la diligencia de reconocimiento judicial". Frente a tal pronunciamiento, la parte recurrente no articula ningún motivo al amparo del número cuarto del artículo 1.692 de la ley de enjuiciamiento civil que, como es bien sabido, es el idóneo para revisar por el cauce del error de hecho la prueba practicada, centrándose en la cita del artículo 576, cuya infracción denuncia por entenderlo "violado por aplicación indebida". Pero obvio es que la aplicación por la sala de instancia del susodicho precepto resulta de las consideraciones de hecho y consecuencias jurídicas en la apreciación y valoración de la prueba llevada a cabo por la propia sala, discrepando de la tesis de la demandada y hoy recurrente, lo que impide su revisión en casación en los términos planteados por la entidad ... (demandada). Todo ello sin olvidar que la facultad de renunciar a la medianería que se contempla en nuestro código civil da lugar a dos tipos distintos que sólo tienen en común el efecto extintivo: el artículo 575 párrafo segundo contempla una "renuncia liberatoria" para dispensarse de contribuir a los gastos de construcción y mantenimiento de la pared, seto , zanja o vallado ; y la del alegado artículo 576, que es una renuncia por dejar de convenirle a uno de los propietarios de la pared medianera , porque "quiere derribar su edificio", en cuyo caso debe cargar con todas las reparaciones y obras necesarias para evitar los daños que el derribo pueda ocasionar a la pared medianera , sin que quepa excluir los derivados de no haber reparado a su tiempo y debidamente la pared medianera que por definición colinda y sirve de soporte a otra propiedad y cuyo derribo puede afectar, ya sea a la pared medianera en que aquél se apoya (artículo 576 del código civil), ya al edificio colindante por extensión o consecuencia de aquella falta de previsión o cuidados ( artículo 1.902 del código civil), en cuyo caso hay que conectar el supuesto de que se trata con el más genérico artículo 1.902 del código civil, el cual, con acción constreñida en el tiempo a un solo año, no impide una cierta compatibilidad sustantiva por absorción con el más específico artículo 576 del código civil, que es la acción y derecho actuados con carácter primordial en el presente procedimiento según resulta del suplico de la demanda".

Posteriormente la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha veintidós del mes de julio del año 2.002 afirma que "la sentencia de la audiencia toma en consideración como causas del accidente: la supresión de la construcción lateral que apoyaba sobre el muro por el lado del solar colindante (se refiere a la demolición del edificio NUM000 de la calle ... ) que aportaba seguridad en una segunda dirección equilibrando empujes laterales provenientes de la construcción que se cayó con el muro, abandono de hecho del mismo a lo largo de cuatro años (no reparación ni conservación), la supresión de la cubierta del muro y de la edificación que en él apoyaba por el lateral correspondiente a la que se derribó, las inclemencias del tiempo (fuertes lluvias previas, posiblemente viento y la no evacuación de las aguas de lluvia del solar colindante), no adopción de medidas de seguridad, el mal estado de la pared (antes y en el momento del siniestro), baja calidad constructiva y probable deficiente conservación de dicho muro aligerado con huecos que lo debilitan. La sentencia, sobre la base de las apreciaciones fácticas anteriores, establece una solución de corresponsabilidad. Sienta la condición de medianera de la pared (de forma incuestionable hasta el punto común de elevación) y que una de las causas que determinaron la caída era su propio estado, cuya conservación y reparación correspondía a los dos propietarios que tenían participación en el mismo. Dice a continuación: "ciertamente que la primera causa en el tiempo, que contribuye a la caída, es la supresión de la cubierta que lo protegía de las inclemencias del tiempo y apoyo lateral del muro que equilibraba los empujes, pero ésta no puede constituirse en causa única, toda vez que durante cuatro años, en los que el muro iba deteriorándose, apenas se adoptaron medidas de conservación, habiéndose realizado por parte de la causante del actor unas pequeñas reparaciones que desde luego no evitaron la posterior caída. Por ello, y considerando que en dicha falta de conservación concurre la inactividad de ambas propiedades, habrá de moderarse la responsabilidad de la parte demandada, al concurrir la propia corresponsabilidad de la causante del actor, estimando que debe cifrarse dicha corresponsabilidad, a falta de otros datos en un cincuenta por ciento por parte de cada uno de los copropietarios, lo que implicará una moderación de la responsabilidad de la demandada en dicho cincuenta por ciento, siendo aplicable al supuesto de autos la doctrina jurisprudencial sobre la concurrencia de causas sucesivas en concatenación contenida entre otras en las sentencias del tribunal supremo de veintiséis del mes de diciembre del año 1.995 y veintitrés del mes de septiembre del año 1.988."

