La sentencia de la Sala
de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 12 de julio de 2022, nº 561/2022,
rec. 730/2019, declara
que el administrador que dimite, sin que haya otros administradores que
permanezcan en el cargo, está obligado a convocar junta general para el
nombramiento de nuevos administradores y, además, a requerir la presencia de
notario en dicha junta en caso de que así se lo haya solicitado un socio
legitimado, y ello, aunque la solicitud del socio se haya realizado una vez
presentada la dimisión.
Era algo no controvertido que el administrador renunciante recibió del otro socio, legitimado legalmente para hacerlo, la solicitud de que requiriera la presencia de un notario en la junta que acababa de convocar para el nombramiento de nuevo administrador, como tampoco lo era que el administrador desatendió esta petición.
Si tenemos en cuenta
que la ausencia de notario, cuando hubiera sido solicitada válidamente su
presencia, vicia de ineficacia todos los acuerdos que pudieran adoptarse en la
junta, es lógico que en un supuesto como el presente, el administrador
estuviera obligado no sólo a convocar la junta general de socios para el
nombramiento del nuevo administrador, sino también a cumplir con las exigencias
cuyo incumplimiento impediría la validez de todos los acuerdos, y entre ellos
aquel que justificaba el deber de convocar, el nombramiento de nuevo
administrador.
A) Antecedentes.
1. Para la resolución
del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes
acreditados en la instancia.
Gesintel
Comunicaciones, S.L. (en adelante, Gesintel), es una sociedad constituida en el
año 2000. Sus dos socios eran Progedsa Comunicaciones, S.L. (en adelante,
Progedsa), que tenía el 75% de las participaciones, y Silvio, que era titular
del 25% restante de participaciones.
El 4 de julio de 2016,
el administrador único de Gesintel, el Sr. Silvio, comunicó por carta a
Progedsa la convocatoria de la junta general de la sociedad para el día 21 de
julio de 2016, en cuyo orden del día constaba "el nombramiento del nuevo
administrador por renuncia del anterior".
El 5 de julio de 2016,
el Sr. Silvio renunció al cargo de administrador, mediante escritura pública.
El 14 de julio de 2016,
Progedsa remitió una carta al Sr. Silvio en la que solicitaba la presencia de
un notario en la junta del día 21 de julio. El Sr. Silvio contestó también
mediante una carta, el 19 de julio, en la que advertía que como ya había cesado
del cargo de administrador y había cumplido con su deber de convocatoria de la
junta, no iba a solicitar la presencia de notario. Al día siguiente, el 20 de
julio, Progedsa le remitió al Sr. Silvio otra comunicación en la que volvía a
solicitar la presencia de un notario en la junta del día siguiente.
El día 21 de julio, a
la hora convenida, Progedsa acudió al lugar donde debía celebrarse la junta,
sin que lo hiciera el Sr. Silvio, ni tampoco se personara un notario, por lo
que no se celebró la junta.
El 22 de julio de 2016,
Progedsa volvió a requerir al Sr. Silvio para que convocara junta para el
nombramiento de administrador.
El mismo día 22 de
julio de 2016, Progedsa dirigió un escrito al Registro Mercantil en el que
indicaba que el Sr. Silvio había renunciado al cargo de administrador sin haber
convocado en forma debida la junta para el nombramiento de nuevo administrador,
ya que se le había solicitado la presencia de notario y no había cumplido con
el deber de requerir a un notario su presencia en la junta.
2. El 25 de julio, el
Sr. Silvio presentó al registro la escritura de renuncia.
El día 2 de agosto de
2016, el registrador emitió una calificación negativa, por la que suspendía la
inscripción con la siguiente justificación:
"En fecha 22 de
julio de 2016 ha recibido entrada en este Registro un documento suscrito por
Don V. J. C. R., en nombre de Progedsa Comunicaciones SLU, en el que alega ser
titular del 75% de las participaciones en que se divide el capital social de
Gesintel Comunicaciones S.L. y en el que, junto a otras consideraciones, se
acompaña constancia documental de una solicitud, remitida en fecha 14 de julio,
relativa a presencia del Notario para el levantamiento del acta de la junta
general de esta última compañía, convocada para el 21 de julio. Fundamentos de
Derecho (defectos) Según reitera doctrina de la DGRN la inscripción de la
renuncia del administrador único de una sociedad de capital precisa acreditar
la válida convocatoria de una junta en la que los socios puedan proceder al
nombramiento de un nuevo órgano de administración evitando de esta forma la
paralización de la vida societaria (entre otras, con fundamento en los
artículos 225 y 236 LSC, 26 y 27 de mayo de 1992, 17 de julio de 1995, 24 de
mayo de 2000, 3 de enero de 2011, 5 de junio de 2013, 27 de marzo y 5 y 6 de
junio de 2014). Atendida la circunstancia de que una vez formulada la solicitud
de presencia de Notario en la Junta (actuación para la que el artículo 203.1
LSC (EDL 2010/112805) no establece requisito formal alguno), "los acuerdos
solo serán eficaces si constan en acta notarial" (artículo 203.1, último
inciso LSC (EDL 2010/112805)), sólo mediante la aportación de esta última cabría
entender que han concurrido las circunstancias que permitirían al administrador
único desvincularse de la compañía. En otro caso los socios no habrían estado
en condiciones de adoptar un acuerdo válido de nombramiento de un nuevo
administrador. Los defectos consignados tienen carácter subsanable".
