En los delitos de agresión sexual con penetración y violencia cometidos por menores, procede la imposición de una medida de internamiento en régimen cerrado, sin perjuicio de la aplicación posterior en ejecución del principio de flexibilidad.

 

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 9 de julio de 2025, nº 660/2025, rec. 21350/2024, declara que en los delitos de agresión sexual con penetración y violencia cometidos por menores, procede la imposición de una medida de internamiento en régimen cerrado, sin perjuicio de la aplicación posterior en ejecución del principio de flexibilidad.

El Supremo como doctrina legal unificada declara que en los delitos de agresión sexual con penetración y/o violencia, procede la imposición de una medida de internamiento en régimen cerrado, sin perjuicio de la aplicación posterior en ejecución del principio de flexibilidad a tenor de los arts. 13, 40 y 51.1 y concordantes de la LORPM.

A) Introducción.

Un menor cometió una agresión sexual con penetración y lesiones leves contra otra menor en su domicilio, tras insistir en subir a la vivienda y realizar tocamientos no consentidos, causando daños físicos y psicológicos a la víctima.

¿Es imperativa la imposición de una medida de internamiento en régimen cerrado para menores de dieciséis o diecisiete años que cometen delitos de agresión sexual con penetración, conforme al artículo 10.2.b) de la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores, o puede el tribunal prescindir de dicha medida por razones de proporcionalidad o circunstancias del caso?.

Se determina que la imposición de la medida de internamiento en régimen cerrado es imperativa en los supuestos contemplados por el artículo 10.2.b) de la LORPM y no puede ser excluida discrecionalmente, estableciéndose doctrina legal unificada en este sentido.

La interpretación literal y sistemática del artículo 10.2.b) de la LORPM, junto con la jurisprudencia consolidada y el principio de legalidad, obliga a imponer la medida de internamiento en régimen cerrado en delitos graves contra la libertad sexual cometidos por menores de dieciséis o diecisiete años, sin que razones de proporcionalidad o circunstancias específicas permitan su exclusión, reservándose la flexibilidad para la fase de ejecución mediante modificación o sustitución de la medida.

B) Objeto del recurso de casación.

El recurso del Fiscal persigue reponer a efectos puramente doctrinales los pronunciamientos del Juzgado de menores revocados en apelación por la Audiencia Provincial al conocer del recurso del menor infractor. El Tribunal ha expulsado de la condena la medida de internamiento en régimen cerrado por tiempo de un año. El Fiscal considera que con ello vulnera la previsión del art. 10.2. b) de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero reguladora de la responsabilidad penal de los menores, según la redacción surgida de la reforma operada por LO 10/2022, de 6 de septiembre.

El recurso se ampara en las previsiones del art. 42 de la citada Ley Orgánica: casación para unificación de doctrina.

El tenor del art. 10.2. b) de la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores en su redacción actual, dice así:

"2. Cuando el hecho sea constitutivo de alguno de los delitos tipificados en los artículos 138, 139, 178, apartados 2 y 3, 179, 180, 181, apartados 2, 4, 5 y 6, y 571 a 580 del Código Penal, o de cualquier otro delito que tenga señalada en dicho Código o en las leyes penales especiales pena de prisión igual o superior a quince años, el Juez deberá imponer las medidas siguientes:

· a) Si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere catorce o quince años de edad, una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a cinco años de duración, complementada en su caso por otra medida de libertad vigilada de hasta tres años.

· b) Si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere dieciséis o diecisiete años de edad, una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a ocho años de duración, complementada en su caso por otra de libertad vigilada con asistencia educativa de hasta cinco años. En este supuesto solo podrá hacerse uso de las facultades de modificación, suspensión o sustitución de la medida impuesta a las que se refieren los artículos 13, 40 y 51.1 de esta ley orgánica, cuando haya trascurrido, al menos, la mitad de la duración de la medida de internamiento impuesta." 

La fórmula transcrita proviene de la reforma de 2023, posterior a la fecha de comisión de los hechos. En el caso concreto no introduce nada beneficioso para el condenado, lo que obliga a estar al texto muy similar inmediatamente anterior que era el vigente en el momento de los hechos. Proviene de la reforma penal llevada a cabo mediante la disposición final 7ª de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre. La concurrencia tanto de violencia como de acceso carnal cancela la posibilidad de valorar la aplicación retroactiva de la norma posterior.