Sigue afirmando la citada sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo que "la solución adoptada por la resolución recurrida no es acertada pues, en modo alguno, los hechos probados permiten establecer una concurrencia causal en los términos que declara. Un análisis detenido de todos y cada uno de los factores que confluyen en el evento revela como conclusión más coherente en el orden racional de las cosas que el desplome del muro se produjo como consecuencia de las obras de demolición llevadas a cabo en el edificio sin número de policía urbana de la calle ... y no haberse adoptado posteriormente las medidas de seguridad necesarias para evitar la caída, sin que haya base alguna para sostener (ni siquiera con probabilidad cualificada), pues no son suficientes las meras conjeturas, deducciones o posibilidades, que sin aquellas obras se habría igualmente producido el desplome. Debe tenerse en cuenta que se efectuó la demolición sin proyecto alguno ni dirección técnica y que dicha demolición del edificio incidió en la inseguridad del muro de forma muy relevante (al suprimir el apoyo lateral y la cubierta); se era plenamente consciente del grave peligro que afectaba a la pared, tanto porque se instó la declaración de ruina de la casa número ... e incluso se formuló recurso administrativo contra la resolución denegatoria, como porque era notorio el estado en que se encontraba habida cuenta el hueco y grieta apreciables a simple vista; no se adoptó medida alguna pese al requerimiento del ayuntamiento y que había mecanismos legales sencillos (interdicto de obra ruinosa, artículos 1.676 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil) y se dejó el muro a la intemperie durante un largo período de tiempo, dando lugar al incremento de su deterioro por el efecto de los agentes atmosféricos (inclemencias meteorológicas). Este conjunto de causas fueron las que de un modo activo y de forma determinante y decisiva dieron lugar al evento. La conducta expresada constituye la causa eficiente del resultado (así incluso se indica en el fundamento tercero de la resolución recurrida con referencia a la del juzgado e informe pericial practicado en los autos) y ello tanto desde la óptica cuantitativa como cualitativa. Y tal conducta es reprochable subjetivamente (culpa) a Hidalpa S.A., que fue quien encargó y por cuenta de quien se hizo la demolición y quien en definitiva estaba obligada a adoptar las medidas precautorias oportunas y no lo hizo, omitiendo de tal modo la diligencia que le era exigible, tanto más habida cuenta el sector del tráfico en que se produjo el acontecimiento, dado que se trata de una empresa constructora y que pretendía edificar en el lugar.

Frente a ello no cabe argumentar con el estado del muro, el carácter medianero y la tibieza de las medidas adoptadas o intentadas adoptar por la señora ..., lo que en modo alguno permite sustentar un juicio de reproche objetivo compartido. Evidentemente tan titular de la medianería era la fallecida como Hidalpa S.A., pero era a esta entidad a quien le incumbía tomar la iniciativa y la que como consecuencia de las obras de derribo tenía que hacerse cargo de la situación asumiendo (soportando) la posición de garante, y, además, con su inactividad durante tanto tiempo, incidió en una clara agravación del riesgo, criterios de imputación que justifican claramente el reproche objetivo expresado. Es cierto que la señora ... tenía la obligación de efectuar la reparación del muro , y contribuir al coste correspondiente (artículo 575 del código civil), pero tal apreciación no es suficiente para deducir una concurrencia causal en cuanto al evento del caso, porque no todas las "condiciones" que integran el nexo físico (secuencia de causalidad material) forman parte del reproche objetivo (juicio de imputación, causalidad "jurídica"), pues no cabe confundir lo que incide o facilita con lo que produce o determina y por otra parte el resultado del caso está objetivamente "fuera del ámbito de protección de la norma" civil expresada, por lo que no cabe extender su operatividad jurídica a resultados que son ajenos a su previsión normativa.

