Sentencia sanciona a una empresa por dar malas referencias de una exempleada ya que se vulneró la garantía de indemnidad de la trabajadora, es decir, su derecho a no sufrir represalias por parte de su antiguo empleador.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sec. 2ª, de 15 de junio de 2022, nº 608/2022, rec. 442/2022, sanciona a una empresa por dar malas referencias de una exempleada ya que se vulneró la garantía de indemnidad de su exempleada, es decir, su derecho a no sufrir represalias por parte de su antiguo empleador.

La institución de la "garantía de indemnidad" es un instrumento de tutela de los derechos fundamentales cuando se acredita que una determinada conducta empresarial ha tenido como causa o finalidad la represalia por el ejercicio de un concreto derecho fundamental. La garantía de indemnidad es por tanto un instrumento al servicio de los derechos fundamentales, no un derecho fundamental autónomo cuya tutela pueda recabarse separada del derecho fundamental al que se vincule en cada caso la represalia.

A) Hechos:

"Los gerentes de las empresas citadas en el curso de los procesos de selección de personal en los que había participado la actora, se pusieron en contacto con la empresa demandada Lualbo S.L. para pedir referencias de la actora. El gerente de la empresa Mobile Shop Comunicaciones S.L, Don Gonzalo, llamó por teléfono a la empresa Lualbo S.L. para pedir referencias porque el perfil de la actora le cuadraba para el puesto que estaba buscando, fue atendido por el Director de RRHH Sr. Faustino, quien en relación a la actora manifestó que: "al principio empezó bien pero nada más hacerla indefinida, se quedó embarazada, acosaba a su comerciales, había tenido problemas con ella, que habían terminado en los Juzgados y que a esta Sra. no la quería volver a ver más. El Sr. Gonzalo grabó esta conversación alegando que su teléfono lo graba todo. La actora no fue seleccionada para este puesto de trabajo y cuando le pidió explicaciones al Sr. Gonzalo éste le dijo que le habían dado malas referencias de ella y no le generaba confianza. El puesto que ofertaba esta empresa era de coordinador en una cadena de tiendas de telefonía móvil de Yoigo, con un salario de 24.000 € anuales más comisiones por venta. El gerente de la empresa Tribanda Móviles llamó igualmente a la empresa demandada preguntando por el Director de RRHH pidiendo referencias de la actora y las referencias que le dieron es que no se la aconsejaban porque se quedó embarazada, tuvo problemas con otros empleados y que había estado mucho tiempo de baja médica. En este caso tuvo que llamar varias veces a la empresa porque según él le daban largas. La actora en esta empresa quedó finalista junto con otros candidatos y principalmente fueron estas referencias las que determinaron que no se le contratara. La actora llamó en varias ocasiones al Gerente de esta empresa para preguntarle cómo iba el proceso de selección y éste ante su insistencia le manifestó que no iba a ser contratada por las malas referencias que le había facilitado su anterior empresa".

B) Objeto de la litis.

El suplico del recurso, reiterando el de la demanda, pide que se reconozca la vulneración de los derechos fundamentales de la actora "a la indemnidad y al trabajo", y reconociéndose su "derecho a ostentar un puesto de trabajo", cesando la empresa demandada de forma inmediata en la emisión de comentarios falsos de carácter personal que evitan la contratación de la actora por otra mercantiles para un nuevo puesto de trabajo, condenando a la demandada a la cantidad de 65.210 euros, como indemnización de daños y perjuicios causados.

Pues bien, estamos ante una demanda de tutela de derechos fundamentales de los artículos 177 a 184 de la Ley de la Jurisdicción Social, lo que implica una cognición limitada del órgano judicial, que debe limitarse a resolver si se ha producido la vulneración de un derecho fundamental, sin entrar en cuestiones de legalidad ordinaria. El ámbito del proceso se define por referencia al artículo 53.2 de la Constitución, que se refiere a "la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo". En ese sentido debe interpretarse el procedimiento aquí utilizado, cuyo ámbito, conforme a su propio título y al artículo 177.1 de nuestra ley procesal, es la "tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas", referencia inequívoca a la sección primera del capítulo segundo del título primero de la Constitución, al que se suma, por definición constitucional, el derecho a la igualdad y no discriminación del artículo 14 de la Constitución.