La norma, al tiempo de los hechos, establecía:

"Cuando el hecho sea constitutivo de alguno de los delitos tipificados en los artículos 138, 139, 178 a 183 y 571 a 580 del Código Penal, o de cualquier otro delito que tenga señalada en dicho Código o en las leyes penales especiales pena de prisión igual o superior a quince años, el Juez deberá imponer las medidas siguientes:

a) si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere catorce o quince años de edad, una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a cinco años de duración, complementada en su caso por otra medida de libertad vigilada de hasta tres años.

b) si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere dieciséis o diecisiete años de edad, una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a ocho años de duración, complementada en su caso por otra de libertad vigilada con asistencia educativa de hasta cinco años. En este supuesto sólo podrá hacerse uso de las facultades de modificación, suspensión o sustitución de la medida impuesta a las que se refieren los artículos 13, 40 y 51.1 de esta ley orgánica, cuando haya transcurrido al menos, la mitad de la duración de la medida de internamiento impuesta.

c) cuando el delito cometido lo sea de los tipificados en los artículos 178 a 183 del Código Penal, las medidas previstas en los dos apartados anteriores deberán acompañarse de una medida de educación sexual y educación para la igualdad."

La decisión del Juzgado de Menores se atuvo a esa clara prescripción imponiendo la medida de internamiento con la duración mínima prevista en la ley. Los términos de la norma son imperativos.

La Audiencia, de forma voluntariosa, y, discrepando de la reforma legal que, según se infiere de su razonamiento, considera -y razones hay para ello- excesivamente rígida, echa mano del principio de flexibilidad que informa la legislación de menores para quebrar el mandato normativo. Le sirven de herramientas para esa atrevida exégesis - el juez deberá imponer significa el Juez deberá imponer, salvo que no le parezca necesario-, las circunstancias concretas del supuesto que enfatiza, así como la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2000.

Pero para alcanzar su propósito tiene que obviar la literalidad de la norma. La corrige usando como muleta la exposición de motivos de una norma anterior, que, por tanto, justificaba y explicaba la regulación que introducía; pero que no necesariamente ha de mantener coherencia con las modificaciones ulteriores. Las Exposiciones de motivos no tienen valor normativo (sí cierto valor exegético).

Resulta absurdo pensar que una exposición de motivos vincula al legislador posterior; o que éste viene inexorablemente obligado a retocar la exposición de motivos de la ley que reforma para adecuarla a las novedades si quiere que éstas sean operativas. Lo correcto, aunque no obligado, es que la exposición de motivos de la reforma hubiese introducido alguna explicación de la modificación. No lo ha hecho así el legislador del 2022, probablemente porque esa reforma tenía tales dimensiones que focalizó su afán explicativo en otras novedades muy trascendentes. Pero esa omisión, sin alcance jurídico alguno, no puede llevar a dar prevalencia a la exposición de motivos de una ley que es parcialmente derogada sobre la modificación legislativa concreta que se introduce.

2º) Por lo demás, como recuerda el Fiscal, esa es la interpretación del art. 10 LRPM que se viene ofreciendo por esta Sala y por la generalidad de los órganos de la jurisdicción de menores. También es la asumida oficialmente por la Fiscalía General del Estado.

Será posible introducir mayor flexibilidad en fase de ejecución a través de los resortes del art. 13.1 también retocados:

"1. El Juez competente para la ejecución, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o del letrado del menor, previa audiencia de estos e informe del equipo técnico y, en su caso, de la entidad pública de protección o reforma de menores, podrá en cualquier momento dejar sin efecto la medida impuesta, reducir su duración o sustituirla por otra, siempre que la modificación redunde en el interés del menor y se exprese suficientemente a este el reproche merecido por su conducta. Cuando el delito cometido esté tipificado en los Capítulos I y II del Título VIII del Código Penal, sólo podrá dejarse sin efecto la medida si se acredita que la persona sometida a la misma ha cumplido la obligación prevista en el apartado 5 del artículo 7."

Es una opción legislativa legítima, por más que pueda criticarse o no compartirse.

La aplicación de la regla excepcional del art. 10.2 LORPM a los delitos contra la libertad sexual, que ya era problemática antes de la reforma de 2022, fue desmenuzada por el Dictamen del Fiscal de Sala Coordinador de Menores 2/2015 (sobre la aplicación del art. 10.2 de la LORPM, en delitos contra la libertad sexual, tras las reformas del CP por LO 5/2010, de 22 de junio y LO 1/2015, de 30 de marzo). La reforma de 2022 endureció la norma. En 2023 ha extraído de la previsión los casos menos graves. Esta última reforma no afecta a estos hechos, como se indicó supra.

En todo caso, la presencia de violencia y que la agresión se concretase en un acceso carnal diluyen en gran medida las objeciones que pueden oponerse a esa legalidad desde el principio de proporcionalidad. Éste, ha de ser primariamente valorado por el legislador, en ponderación que el intérprete, salvo casos desmedidos (derroche inútil de aflicción), ha de respetarse. Y, en esos excepcionales supuestos, solo el juez constitucional está habilitado para declarar inaplicable la ley por incompatibilidad con el art. 25 CE que implícitamente reconoce el principio de proporcionalidad de las sanciones. Al juez ordinario solo le está autorizado elevar sus dudas sobre la constitucionalidad al Tribunal Constitucional.