El día 20 de septiembre
de 2016, el Sr. Silvio interpuso un recurso gubernativo ante la Dirección
General de los Registros y del Notariado (en adelante, DGRN), en el que pedía
la anulación de la calificación negativa y que se practicara la inscripción de
la renuncia.
3. El día 16 de
diciembre de 2016, la DGRN dictó una resolución que estimaba el recurso, y, en
ejecución de esta resolución, la renuncia fue inscrita el 6 de febrero de 2017.
La resolución de la
DGRN primero recuerda la siguiente doctrina:
"el hecho de que
el conocimiento de aquella renuncia y su remedio se puede dilatar durante un
largo período de tiempo con el consiguiente perjuicio para los intereses
sociales, justifica la exigencia de que el renunciante, en ejercicio de los
deberes que como administrador asumió en su día ( artículo 167 en relación a
los artículos 225 y 226 de la Ley de Sociedades de Capital), convoque a la
junta para que provea al respecto evitando la paralización de la vida social y
los riesgos para su adecuada marcha que de tal situación puedan
derivarse".
Luego razona por qué en
este caso el administrador renunciante cumplió con esta exigencia de convocar
la junta para el nombramiento de nuevo administrador, "sin que tal
circunstancia pueda quedar empañada por consideraciones relativas al documento
en el que se manifiesta por el socio mayoritario haber solicitado la presencia
de notario en la junta". En primer lugar, porque "mal puede ser
tomado en cuenta para la calificación de un documento otro -como el relativo a
las alegaciones del socio mayoritario sobre su solicitud de levantamiento de
acta notarial de la junta general- que no causó un asiento de presentación en
el Diario del Registro por entender el mismo registrador que por su contenido
no era susceptible de provocar una operación registral y que tan sólo buscaba
evitarla (cfr. Resoluciones de 11 de mayo de 1999 y 28 de abril de 2000)".
Y, en segundo lugar, porque "no puede el registrador en su calificación
tomar en consideración informaciones extrarregistrales, sea por conocimiento
directo -salvo, en el ámbito mercantil, lo dispuesto en el artículo 407.2 del
Reglamento del Registro Mercantil- o por documentos obrantes en el Registro con
asiento de presentación caducado, o aportados con fin distinto al de su
inscripción, supuestos a los que es asimilable el ahora contemplado".
4. El día 30 de
diciembre de 2016, Progedsa solicitó la convocatoria registral de la junta de
socios. La junta, que había sido convocada para el día 29 de marzo de 2017, fue
suspendida, y finalmente se celebró el día 31 de mayo de 2017. En el acta
levantada por el notario, se deja constancia del cese del administrador y el
nombramiento de la nueva administradora social.
B) Planteamiento y
resolución del litigio en la instancia.
1. En su demanda,
Progedsa impugnó la resolución de la DGRN de 16 de diciembre de 2016 porque
infringía su propia doctrina que impide practicar la inscripción de la renuncia
del administrador único en los casos en que la sociedad quede sin órgano de
administración. Es lo que ocurría en este caso, porque la falta de cumplimiento
de su deber de asegurar la presencia de notario, de acuerdo a lo previsto en el
art. 203. 1 LSC, impedía la debida celebración de la junta.
2. La sentencia de
primera instancia desestimó la demanda por falta de legitimación activa de
Progedsa, socia de Gesintel, para impugnar la resolución de la DGRN.
Sin perjuicio de lo
anterior, el juzgado entró a resolver sobre el fondo del asunto, y concluyó
que, en la medida en que el administrador había convocado la junta de
nombramiento de nuevo administrador, había cumplido con la exigencia legal y
con la doctrina de la DGRN, necesaria para la inscripción de su renuncia como
administrador de la sociedad. El juzgado entendía que había habido una válida
convocatoria, sin que se le pudiera negar esta condición por la circunstancia
de no haberse hecho cargo el administrador de que se personara en la junta el
notario. A su juicio, la presencia del notario no era requisito de la válida
convocatoria. Además, razonaba que, en este caso, la junta podía haberse
celebrado y llevarse a cabo el nombramiento de nuevo administrador, aunque no
hubiese asistido el notario, pues sólo asistió el socio que había solicitado la
presencia del notario.