La solución adoptada es conforme a la doctrina de esta sala en temas similares (sentencias del TS de diecinueve del mes de diciembre del año 1.987, nueve y diez del mes de marzo del año 1.989 y treinta del mes de septiembre del año 1.992 sobre daños derivados de demoliciones o derribos de edificios contiguos; veinticuatro del mes de febrero y veinticinco del mes de junio del año 1.986 y diez del mes de diciembre del año 1.992 dimanantes de excavaciones o cimentaciones en finca colindante; y dos del mes de febrero del año 1.989 y uno del mes de junio del año 1.994 a causa de obras de reparación en inmueble adyacente), destacando la jurisprudencia la necesidad de adoptar en las demoliciones y excavaciones las medidas precautorias oportunas a fin de evitar los daños para los inmuebles vecinos, debiendo responderse cuando, de haberse tomado, el derrumbamiento no se habría producido (sentencia de veintiséis del mes de diciembre del año 1.995), porque, como con carácter general ya dijo entre otras la sentencia de veinticinco del mes de septiembre del año 1.996, la diligencia exigible comprende la previsión necesaria para evitar que los riesgos potenciales se conviertan en accidente real, en cuya previsión han de tenerse en cuenta las posibles degradaciones derivadas de la incidencia de los agentes atmosféricos (sentencias de veinticinco del mes de septiembre del año 1.986 y veintiocho del mes de febrero del año 1.991). Las sentencias citadas por la resolución recurrida no son aplicables al caso. La de veintitrés del mes de septiembre del año 1.988 se refiere a una hipótesis de concurrencia causal en accidente de tráfico que no tiene nada que ver con el asunto litigioso y la de veintiséis del mes de diciembre del año 1.995 trata de un supuesto en el que junto a la conducta omisiva de los propietarios se consideró que el ayuntamiento codemandado "operó como concausa natural, adecuada e incluso determinante ... " (concurrencia de causas sucesivas en concatenación), lo que es diferente del caso de autos en el que el ayuntamiento fue absuelto en primera instancia deviniendo firme la sentencia (lo que no obsta obviamente a la responsabilidad "ad intra" entre codemandados).

Por todo lo razonado resulta procedente acoger el motivo en los términos que se dirán, pues el criterio seguido por la resolución recurrida no sólo ha realizado una valoración desproporcionada de la entidad de las respectivas causas, que se traduce en una infracción de la doctrina jurisprudencial que establece la distribución proporcional del "quantum" en función de la influencia respectiva de las conductas culposas en la causación del daño (sentencias, entre otras, trece y catorce del mes de abril del año 1.998 y quince del mes de marzo y ocho del mes de julio del año 1.999), sino que incluso ha atribuido a la conducta de la señora ... una eficacia causal indebida, porque no puede considerarse causa concurrente, en el sentido de preparar, condicionar o completar la causa eficiente ("única") de la entidad demandada Hidalpa S.A.. Por ello se casa y anula la sentencia ...".

Más recientemente la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha cuatro del mes de febrero del año 2.021 afirma que "Infracción de los artículos 1.902 y 1.903 del código civil.

En cualquier caso, el presente litigio, como ya hemos advertido, no versa sobre una hipotética renuncia a la medianería y sus consecuencias jurídicas, sino sobre la indemnización de daños y perjuicios por la demolición de la casa colindante titularidad de los codemandados, que compartían muro medianero de separación y apoyo de sus respectivas edificaciones, lo que constituye una pretensión resarcitoria del daño sufrido que se ejercitó por la vía de los artículos 1.902 y 1.903 del código civil.