C) Doctrina del Tribunal Supremo.

Reproduciendo las citas del Fiscal, se hace procedente consignar algunos previos pronunciamientos de esta Sala que refrendan ese criterio y que se erigen en punto de referencia para la unificación que busca esta modalidad de recurso singular:

Evoca el Fiscal la sentencia nº 554/2022, de 17 de octubre, de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª) recaída en el Rollo 77/22, que valida la sentencia de fecha 18 de mayo de 2022 del Juzgado de Menores nº 5 de la citada Capital (expediente 76/20), luego confirmada en la casación resuelta por la STS 737/2023, de 5 de octubre:

"En el caso, la elección de la medida de internamiento en régimen cerrado, frente a otras, se establece como imperativa en el art. 10.2 b) LORPM. El menor, nacido en 2002, contaba con 17 años a la fecha de los hechos y se declara probado que cometió uno de los delitos a los que se refiere el citado precepto, se le impone la medida de internamiento en centro cerrado en la extensión mínima legalmente imponible, un año de internamiento, frente a los seis años interesados por el Ministerio Fiscal, valorando el juez el informe del Equipo Técnico prestado en el acto de la audiencia.

Las cuestiones que ahora plantea el recurrente ya han sido resueltas por esta Sala, por un lado, en la sentencia 74/2014, de 12 de febrero, en la que dijimos que el régimen de cumplimiento imperativo de una medida de internamiento constituye una disposición especial que siempre deberá aplicarse (art. 10.2. b inciso segundo) en los supuestos de delitos de extrema gravedad en los términos definidos por dicho art. 10 de la L.O.R.P.M.

Y, por otro lado, en la sentencia del TS nº 699/2012, de 24 de septiembre -sentencia que casa la primera sentencia de contraste citada por el recurrente, estimando el recurso del Fiscal-, nos hemos pronunciado en el siguiente sentido "La cuestión planteada en unificación que no es otra que la de determinar si el art. 10.2 de la LORPM dispone un régimen especial de determinación y ejecución de las medidas, distinto y especial respecto al régimen, podríamos decir, general, previsto en el art. 7.2 de la misma ley.

(...) el recurso debe ser desestimado. Los temas que plantea el recurrente ya han sido objeto de unificación de doctrina por este Tribunal en sentido contrario al afirmado por el mismo, tanto en relación a que la medida de internamiento en régimen cerrado impuesta en este tipo de delitos es de obligada imposición, como que, en relación a los delitos del art. 179, 180 CP, el art. 10.2 señala que "el Juez deberá imponer las medidas siguientes: ...". Se trata de una "regla especial de aplicación y duración de las medidas" que por su especialidad se sustrae a la regla general prevista en los arts. 7 y 9 de la L. Orgánica de responsabilidad penal de menores, es decir de la división en dos períodos en el sentido previsto en el art. 7.2 de la mencionada ley".

Inciden igualmente en este punto las también citadas en el dictamen fiscal la STS nº 471/2022, de 11 de mayo y STS nº 353/2023, de 11 de mayo.

D) La estimación del recurso ¿ha de tener únicamente a efectos declarativos? o, por el contrario, ¿obliga a reponer la eficacia del pronunciamiento revocado por mor de la doctrina que se convalida?.

1º) En su reunión gubernativa de 13 de marzo de 2013 el Pleno de esta Sala Segunda adoptó el siguiente acuerdo no jurisdiccional:

"Efectos de la sentencia recaída en los recursos de casación para unificación de doctrina en materia de menores.

ACUERDO: sin perjuicio del valor de la doctrina plasmada para supuestos futuros, la estimación de un recurso de casación para unificación de doctrina en materia de menores (art. 42 de la Ley Orgánica de la Responsabilidad Penal de los Menores) solo incidirá en la situación concreta decidida por la sentencia recurrida si es favorable al menor ".

¿Ha de mantenerse ese criterio o las reformas de legislaciones de otros órdenes que han suprimido modelos paralelos obligan a revisarlo?.

El criterio aparece convalidado por todos los precedentes de esta Sala: SSTS 74/2014, de 5 de febrero, STS nº 737/2023, de 5 de octubre ó STS nº 699/2012, de 24 de septiembre.