3. Recurrida la
sentencia en apelación, la Audiencia desestima el recurso. Si bien reconoce
expresamente legitimación a Progedsa para impugnar la resolución de la DGRN,
confirma la validez de la resolución.
La Audiencia, primero,
resume la controversia en primera instancia: frente a la razón aportada por la
DGRN de que la calificación no puede realizarse tomando en consideración una
información extrarregistral que no causó un asiento de presentación en el libro
Diario, Progedsa recuerda que la DGRN lo ha admitido en casos excepcionales, y
el presente sería uno de ellos, porque el administrador único ha infringido el
deber de requerir la presencia de notario. Y, a continuación, opta por la posición
de la DGRN con el siguiente razonamiento:
"En nuestra
opinión, discrepante de la de Progedsa y coincidente con la que expresa la
resolución de la DGRN impugnada, no se está en uno de esos casos excepcionales
en los que la referida doctrina resulta de aplicación. Es cierto que la DGRN ha
aceptado en reiteradas ocasiones la posibilidad de que los documentos sean de
fecha posterior que el que es objeto de inscripción. No obstante, ello no es
razón suficiente para justificar la aplicación de la doctrina que examinamos
pues lo vedan dos circunstancias: (i) una ya la hemos citado y creemos que es
la esencial, esto es, el hecho de que no concurran las circunstancias
particulares que justifican la aplicación; y (ii) la segunda, el hecho de que
el documento presentado no tenga el carácter auténtico al que la DGRN se
refiere en diversas resoluciones, entre ellas, la RDGRN núm. 2340/2014, de 11
de febrero de 2014 a cuyo tenor: "... el registrador, en su calificación,
no sólo puede sino que debe tener en cuenta no sólo los documentos inicialmente
presentados, sino también los auténticos y relacionados con éstos, aunque fuese
presentados después, con el objeto de que, al examinarse en calificación
conjunta todos los documentos pendientes de despacho relativos a un mismo
sujeto inscribible, pueda lograrse un mayor acierto en la calificación, así
como evitar inscripciones inútiles e ineficaces".
En relación con la
cuestión de fondo, la Audiencia está de acuerdo con el argumento de Progedsa de
que la convocatoria debe permitir la celebración de la junta para la adopción
de un acuerdo válido de sustitución del administrador. Pero se muestra
contraria a la aplicación que al caso hace Progedsa cuando concluye que no se
había cumplido ese presupuesto porque el acuerdo no podría ser válido si la
junta se celebraba sin la presencia de un notario. La sentencia de apelación no
está de acuerdo con esta conclusión, y lo argumenta del siguiente modo:
"El administrador
convocó la junta de forma regular permitiendo que en la misma se pudiera
aprobar el nombramiento de un nuevo administrador. A partir de ahí acaba su
responsabilidad; si por un hecho posterior atribuible a uno de los socios, la
solicitud de asistencia de un notario se puede llegar a poner en cuestión la
validez del acuerdo ello no es imputable al administrador cesado, sino que a lo
sumo lo será a la sociedad y a sus socios. Por tanto, lo relevante no es que se
consiguiera alcanzar un acuerdo válido, sino que se hubiera podido conseguir a
partir de la convocatoria regular hecha por el administrador, lo que nos parece
incuestionable".
C) Recurso de casación.
1º) Se denuncia la
infracción del art. 225 LSC en relación con el art. 1737 del Código Civil.
La sentencia de la AP infringe
el alcance del deber de diligencia del administrador único que dimite de su
cargo, en el caso de que un socio le solicite que requiera la presencia de
notario en la junta general que ha de nombrar nuevo administrador.
En el desarrollo del
motivo se explica que, aunque la Audiencia acepta que la convocatoria de la
junta debe permitir su celebración y la adopción del acuerdo de nombramiento de
nuevo administrador, sin embargo, entiende que en este caso la responsabilidad
del administrador dimisionario acababa con la convocatoria, sin que le fuera
imputable que, por un hecho posterior, como es lo relativo a la presencia del
notario, no fuera válido el acuerdo de nombramiento.