Como consecuencia de la vía elegida por la parte demandante, es necesario que los daños reclamados respondan a los trabajos de demolición de la edificación de los codemandados, es decir, que exista una relación de causalidad entre la conducta negligente de los recurridos y el resultado producido.

La determinación de dicha relación causal depende de la prueba practicada en la instancia y para ello hemos de partir de los hechos declarados probados por la sentencia de la audiencia, toda vez que la casación no se configura como una tercera instancia (sentencias del TS nº 142/2.010 de veintidós del mes de marzo, 56/2.011 de veintitrés del mes de febrero, 71/2.012 de veinte del mes de febrero, STS nº 669/2.012 de catorce del mes de noviembre, STS nº 147/2.013 de veinte del mes de marzo, 5/2.016 de veintisiete del mes de enero, 367/2.016 de tres del mes de junio o más recientemente la STS nº 477/2.019 de diecisiete del mes de septiembre y 365/2.020 de veintinueve del mes de junio). La técnica casacional exige, por consiguiente, razonar sobre la infracción legal, respetando los hechos y la valoración probatoria de la audiencia, como sostienen las sentencias del TS nº 365/2.020 de veintinueve del mes de junio y STS nº 476/2.020 de veintiuno del mes de septiembre, entre otras muchas. Otra cosa es la valoración jurídica.

Pues bien, el tribunal provincial razona, en relación con las obras de apeo y consolidación del muro, que no se reclama con ello el coste de un daño actual o producido por el hecho del derribo, o como consecuencia del mismo, ni se trata de daños que puedan sobrevenir en el futuro en relación directa con las obras de demolición, sino de medidas preventivas por la situación en la que ha quedado la pared, al descubierto.

La sentencia del pleno de esta sala 221/2.014 de cinco del mes de mayo identifica el daño como el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento y evento determinado sufre un sujeto de derecho , ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad o patrimonio, dentro de los cuales se encontrarían aquéllos desperfectos constitutivos de un peligro grave, cierto, objetivo y persistente que, en el caso contemplado en dicha sentencia, afectaba a elementos estructurales y con ello quedaba comprometida la estabilidad y resistencia de un edificio en una acción procedente de la ley de ordenación de la edificación. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la sentencia de la audiencia nada señala con respecto a que una situación de tal clase se hubiera desencadenado como consecuencia del derribo de la edificación de los codemandados, de manera tal que peligros de tal clase pudieran incidir sobre la estabilidad del muro con proyección sobre la casa de la demandante.

No obstante, existe un una partida, por importe de 911 euros, relativa a "enfoscado de cemento, a buena vista, aplicado sobre un paramento vertical exterior, acabado superficial rugoso, con mortero de cemento M-5, previa colocación de malla antiálcalis en cambios de material y en los frentes de forjado, con parte proporcional de medios auxiliares", que sí cabe considerarla consecuencia directa de la demolición de la edificación de los demandados al dejar el muro sin protección, en tanto en cuanto previene y evita filtraciones en las paredes interiores de la vivienda de los demandados, que deben ser resarcidas para garantizar la indemnidad de la perjudicada, al constituir una elemental consecuencia de las obras ejecutadas sin las prevenciones oportunas y que reúne los requisitos a los que se refiere la sentencia 221/2.014 de cinco del mes de mayo. La inclusión de dicha partida es fruto de una valoración jurídica susceptible de ser adoptada en un recurso de casación, en cuanto afecta al concepto de daño indemnizable".