El derecho al trabajo del artículo 35.1 de la Constitución que se concreta en el suplico queda fuera del ámbito de la tutela dispensada y por tanto no puede estimarse tal pretensión en este procedimiento.

En cuanto a lo que en el suplico del recurso se llama derecho fundamental "a la indemnidad" el mismo no existe dentro del texto constitucional. La institución de la "garantía de indemnidad" es un instrumento de tutela de los derechos fundamentales cuando se acredita que una determinada conducta empresarial ha tenido como causa o finalidad la represalia por el ejercicio de un concreto derecho fundamental. La garantía de indemnidad es por tanto un instrumento al servicio de los derechos fundamentales, no un derecho fundamental autónomo cuya tutela pueda recabarse separada del derecho fundamental al que se vincule en cada caso la represalia.

C) Estamos ante una conducta ilícita contra la trabajadora, vulneradora del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad.

En este caso la represalia consistiría en el tipo de informaciones y comentarios proporcionados por el responsable de la empresa demandada a los responsables de las otras empresas en los procesos de selección de la trabajadora, lo que habría llevado a que no contratasen a la misma. En el encabezamiento del único motivo de recurso se hace referencia a los artículos 24 y 14 de la Constitución y posteriormente en el texto del recurso se identifica la causa de la represalia: "no es otra que haber ejercido su derecho a la tutela judicial efectiva dentro de la relación laboral tras su maternidad". En los hechos probados de la sentencia, después de relatar las incidencias laborales producidas cuando trabajó en la empresa demandada a raíz de su embarazo, nos dice en el ordinal séptimo:

"La actora formuló demanda por reducción de jornada por guarda legal con fecha de 27 de septiembre 2017, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 1 de Madrid autos 1076/2017, que en fecha de 15 de marzo de 2018 dictaba decreto teniendo a la parte actora por desistida de los pedimentos de su demanda (Doc nº 13 ramo actora), (Doc nº 8 ramo empresa)".

Y después en el ordinal octavo:

"La actora formuló demanda por modificación sustancial de condiciones de trabajo que fue turnada al Juzgado de lo Social número 17 de Madrid, dando lugar a los autos 1094/2017, que en fecha de 23 de enero 2018 las partes alcanzan un acuerdo de conciliación en el que la parte actora desiste de su pretensión de nulidad y la empresa comunica el despido a la trabajadora y reconoce la improcedencia del mismo con fecha de efectos de 23 de enero 2018 y ofrece por todo los conceptos la cantidad de 16.569,22 € netos, de los que 13.000 corresponden a indemnización y el resto a liquidación saldo y finiquito (..). (Doc nº 2 ramo actora, cuyo tenor se tiene por reproducido)".

Tenemos aquí por tanto la referencia al derecho fundamental ejercitado, que es el del artículo 24 de la Constitución, tal y como se identifica en el encabezamiento del motivo. La vulneración se produciría por represalia, haciendo operar la garantía de indemnidad, siendo esa represalia la comunicación a los responsables de contratación de otras empresas de datos sobre su desempeño laboral que llevaron a su no contratación. Los evidentes defectos del recurso en la adecuada caracterización del precepto no impiden entrar a conocer del mismo, dado que el artículo 182.1.a de la Ley de la Jurisdicción Social nos dice que en estos procedimientos ha de declararse la vulneración del derecho fundamental, dentro de los límites del debate procesal, pero "conforme a las normas y doctrina constitucionales aplicables al caso, hayan sido o no acertadamente invocadas por los litigantes".

Al respecto lo que consta probado es que después de su despido la actora participó en distintos procesos selectivos de personal para un puesto de supervisor, habiendo remitido su currículum en fecha de junio de 2018 a la empresa Mobile Shop Comunicaciones S.L. y otro en el mes de septiembre de 2018 a la empresa Tribanda Móviles, habiendo llegado a la fase final junto con otros candidatos y siendo rechazada para el puesto por las referencias facilitadas a las mismas por el Director de recursos humanos de las empresas codemandadas, Sr. Faustino. Esto ocurrió porque los gerentes de las empresas citadas en el curso de los procesos de selección de personal en los que había participado la actora se pusieron en contacto con la empresa demandada Lualbo S.L. para pedir referencias de la actora.

