martes, 30 de agosto de 2016

Por acoso laboral o por mobbing se entiende aquella presión laboral tendente a la autoeliminación de un trabajador mediante su denigración



A) Siguiendo el concepto uniformado de mobbing, aceptado ya en múltiples sentencias (S.J. S. núm. 2 de Girona de 17-9-02, S.J.S. núm. 12 de Barcelona de 16-12-02, S.J.S. núm. 7 de Murcia de 7-3-03, S.J.S. núm. 3 de Santa Cruz de Tenerife de 31-3-03, STSJ País Vasco 28-11-03, S.J.S núm. 3 de Girona de 20-2-04, STSJ Andalucía (Granada) 9-9-03, TSJ Galicia en fecha 16-1-04,.... o las más recientes STSJ Castilla La Mancha 15-5-08, STSJ País Vasco 30-6-08, STSJ Islas Canarias/Tenerife 10-7-08, STSJ Andalucía/Sevilla 22-7-08 y 30-9-08, STSJ Castilla La Mancha 15-10-08, TSJ Andalucía/Sevilla 3-2-09) por mobbing se entiende aquella presión laboral tendente a la autoeliminación de un trabajador mediante su denigración.

B) Analizando esta terminología, en sus requisitos conceptuales, puede decirse lo siguiente:

1.- Presión.- Para que podamos hablar de mobbing , es necesario que se ejerza una presión, y que la víctima sienta esa presión.

Por presión se entiende toda conducta que desde un punto de vista objetivo puede ser percibida como un ataque. Es irrelevante a efectos de afirmar la existencia de presión que ésta haya llegado a generar o no, bajas laborales en la víctima, u otros estigmas, pues ello tiene aquí un carácter accesorio; tiene importancia y mucha, para otras vertientes del problema como es la prueba, o la cuantificación de la indemnización resarcitoria, pero no para afirmar que ha existido un ataque a la persona. Si ha existido dicho ataque sobre la víctima -y se reúnen el resto de los requisitos que se analizan a continuación-, se habrá producido una presión laboral tendenciosa.

La contundencia semántica anterior, obliga así a descartar supuestos de roces laborales que por su nimiedad, no pueden ser aquí incardinados; la presión requiere un comportamiento severo, con peso específico propio, y por ende una simple broma -incluso de mal gusto- no quedaría aquí incluida.

Tampoco quedarían incluidos los supuestos que podríamos denominar de presión frustrada o en grado de tentativa, en los que el sujeto destinatario -por los motivos que sean- no llega a sentir la misma. El mobbing exige una víctima, un presionado, porque si éste no existe, lo único que tendremos será un comportamiento malintencionado, o maledicente por parte del sujeto activo, pero no una presión.

La presión puede ser explícita o implícita. Tanto si ésta se produce mediante malas palabras, como si se produce mediante miradas, risas, o "dándose la vuelta", estamos ante una presión, y en este sentido no se debe olvidar que una de las formas más efectivas del mobbing , es hacer el vacío a la víctima.

La presión normalmente es sin contacto físico, pero también puede darse el caso de que sea con contacto físico. Actitudes repetidas de un trabajador sobre otro, como puede ser el estirón de orejas respecto a quien es objeto de mofa por las mismas, el pisotón o la "colleja" diaria a quien se le dice que está siempre en medio, u otras conductas similares, entran de lleno en lo que es presión, y por lo tanto pueden dar lugar a mobbing . Elmobbing físico existe, y tiene que estar previsto en la normativa, y en la mente del jurista.

2.- Laboral.- La presión sufrida debe ser consecuencia de la actividad laboral que se lleva a cabo, entendida en sentido amplio (trabajadores por cuenta ajena, funcionarios, estatutarios), y en el lugar de trabajo.

Que sea consecuencia de la actividad laboral, implica que sea cometida por miembros de la empresa, entendida ésta en sentido amplio, es decir, por personas que dependan funcionalmente de la empresa, aunque orgánicamente dependan de otra entidad. El ejemplo a tener en cuenta en este sentido es el de los trabajadores de empresas de trabajo temporal; éstos, en el desempeño de su trabajo dependen de la empresa usuaria, y en esa situación pueden y deben ser objeto de control al respecto por ella.

Pero también el supuesto de trabajadores de otras empresas con las que se presta servicios, pues siempre que la empresa de la víctima tenga capacidad de reacción, se le exigirá ésta al amparo del deber de preservación de la integridad física de los trabajadores (art.4-2-d ET) y del deber de preservación de su intimidad y consideración debida a su dignidad (art.4-2-e ET).

Que la presión se realice en el lugar de trabajo, supone un límite geográfico a su comisión. La razón de ser de ello radica, en que fuera de la empresa la persona tiene una mayor libertad, tanto de reacción, como para su elusión; pero también, en que fuera del lugar de trabajo -fuera del ámbito de organización y dirección-, la capacidad de supervisión empresarial y reacción, disminuye drásticamente.