Dentro de la jurisprudencia menor de las audiencias provinciales se puede citar la sentencia de la audiencia provincial de Guadalajara de fecha once del mes de febrero del año dos mil tres la cual textualmente afirma que, "por lo que atañe a los efectos de la medianería y por lo que aquí interesa, señalar cómo ha sido un problema que se ha venido planteando constantemente en la práctica consistente en resolver si la obligación de contribuir a los gastos de reparación del elemento común es indiscriminada e independiente por tanto de la causa generadora o si es preciso delimitar el ámbito de responsabilidad a la hora de impartir los mismos a uno u otro de sus titulares. Si la regla general es que ambos cotitulares deben satisfacer los gastos que requiere el arreglo de la medianería cuando su origen está relacionado con el desgaste lógico por el transcurso del tiempo a consecuencia de su uso o por causa de fuerza mayor, sin embargo, cuando el desperfecto tuviere su origen en la acción negligente o dolosa de alguno de los medianeros a éste corresponde correr con la carga de hacer frente a la reparación de éstos. El artículo 576 del código civil entre las causas de extinción de la medianería recoge la renuncia extintiva que permite al medianero ejercitar sus facultades de dominio derivados del artículo 348 pudiendo derribar el edificio de su pertenencia renunciando a dicha medianería cuando éste no le preste ya servicio alguno, siendo de su cuenta todas las reparaciones y obras necesarias para evitar, por aquella vez solamente, los daños que el derribo pueda ocasionar a la pared medianera. No constituye así la reclamación de los daños causados por el derribo del edificio medianero un supuesto de culpa extracontractual de artículo 1.902 y siguientes del código civil sino que estamos en presencia de una obligación derivada de la ley ( artículo 1.090 del código civil) y así lo ha entendido el tribunal supremo matizando en la sentencia de veinte del mes de julio del año 1.990 la compatibilidad sustantiva por absorción entre la acción dimanante del artículo 576 con la derivada del artículo 1.902 ambos del código civil a los efectos de extender la obligación indemnizatoria al resto de los daños del edificio colindante derivados de dicha demolición causados por culpa o negligencia y no a los concernientes únicamente a la pared medianera .

E) Conclusión.

Sentada la doctrina anterior aplicable al caso de autos y analizando la prueba practicada y reconocida la existencia de la medianería cualquiera que fuere el título ya gratuito u oneroso por el que el demandado cedió el muro delimitador para apoyo del colindante así como constatada la existencia de unos daños, habrá que determinar el elemento causal de esos daños de forma que, si se deriva de la incorrecta realización de las operaciones de derribo y demolición, nos encontraríamos ante una acción negligente y culpable a los efectos del artículo 1.902 con la consecuencia indemnizatoria correspondiente. Del conjunto de la prueba, destacando la pericial, donde afirma el perito que, si bien no es posible establecer con certeza si la totalidad de los daños o parte de éstos han sido causados por las obras realizadas por el actor, constando la realidad de unos daños, la vivienda de la actora se encuentra "inhabitable al estar derrumbada parte de la cubierta, forjados y cerramiento lateral entre otros daños", resulta evidente la conexión causal del hundimiento con las dos sucesivas demoliciones que efectuó el demandado quien admite en la prueba de interrogatorio de parte que derribó su inmueble en el año 1.993 ...".

En igual sentido la sentencia de la audiencia provincial de Toledo de fecha veintiocho del mes de octubre del año 1.999 señala que "por último el artículo 576 del código civil recoge una de las causas de extinción de la medianería (renuncia extintiva propiamente dicha) que permite al medianero ejercitar sus facultades de dominio derivados del artículo 348, pudiendo derribar el edificio de su pertenencia, renunciando a dicha medianería cuando ésta no le preste ya servicio alguno, pero serán de su cuenta todas las reparaciones y obras necesarias para evitar, por aquella vez solamente, los daños que el derribo pueda ocasionar a la pared medianera .

La reclamación de los daños causados por el derribo del edificio medianero no constituye un supuesto de culpa extracontractual de los artículos 1.902 y siguientes del código civil, sino que estamos en presencia de una obligación derivada de ley (artículo 1.090 del código civil) y así lo ha entendido el tribunal supremo en sentencia de veinticinco del mes de marzo del año 1.968.