El puesto que ofertaba Mobile Shop Comunicaciones S.L, era de coordinadora en una cadena de tiendas de telefonía móvil de Yoigo, con un salario de 24.000 € anuales más comisiones por venta. El gerente de la empresa Mobile Shop Comunicaciones S.L, Don Gonzalo, llamó por teléfono a la empresa Lualbo S.L. para pedir referencias porque el perfil de la actora le cuadraba para el puesto que estaba buscando. Fue atendido por el Director de RRHH Sr. Faustino, quien en relación a la actora manifestó que "al principio empezó bien, pero nada más hacerla indefinida, se quedó embarazada, acosaba a sus comerciales, había tenido problemas con ella, que habían terminado en los Juzgados y que a esta Sra. no la quería volver a ver más". Como consecuencia la actora no fue seleccionada para este puesto de trabajo y cuando le pidió explicaciones al Sr. Gonzalo éste le dijo que le habían dado malas referencias de ella y no le generaba confianza.

El gerente de la empresa Tribanda Móviles llamó igualmente a la empresa demandada preguntando por el Director de RRHH pidiendo referencias de la actora y las referencias que le dieron es que no se la aconsejaban porque se quedó embarazada, tuvo problemas con otros empleados y que había estado mucho tiempo de baja médica. La actora en esta empresa quedó finalista junto con otros candidatos y principalmente fueron estas referencias las que determinaron que no se le contratara. La actora llamó en varias ocasiones al Gerente de esta empresa para preguntarle cómo iba el proceso de selección y éste ante su insistencia le manifestó que no iba a ser contratada por las malas referencias que le había facilitado su anterior empresa.

Estos hechos no los podemos valorar, como hemos dicho, desde el punto de vista del derecho al trabajo, porque ese derecho no es objeto de tutela en este tipo de proceso. Descartada tal vulneración por motivos procesales, la valoración ha de hacerse exclusivamente desde el punto de vista del derecho a la tutela judicial efectiva, esto es, si estamos ante una represalia ilegítima por haber ejercitado el mismo.

La sentencia de instancia absuelve a la demandada en base a que "no son las empresas codemandadas las que se ponen en contacto con empresas del sector ,son los gerentes de las empresas citadas en el curso de los procesos de selección de personal en los que había participado la actora, los que se pusieron en contacto con la empresa demandada Lualbo S.L. para pedir referencias de la actora, meses después de extinguida la relación laboral" y "la empresa demandada Lualbo a través del Director de RRHH, cuando mediante llamada telefónica es preguntado la actora, manifiesta su opinión dentro de su libertad de expresión sobre la profesionalidad de la actora y su valoración, siendo previamente la actora quien ha facilitado su curriculum y trayectoria profesional y la información facilitada, que ha quedado acreditada con la testifical que era cierta como resulta del relato factico y se corresponde con el devenir de la relación laboral de la actora y la demandada, por lo que no se ha acreditado la intención de la demandada de aportar datos tendentes a posibilitar comportamientos discriminatorios y a ocasionar perjuicios futuros en las expectativas profesionales y laborales en base a las transmisiones de datos que resultarían en principio inadmisibles no afectantes a aspectos profesionales, sino a aspectos relativos a la esfera personal o familiar o sean ajenos a la propia ejecución del contrato". Y añade: "las empresas terceras que llevan a cabo los procesos de selección dentro de su libertad pueden seguir o no las opiniones sobre la profesionalidad de la actora y su valoración y así hicieron, la actora quedó finalista en los procesos de selección junto a otros candidatos y no fue contratada por decisión de estas empresas, que valoraron entre otros aspectos las referencias facilitadas, pues los datos comunicados cumplían el requisito de la veracidad y no afectaban negativamente a su reputación, por lo que no se produjo violación de derechos fundamentales de la actora y en consecuencia no ha lugar a efectuar pronunciamiento sobre la pretensión indemnizatoria que en base a esta vulneración se solicita y la demanda ha se ser desestimada".