3.- Tendenciosa.- Es sin duda el requisito más importante; es el requisito que adjetiva toda la expresión; y es el requisito que conceptúa más nítidamente cuál es el problema al que nos enfrentamos: la no admisibilidad por la conciencia social de dicha presión laboral.

La tendenciosidad, tanto en su vertiente finalista, como en su vertiente de comportamiento abyecto, se convierte en la columna vertebral del mobbing.

Tendenciosidad en su acepción finalista, significa que la presión laboral "tiende a", o dicho de otra forma que responde a un plan.

Dicho plan, puede ser explícito o implícito. Es decir habrá casos en los que el mismo sea manifestado al sujeto pasivo mediante frases como "te voy/vamos a hacer la vida imposible", "si no te vas, te arrepentirás", etc. En estos casos tenemos la constatación expresa de que existe un plan que responde a una finalidad manifestada. Pero ello no siempre es así; en ocasiones la víctima no es comunicada de dicha finalidad, sino que ve un cambio de actitud cuyo origen desconoce o simplemente intuye, pero sobre el que nadie le da certeza. El carácter explícito o implícito de dicho plan, es indiferente, pues lo relevante es su existencia. Obviamente que ante una transmisión pública de dicho ardid, la víctima tendrá la constatación de lo que sospechaba, y puede conseguir más fácilmente algún tipo de prueba para su acreditación posterior. Pero insisto, aunque no sea así, la existencia de un plan, o en otras palabras la existencia de un comportamiento alineado en un plan de sistemático hostigamiento, será una cuestión de prueba, y como tal, el Juez la apreciará ponderando la totalidad de los indicios probatorios de mobbing que se le presenten, con lo que la existencia del mismo siempre será una conclusión y no una premisa.

Dicho plan requiere de una permanencia en el tiempo. Para que se pueda hablar de un comportamiento "tendente a", es necesario que tales manifestaciones de voluntad se repitan a lo largo de un período, pues de lo contrario estaríamos ante un hecho puntual y no ante una situación de mobbing.

En este punto parece importante rechazar de forma franca la exigencia temporal de uno de los pioneros en la divulgación del mobbing, Heinz L. Para el profesor Heinz, era necesario que se tratase de una conducta repetida de forma sistemática y recurrente -al menos una vez por semana- y durante un tiempo prolongado -más de seis meses-. Pero esto era una valoración clínica, es decir, de la de la depresión reactiva a conflicto laboral en los casos patológicos, y no del mobbing. Por otro lado, y dejando a un lado que no existiría ningún caso de mobbing prácticamente por su gran dificultad probatoria ante los Tribunales, dicha exigencia temporal es arbitraria e injustificada. Arbitraria porque es un plazo de tiempo que no responde a razonamiento alguno, o acaso dicha conducta de acoso psíquico deja de ser mobbing por el hecho de que durante una semana la víctima haya dejado de ser el punto de atención de los hostigadores, o porque dicho comportamiento sólo haya perdurado cinco meses -seguramente por no haber aguantado más la víctima-. Pero además de arbitraria, es injustificada respecto a la víctima; ¿por qué debemos obligar al sujeto pasivo que aguante tanto tiempo para poder decir que hay mobbing y consecuentemente sancionarlo? ¿hasta qué punto esta concepción no llega a ser finalmente cómplice de la situación que se genera por haber impedido la labor preventiva? En fin, una cosa es que se lleguen a apreciar casos especialmente graves o finales de mobbing, y otra cosa es decir que hasta que no se llega a ese punto, no estamos ante una situación de mobbing. La presión laboral tendenciosa se produce tras un cierto tiempo que requiere todo plan, pero sin necesidad de un tiempo concreto.

Dicho plan precisa de una reiteración de comportamientos. Ya se ha expresado que una de las diferencias entre el conflicto laboral simple y el mobbing, es que el primero es puntual y el segundo reiterado; y que por otro lado se rechazan exigencias numéricas de justificación nunca explicadas, como que el mismo se lleve a cabo, al menos una vez por semana. La reiteración de comportamientos no es más que la consecuencia lógica de un plan, de una actitud tendente a un resultado, pero será en el caso concreto, y sólo en él, donde se analizará esa reiteración de comportamientos como evidenciadores de dicho fin.

Dicho plan evidencia que el mobbing es doloso. El mobbing es un conjunto de comportamientos destinados a un fin, y esos comportamientos se realizan consciente y voluntariamente. Independiente de que su origen sea accidental o empresarialmente ordenado, iniciado éste, nos encontramos ante un comportamiento reiterado, sistematizado, del que es consciente el sujeto activo, y que pese a ello lo mantiene voluntariamente. Otra cosa es que el sujeto activo no crea que esté haciendo nada ilegal, sino ejerciendo su trabajo de forma diligente; pero esta creencia, que por otro lado es muy frecuente, no exonera de que tal conducta, precisamente por ser finalista, se realice de forma consciente y voluntariamente, es decir, de forma dolosa.