El recurso advierte que
el art. 203.1 LSC concede al socio el derecho a solicitar al administrador que
requiera la presencia de un notario en la junta para que levante acta, y en
esos casos "los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta
notarial". Conforme a la jurisprudencia contenida en las sentencias
736/2006, de 21 de julio, 667/2009, de 23 de octubre, y 37/2012, de 23 de
febrero, si no hay otro administrador titular o suplente, el administrador
renunciante está obligado a convocar la junta para cubrir la vacante y atender,
en el interregno, a las necesidades de la gestión y representación. Subsiste
transitoriamente su cargo hasta que la sociedad haya podido adoptar las medidas
necesarias para proveer a tal situación.
2º) Procede estimar el
motivo por las razones que exponemos a continuación.
La infracción
denunciada se enmarca en la cuestión de fondo resuelta por la resolución de la
DGRN objeto de impugnación: la validez de la calificación negativa realizada
por el registrador mercantil de Barcelona, por la que suspendió la inscripción
de la escritura pública de renuncia del Sr. Silvio como administrador de la
sociedad Gesintel. El registrador fundó su calificación negativa en: por una
parte, que "la inscripción de la renuncia del administrador único de una
sociedad de capital precisa acreditar la válida convocatoria de una junta en la
que los socios puedan proceder al nombramiento de un nuevo órgano de
administración evitando de esta forma la paralización de la vida
societaria": y, por otra, que "atendida la circunstancia de que una
vez formulada la solicitud de presencia de Notario en la Junta (actuación para
la que el artículo 203.1 LSC no establece requisito formal alguno), "los
acuerdos solo serán eficaces si constan en acta notarial" (artículo 203.1,
último inciso LSC), sólo mediante la aportación de esta última cabría entender
que han concurrido las circunstancias que permitirían al administrador único
desvincularse de la compañía".
La DGRN entiende que el
administrador había cumplido con la convocatoria de la junta para el
nombramiento de nuevo administrador. Razona que el registrador no podía tener
en cuenta el escrito de alegaciones del socio mayoritario (que dejaba
constancia de que había sido solicitada la presencia de notario en la junta y
el administrador no requirió su presencia), que no causó un asiento de
presentación en el Diario del Registro, sin que, en su calificación, pueda
tomar en consideración informaciones extrarregistrales.
La sentencia recurrida
ahonda en las dos razones. Entiende que en este caso el administrador cumplió
con su deber de convocar la junta, sin que pueda imputársele cualquier otra
circunstancia posterior que pudiera impedir adoptar un acuerdo válido, como
sería en este caso la ausencia de notario, cuya presencia hubiera sido
válidamente solicitada. Y, aunque admite que en casos excepcionales la DGRN ha
permitido tomar en consideración un documento extrarregistral que no hubiera
causado un asiento en el libro Diario, considera que en este caso no concurren
circunstancias particulares que lo justifiquen y, además, el documento
presentado no tiene carácter auténtico.
3º) Como recuerda la
propia resolución de la DGRN impugnada, el hecho de que el conocimiento de la
renuncia y la convocatoria de la junta por cualquier socio se pueda demorar
durante un largo período de tiempo con el consiguiente perjuicio para los
intereses sociales, justifica que se exija al administrador renunciante,
"en ejercicio de los deberes que como administrador asumió en su día (
artículo 167 en relación a los artículos 225 y 226 de la Ley de Sociedades de
Capital)", que "convoque a la junta para que provea al respecto
evitando la paralización de la vida social y los riesgos para su adecuada
marcha que de tal situación puedan derivarse". Lo que se traduce en
denegar la inscripción de la escritura de renuncia mientras no se acredite la
convocatoria de la junta para el nombramiento de nuevo administrador.
Esta doctrina se
enmarca en la jurisprudencia de esta sala, contenida entre otras en la
sentencia 37/2012, de 23 de febrero, que engarza este deber del administrador
renunciante o cesante de convocar la junta para el nombramiento de nuevo
administrador, dentro de los deberes de diligencia:
"El administrador que, por cualquier causa previsible, deba cesar en el ejercicio del cargo, ha de convocar junta a fin de evitar que la sociedad quede descabezada, afirmando la sentencia 667/2009, de 23 de octubre, que "si no hay otro administrador titular, o suplente (arts. 59.1 LSRL), el administrador renunciante o cesante está obligado a convocar la Junta para cubrir la vacante y atender, en el interregno, a las necesidades de la gestión y representación. Se entiende que subsiste transitoriamente su cargo, y como consecuencia su responsabilidad, para evitar el daño que a la sociedad pueda producir la paralización del órgano de administración. Así resulta del deber de diligencia (arts. 61.1 y 69.1 LSRL, 127 y 133 LSA; 1737 CC), y en dicho sentido de continuar en el ejercicio del cargo hasta que la sociedad haya podido adoptar las medidas necesarias para proveer a tal situación se manifiesta la doctrina de la DGR y N (por todas, Res. 15 de enero de 2.002, y las que cita) con base en que es contrario a dicho deber dejar a la sociedad sin órgano de administración" -en idéntico sentido se ha pronunciado la Dirección General de Registros y del Notariado (entre las más recientes, en la resolución de 16 de mayo de 2011)-".