Si la trabajadora, en el ulterior proceso de selección, invoca como mérito en su currículum vitae un empleo anterior, proporcionando los datos de contacto de su anterior empresa, ello implica efectivamente una autorización implícita para que la empresa que lleva a cabo la nueva selección se ponga en contacto con la anterior para recabar los datos sobre su trayectoria profesional e incluso su valoración, positiva o negativa, del desempeño laboral. Cuando la empresa se limita a transmitir información objetiva no estaría actuando antijurídicamente si la información proporcionada no vulnera el derecho a la intimidad o a la protección de datos personales. La sentencia de instancia nos dice que la materia de la protección de datos personales es ajena al presente proceso puesto que "estas conductas escapan del ámbito de este procedimiento de tutela". Ese pronunciamiento no es recurrido por una eventual incongruencia omisiva, que además no se produce, puesto que, sea correcto o no el razonamiento de la sentencia de que el derecho a la protección de datos personales no puede recabarse a través del proceso especial de tutela, lo cierto es que la tutela de ese concreto derecho no se recabó en la demanda rectora de los autos.

Por tanto, salvo que se vulnere el derecho a la intimidad o a la protección de datos, la conducta de la empresa estaría protegida ab initio por el derecho constitucional a la libertad informativa, siempre y cuando la información transmitida fuese veraz. Ahora bien, se excede el ámbito tutelado del derecho a transmitir información veraz:

a) Cuando la misma excede de los meros datos objetivos e incluye opiniones y manifestaciones valorativas, puesto que en tal caso ya estaríamos, en su caso, ante otra libertad, que es la de expresión;

b) Cuando la información no pueda considerarse veraz, no solamente porque incluya datos contrarios a la realidad, sino porque, incluso cuando se ajuste a los mismos, la selección de las informaciones transmitidas o su presentación impliquen un sesgo valorativo. En este caso el "sesgo" podrá quedar protegido o no por la libertad de expresión, pero excede del ámbito propio de la libertad de transmisión de información veraz.

D) Conclusión.

Pues bien, de los hechos probados que se han reproducido resulta con toda evidencia que los datos seleccionados incluían ese sesgo y además iban acompañados de expresiones valorativas("al principio empezó bien pero nada más hacerla indefinida, se quedó embarazada, acosaba a su comerciales, había tenido problemas con ella, que habían terminado en los Juzgados y que a esta Sra. no la quería volver a ver más " y " no se la aconsejaban porque se quedó embarazada, tuvo problemas con otros empleados y que había estado mucho tiempo de baja médica"), por lo que ya no estamos en el ámbito puro y simple de la libertad informativa, como a nuestro juicio erróneamente entiende la Magistrada de instancia, sino en su caso de la libertad de expresión. Lo que ha de decidirse es si esas manifestaciones han excedido del ámbito tutelado por la libertad de expresión.

En primer lugar, hay que tener en cuenta que los comentarios que hace el responsable de recursos humanos de la empresa van referidos esencialmente a dos aspectos: a la maternidad de la trabajadora y a las demandas judiciales entabladas por la misma. De los hechos probados resulta que los litigios judiciales se inician precisamente por el embarazo y más concretamente por las peticiones de reducción de jornada posteriores al permiso por maternidad. De hecho, la referencia a la "baja médica" en la que se encontró "mucho tiempo", de acuerdo con los hechos probados, solamente puede ir referida al permiso por maternidad. Por tanto, se sienta una identificación entre maternidad y litigios judiciales y se informa a las empresas con una valoración de desempeño de claro sentido negativo en base a tales circunstancias.

En segundo lugar, es una conducta destinada a producir un perjuicio a la trabajadora, perjudicando sus oportunidades de contratación, constituyendo por ello una represalia que trae su causa de la reclamación judicial que ésta hizo durante su relación laboral de sus derechos relativos a la maternidad, lo que efectivamente conecta en este caso la garantía de indemnidad con los derechos fundamentales de los artículos 14 y 24 de la Constitución que se invocan. Es claro que la información iba acompañada de una carga valorativa negativa, esto es, implicaba una valoración desfavorable destinada a influir a su interlocutor, como claramente revelan los hechos probados.