No obstante el propio tribunal supremo en sentencia de veinte del mes de julio del año 1.990 declaró la compatibilidad sustantiva por absorción entre la acción dimanante del artículo 576 con la derivada del artículo 1.902, ambos del código civil, a los efectos de extender la obligación indemnizatoria al resto de daños del edificio colindante derivados de dicha demolición causados por culpa o negligencia y no a los concernientes únicamente a la pared medianera.

Expresada la doctrina anterior aplicable al caso de autos, descendiendo ya de modo concreto al análisis de la prueba practicada a instancia de la parte demandante, con especial atención al resultado del reportaje fotográfico incorporado a la causa en relación concordante con el resultado que arroja el informe pericial emitido por ... (acordado como diligencia para mejor proveer por el propio órgano judicial), claramente se comprueba los siguientes hechos y circunstancias que configuran la premisa mayor del razonamiento lógico seguido por esta sala:

1.- Se constata la inexistencia de signos externos contrarios a la medianería y por contra la concurrencia de otros que corroboran dicha naturaleza a saber:

a.- Apoyo de vigas de madera sobre el muro medianero.

b.- Inexistencia de huecos o ventanas abiertas en la pared divisoria.

2.- Prevalece la presunción de existencia de medianería hasta el punto de elevación común no desvirtuada por prueba en contrario.

Reconocida la existencia de medianería y la realidad de los daños producidos en la misma y en otros elementos del edificio contiguo (ver folio 92 vuelto), parte de los cuales fueron causados por la realización incorrecta de las operaciones de derribo y demolición de las viguetas de madera (se verificó bruscamente "a tirón" sin cortarlas previamente), pudiendo ser tachada de actuación negligente y culpable a los efectos del artículo 1.902, la única consecuencia lógica se traduce en dictar una sentencia estimatoria del recurso de apelación y por ende de la pretensión que fue desatendida en primera instancia, condenando a la parte hoy apelada a que indemnice a la actora en la suma equivalente a los daños causados tanto en la pared medianera como a los elementos constructivos del edificio contiguo de su propiedad que se hubieran visto afectados por el derribo, como resultado de la falta de previsión o cuidado debido (conexión de los artículos 576 y 1.902 del código civil)".

En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial tanto de la sala primera de lo civil del tribunal supremo como de las audiencias provinciales sobre la obligación de ejecución de obras de conservación en los muros divisorios medianeros cuando se proceda a la demolición de uno de los edificios o construcciones que carga o que se apoya sobre tal muro divisorio medianero y en su lugar queda un solar y , consiguientemente, queda el muro divisorio medianero a la intemperie por uno de sus lados al presente supuesto objeto de recurso de apelación, hay que partir de la base consistente en el que la acción por culpa o responsabilidad extracontractual o aquiliana derivada del artículo 1.902 del código civil queda absorbida por la acción más específica derivada del artículo 576 del código civil, la cual es la acción y el derecho actuado con carácter primordial en el presente procedimiento civil, esto es, la acción derivada del artículo 1.902 y la acción derivada del artículo 576 ambos del código civil no son acciones distintas, estancas entre sí ni incompatibles en su ejercicio sino que lejos de ello la primera de ellas, esto es, la acción más general por culpa o responsabilidad extracontractual o aquiliana derivada del artículo 1.902 del código civil queda absorbida por la acción más específica derivada del artículo 576 del mismo cuerpo legal.

Expuesto lo anterior, la carga de la prueba de la certeza de los hechos en los cuales funda su derecho la parte actora y apelante D. Gines, conforme al artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil y doctrina jurisprudencial que lo interpreta, le corresponde a la propia parte que los alega, esto es, le corresponde a la mencionada parte actora y apelante.

Para acreditar con la certeza necesaria tales hechos en los cuales funda su derecho la varias veces citada parte actora y apelante D. Gines, dado que este tribunal colegiado es un tribunal de derecho y dado que por tanto carece de conocimientos técnicos, constructivos o arquitectónicos, es elemento de prueba que goza del mayor valor y fuerza probatoria el informe pericial aportado junto al escrito de demanda del arquitecto D. Jesús Carlos y las aclaraciones al mismo en el acto de la celebración del juicio con todas las garantías procesales de audiencia, contradicción y bilateralidad.