En este contexto, la
cuestión controvertida gira en torno a lo que puede ser exigible al
administrador cesante en un supuesto como el presente, en que el socio
mayoritario había solicitado al administrador la presencia del notario en la
junta.
El art. 203.1 LSC prescribe
que los administradores estarán obligados a requerir la presencia de notario
para que levante acta de la junta general, "siempre que, con cinco días de
antelación al previsto para la celebración de la junta, lo soliciten socios que
representen, al menos, (...) el cinco por ciento en la sociedad de
responsabilidad limitada. En este caso, los acuerdos sólo serán eficaces si
constan en acta notarial".
Conviene advertir que,
en estos casos, cumplidos los requisitos legales, la ley legitima al socio para
solicitar la presencia del notario en la junta convocada, para que levante
acta, pero no está legitimado para requerir el directamente la presencia del
notario. Es una función que corresponde al administrador, que bajo la
jurisprudencia citada "está obligado a convocar la junta para cubrir la
vacante y atender, en el interregno, a las necesidades de la gestión y
representación". Entre estas necesidades se encontraría dar cumplimiento a
la solicitud y requerir al notario para que se persone en la junta.
Si tenemos en cuenta
que la ausencia de notario, cuando hubiera sido solicitada válidamente su
presencia, vicia de ineficacia todos los acuerdos que pudieran adoptarse en la
junta, es lógico que en un supuesto como el presente, el administrador
estuviera obligado no sólo a convocar la junta general de socios para el
nombramiento del nuevo administrador, sino también a cumplir con las exigencias
cuyo incumplimiento impediría la validez de todos los acuerdos, y entre ellos
aquel que justificaba el deber de convocar, el nombramiento de nuevo
administrador.
Por lo que resultaba justificado que el registrador supeditara la inscripción
de la escritura de renuncia no sólo a la convocatoria de la junta para el
nombramiento de nuevo administrador, sino a que lo hubiera hecho cumpliendo con
aquellas exigencias legales cuyo incumplimiento viciara de ineficacia los
acuerdos que pudieran adoptarse en la junta.
4º) Era algo no
controvertido que el administrador renunciante recibió del otro socio,
legitimado legalmente para hacerlo, la solicitud de que requiriera la presencia
de un notario en la junta que acababa de convocar para el nombramiento de nuevo
administrador, como tampoco lo era que el administrador desatendió esta
petición.
Aunque sea excepcional,
el registrador, al realizar la calificación, puede tener en cuenta
circunstancias o hechos ciertos, de los que tenga constancia registral, aunque
no consten en virtud de documentos presentados en el Libro Diario por no ser
títulos susceptibles de inscripción u otra operación registral o que hayan sido
presentados después del documento objeto de calificación, de cuya autenticidad
no quepa duda y que estén relacionados con el documento cuya inscripción se
solicita, a fin de evitar la práctica de asientos ineficaces y en aplicación
del principio de legalidad ( arts. 18 y 20 Ccom).
En este caso, no ha
sido negada la autenticidad del escrito presentado al Registro Mercantil el 22
de julio de 2016 por Progedsa, del que quedó constancia en el Libro de Entrada
del Registro, ni tampoco ha sido controvertida la realidad del hecho al que se
refería ese escrito (que el Sr. Silvio no había requerido a un notario para su
presencia en la junta, como le había sido solicitado por un socio legitimado).
Y en su recurso ante la DGRN contra la calificación registral de 2 de agosto de
2016, el Sr. Silvio tampoco negó ese hecho, circunstancia que tuvo en cuenta el
registrador mercantil que emitió la calificación recurrida en su informe en
defensa de la calificación al motivar las razones de su decisión de mantenerla
(art. 327 LH).
Razón por la cual, la
calificación negativa realizada por el registrador era correcta, en cuanto que
tuvo en cuenta unos hechos que estaban vinculados con la escritura objeto de
calificación y que ponían en evidencia el incumplimiento por parte del
administrador renunciante del deber de convocar la junta de tal manera que pudiera
realizarse válidamente.
5º) En consecuencia,
procede estimar el recurso de casación en el sentido de estimar el recurso de
apelación de Prodegsa y su demanda de impugnación de la resolución de la DGRN.
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