Pues bien, a juicio de la Sala la libertad de expresión protegería las valoraciones que pudiera haber hecho el responsable de la anterior empresa y que claramente apareciesen identificadas como tales, es decir, no puede estimarse ilícito que un responsable empresarial exprese su valoración crítica del desempeño laboral de la trabajadora, aunque ello influya en procesos de selección posteriores. Esa opinión está a priori protegida por el derecho a la libertad de expresión. Pero el ámbito propio de ese derecho queda excedido cuando por la forma en que se transmite se mezcla indebidamente la opinión sobre el desempeño con la transmisión de información y, sobre todo, cuando el producto de tal conducta viene a resultar en una intención de daño cuya causa es la reacción frente al ejercicio de un derecho fundamental, como aquí ocurre.

Por tanto, estamos ante una conducta ilícita contra la trabajadora, vulneradora del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad. Esa conducta es imputable a la empresa Lualbo S.L. porque consta como hecho probado que SOIDEMER S.L. gestiona a LUALBO S.L. la actividad de Recursos Humanos, facturándole estos servicios y que el Sr. Faustino es trabajador de Soiodemer S.L. y Director de RRHH de esta entidad, actuando por tanto también, de manera interpuesta, como director de recursos humanos de Lualbo S.L. La absolución de los restantes codemandados no es objeto del recurso y no es modificada.

En conclusión, el recurso debe ser estimado parcialmente, no en relación con el derecho del artículo 35.1 de la Constitución, pero sí en relación con el derecho del artículo 24.1 de la Constitución. De acuerdo con el artículo 182.1 de la Ley de la Jurisdicción Social ello implica:

a) Se declara la existencia de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por Lualbo S.L., desestimando la demanda en relación con los restantes codemandados y también en relación con el derecho al trabajo invocado en el suplico;

b) Se declara la nulidad radical de la actuación de Lualbo S.L. consistente en proporcionar a terceras empresas valoraciones negativas de la trabajadora en ulteriores procesos de selección de la misma para su empleo en esas empresas debido a haber ejercitado demandas judiciales en el marco de su contrato de trabajo con la empresa y debido a los conflictos sobre su maternidad y la reducción de jornada posterior;

c) Se ordena a Lualbo S.L. el cese inmediato de la indicada conducta, absteniéndose de proporcionar a terceras empresas valoraciones negativas de la trabajadora en ulteriores procesos de selección de la misma para su empleo en esas empresas que estén basadas en haber ejercitado demandas judiciales en el marco de su contrato de trabajo con la empresa y debido a los conflictos sobre su maternidad y la reducción de jornada posterior.

d) Se dispone la reparación de las consecuencias derivadas de Lualbo S.L. condenándole al pago de una indemnización. Conforme al artículo 183 de la Ley de la Jurisdicción Social su cuantía se fija en 6.251 euros, tomando como referencia el importe de las sanciones por infracciones administrativas muy graves previsto en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social anterior a la Ley 10/2021, que era la aplicable en el momento de los hechos. La indemnización no puede comprender los salarios correspondientes al empleo para el que la demandante no fue contratada, puesto que la decisión sobre la no contratación no se adoptó por la empresa Lualbo S.L., sino por las empresas que, tomando en consideración su valoración y los hechos expuestos, no la contrataron, sobre cuya conducta no cabe aquí ningún pronunciamiento por no aparecer como demandadas. La conducta de Lualbo S.L. solamente tuvo una influencia en esas decisiones y, sobre todo, no se produjo por iniciativa de la misma, sino que, como dice la sentencia de instancia, fueron los responsables de las empresas que desarrollaban los procesos de selección de dichas empresas los que se pusieron en contacto con Lualbo S.L. como consecuencia de que aparecía ese empleo en el currículum presentado por la propia trabajadora. Todo ello, sin llegar a romper la relación causal con la falta de contratación (que figura en los hechos probados) debe llevar a moderar la culpabilidad y en consecuencia la cuantía de la indemnización.

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