De tal informe pericial y sus aclaraciones en el acto de la celebración del juicio se desprende:

A.- Por un lado y en primer lugar que el muro medianero divisorio tenía única y exclusivamente, además de ser lógicamente un elemento estructural para soportar las cargas de las dos edificaciones, una función separadora por lo que carece de los materiales y de los elementos necesarios para su propia impermeabilización, para su propio sellado y para su propia estanqueidad.

B.- Por otro lado en segundo lugar y como consecuencia de lo anterior tal muro medianero , el cual, se reitera, es un elemento estructural, se encuentra desde la demolición del edificio propiedad de la parte demandada y apelada D. Herminio en el año 2.005 expuesto al exterior sin la debida protección por lo que poco a poco se va erosionando, poco a poco se va debilitando y poco a poco progresivamente en el tiempo va perdiendo su capacidad portante por lo que presenta un evidente peligro de colapso (derrumbe ya sea total o ya sea parcial), salvo que se adopten con carácter inmediato o urgente las necesarias medidas al menos de protección y tal vez de refuerzo.

C.- Por último y en tercer lugar el edificio propiedad de la parte actora y apelante D. Gines presenta daños estructurales así como numerosas grietas como consecuencia tanto de la ejecución de los trabajos de demolición del edificio colindante propiedad de la parte demandada y apelada D. Herminio (vibraciones e impactos del derribo o demolición) como de que el muro medianero divisorio ha quedado al descubierto o a la intemperie, sufriendo las inclemencias atmosféricas.

Expuesto lo anterior las obras necesarias tanto para la reparación de los daños causados en el edificio propiedad de la parte actora y apelante D. Gines (grietas) como para la impermeabilización del muro medianero son las descritas en el informe pericial aportado junto al escrito de demanda del arquitecto D. Jesús Carlos consistentes en:

A.- Sellado de las diferentes grietas con silicona y posterior colocación de vendas a base de mallas plásticas en las zonas conflictivas clavadas exteriormente con fijaciones metálicas antioxidantes y recibidas con mortero de arena fina y aditivo impermeabilizante; en la parte interior del muro medianero se rematarán y se taparán las grietas con yesos para luego pintar las zonas reparadas.

B.- Impermeabilización del muro divisorio, lógicamente con la solución constructiva más económica, al considerarla el perito informante el arquitecto D. Jesús Carlos suficiente, mediante la colocación de placas tipo onduline o laminas bituminosas, solapándose en ambos casos las mismas de las piezas suministradas y resolviéndose adecuadamente los encuentros y los remates con elementos de borde y esquinas.

Dado que en el informe pericial se incluyen unidades de obra tales como la excavación de zanjas de hasta dos metros de profundidad, hormigón armado para relleno de zapatas y zanjas de cimentación, pintura plástica mate lavable y fábrica de ladrillo tosco las cuales no se sabe si son necesarios para la reparación consistente en la colocación de placas tipo onduline o bituminosas (solución constructiva aceptada por este tribunal colegiado) o para la reparación consistente en levantar un muro de ladrillo revestido con mortero monocapa plastificado (solución constructiva no aceptada por este tribunal colegiado) y dado que este tribunal colegiado es un tribunal de derecho que carece de conocimientos técnicos, constructivos o arquitectónicos, se deberá determinar en fase de ejecución de sentencia a cuál de las dos soluciones constructivas corresponden tales unidades de obra.

Por tanto, procede en este punto la estimación de la pretensión ejercitada por la parte actora y apelante D. Gines al acreditarse tanto la existencia de daños en el muro medianero y en el interior de la vivienda de su propiedad imputables por un lado a la demolición y derribo del edificio colindante y por otro lado al hecho de permanecer el muro medianero a la intemperie sufriendo las inclemencias atmosféricas y al acreditarse las obras necesarias para las necesarias reparaciones.

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