Decía ésta última STS nº 699/2012, de 24 de septiembre, recogiendo esa doctrina:

"Dijimos en la STS nº 115/2003 de 3 de febrero, con reiteración de la anterior 1836/2002, de 7 de noviembre, y ahora ratificamos que "El recurso de casación para unificación de doctrina, establecido e insuficientemente regulado por el art. 42 LRPM, es un remedio extraordinario cuya finalidad es reforzar, a través de la jurisprudencia de esta Sala, la garantía de la unidad de doctrina -y consiguientemente del principio de seguridad jurídica y del derecho a la igualdad de todos ante la ley- en el ámbito del derecho sancionador de menores . Debe entenderse que la naturaleza extraordinaria de este recurso no sólo se manifiesta en su carácter tasado -sólo puede ser interpuesto para resolver, en determinados supuestos de especial gravedad, las contradicciones doctrinales a que se refiere el apartado 2 del art. 42 LRPM- sino en su carencia de efecto suspensivo.... Ahora bien, lo que acabamos de decir no significa que el recurso para unificación de doctrina pueda ser equiparado, como se sostiene en la Sentencia recurrida, al recurso en interés de ley arbitrado en el art. 490 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los meros efectos de conseguir la deseable unidad jurisprudencial pero sin asignarle, caso de ser estimado, efectos revocatorios de clase alguna. Hay que reconocer que el art. 42.7 LRPM, al decir que la sentencia de casación producirá "los efectos señalados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal", no resuelve los problemas que suscita su interpretación toda vez que en la citada Ley no se regula el recurso de casación para unificación de doctrina, pero sí permite descubrir una línea de orientación si referimos aquellos efectos al recurso de casación por infracción de ley en el que, si se estima y casa la sentencia recurrida, la Sala debe dictar a continuación, separadamente, la sentencia que proceda conforme a derecho.... [tampoco es asimilable en sus efectos al recurso de unificación instaurado en el art. 216 y siguientes del Texto Refundido del Procedimiento Laboral], por transcendentes que puedan ser las consecuencias de una resolución dictada en el orden jurisdiccional social, no lo son menos, desde una perspectiva estrictamente constitucional, las que pueden derivarse de una sentencia en que a un menor se le imponga, por el órgano especializado del orden jurisdiccional penal, un internamiento de reforma en régimen cerrado que consiste en una verdadera privación de libertad. Es por ello por lo que una sentencia estimatoria del recurso para unificación de doctrina interpuesto contra la Sentencia de una Sala de Menores tendrá necesariamente efectos revocatorios materiales si, con ocasión del examen de las contradicciones que son objeto del recurso, se llega a la conclusión de que debe prevalecer, en favor del menor en cuyo nombre se ha interpuesto la alzada, la doctrina mantenida en la sentencia o sentencias de contraste que se declara más conforme a derecho. Sólo en el caso, de que la doctrina asumida favorezca al menor pues ello parece ser ineludible exigencia de la firmeza de la sentencia recurrida, circunstancia ésta que aproxima la naturaleza del recurso de casación por unificación de doctrina a la del llamado recurso de revisión. En el nuevo recurso el interés de la ley no está, pues, disociado del interés del menor por cuya razón, los modelos que han de ser tenidos en cuenta, para la interpretación de los puntos que en la regulación legal han quedado oscuros o insuficientemente resueltos pese a la primordial remisión a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de ser, de una parte, el recurso para unificación de doctrina regulado en el art. 216 y ss. del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral y, de otra, el recurso de revisión regulado en los arts. 954 y ss. LECr.

El panorama normativo ha cambiado desde entonces. Ha desaparecido el recurso paralelo tanto de la jurisdicción civil (arts. 490 y ss. LEC), como del orden jurisdiccional contencioso-administrativo (art. 96 y ss. de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa). Solo subsiste esa modalidad casacional en la jurisdicción social, en la que desde siempre se le atribuye eficacia en el caso concreto (art. 228 de la Ley reguladora de la jurisdicción social). Incluso en el recurso de revisión parece haberse abierto alguna vía para la rescisión de sentencias absolutorias (sentencias de una jurisdicción supranacional, ejemplo que mencionamos sin afán de sentar doctrina).

Eso sugiere replantearnos si la desaparición de todo asidero legal, aunque fuese por vía de analogía, para esa singularidad (ineficacia en el supuesto concreto de la estimación) invita a repensar esa doctrina. Queda ese tema abierto: aquí y ahora no parece conveniente solventarlo en tanto no alcanza a ese extremo lo pedido por el recurrente principal. Iríamos más allá de la pretensión impugnativa frustrando la capacidad de oposición de la defensa que ha asumido expresamente ese límite. La edad actual -19 años- de quien era menor es otro poderoso factor que desaconseja un cambio de criterio en este supuesto desbordando el ámbito de lo recurrido.

2º) Como doctrina legal unificada declaramos que en los delitos de agresión sexual con penetración y/o violencia, procede la imposición de una medida de internamiento en régimen cerrado, sin perjuicio de la aplicación posterior en ejecución del principio de flexibilidad a tenor de los arts. 13, 40 y 51.1 y concordantes de la LORPM.

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