Se rechaza de esta manera la concepción objetiva del mobbing excluyente de la intención, por transposición de las definiciones de acoso de la Ley 62/2003 (acoso discriminatorio), o las del acoso sexual y acoso por razón de sexo de la Ley Orgánica 3/2007, y del estilo "cualquier comportamiento, verbal o físico, que produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo".

La proximidad terminológica de la expresión acoso moral, con las ahora enunciadas, proviene de haber tenido éxito la traducción del francés (harcèlement moral), y no del inglés (mobbing ), pero esa proximidad terminológica no debe confundir en una proximidad de figuras jurídicas, que son muy diferentes.

El mobbing no es un accidente; el mobbing no es algo ajeno a la conciencia y voluntad del sujeto activo, y entenderlo así como un mero resultado de una conducta acaecida en la empresa, se sobre-entiende que para facilitar su prueba, sólo provoca re- victimizar a la víctima de una conducta intencionada.

El mobbing es doloso, y este dolo no tiene por qué acreditarse con la confesión del sujeto activo; bastará (como ocurre con otras figuras jurídicas como el ensañamiento) que se desprenda de los hechos acaecidos, y a ello se refiere el apartado siguiente.

Tendenciosidad en su vertiente de comportamiento abyecto, significa que no es admisible por la conciencia social el resultado que se busca con dicha presión laboral.

Desbriznar los supuestos en los que concurre tal comportamiento tendencioso, de aquellos otros en los que no concurre, obliga a profundizar en el objeto final del mobbing.

Para muchos autores lo que se pretende con el mobbing es provocar el vacío al trabajador, en la idea de que no lo resistirá psicológicamente y así se marchará de la empresa.

Para otros autores lo tendencioso del mobbing es que busca dañar la salud psicológica del trabajador; una vez más estamos muy cerca de qué es la tendenciosidad, pero en puridad el mobbing no busca el daño por el daño, busca que ese daño genere un resultado.

Existen otros pronunciamientos, pero la esencia del mobbing, la tendenciosidad de este comportamiento abyecto, es la búsqueda de la autoeliminación del trabajador (abandono laboral o en su defecto la baja médica) mediante su denigración. Este elemento teleológico, me parece fundamental tenerlo siempre presente en toda definición de mobbing, pues si algo caracteriza a éste es el objetivo: que la persona se elimine laboralmente, mediante su ataque psicológico. De aquí se extrae, que el repudio por parte de la conciencia social laboral, deriva de dos vías: por buscar la autoeliminación de un trabajador, como por realizarlo mediante su denigración laboral.

- La autoeliminación laboral, entendida como aquella decisión del trabajador, tomada tras haberse exteriorizado una realidad, que conlleva la renuncia a su desarrollo como tal (abandono de la empresa, baja médica, traslado de puesto, no hacer reclamaciones...), es su aspecto esencial, su "FIN"- con dolo directo o dolo eventual-, y es especialmente repugnante para la moral social colectiva, tanto por las consecuencias que tiene para la víctima, como por su cobardía. En lugar de plantear el conflicto de forma que se resuelva con las reglas laborales vigentes (indemnización por despido improcedente, acuerdo pactado para la extinción de la relación laboral...etc.), se busca alcanzar un acto unilateral del adversario, con la obvia pretensión de sortear su amparo legal. Una vez que es el propio sujeto pasivo de la presión, quien solicita el abandono del puesto de trabajo -definitivo o médico-, el objetivo se ha cumplido, y el fraude a la ley se ha consumado.

En los tribunales de justicia se suele alegar como defensa, que lo que existía era una presión laboral tendente a la diligencia del trabajador; que sea eso, o que sea una presión laboral tendente a la autoeliminación del trabajador (que es el fin del mobbing), lo determinará el mecanismo empleado.

- La denigración laboral, es la herramienta o "mecanismo" para alcanzar el objetivo antedicho en el mobbing. El concepto de denigración laboral es más amplio que la referencia supraescrita del vacío laboral, pues entiendo que comprende mejor todos los supuestos posibles de tendenciosidad, los cuales no siempre pasan por el mecanismo del vacío laboral. A su vez la utilización de la denigración laboral, es una acepción que se queda en la esfera laboral, con lo que también me parece más ajustada que las referencias a la patología de la víctima (búsqueda del daño psicológico), la cual puede llegar a producirse o no.
La denigración laboral, la ofensa severa de la opinión o fama de alguien, es el mecanismo, y con él se cierra el círculo de lo que es la quiebra de un derecho fundamental constitucional: la integridad moral (art. 15 C.E.), entendido como el derecho de toda persona, por el hecho de serlo, a desarrollarse libremente en su actividad, quedando protegido frente a comportamientos que transmitan sensación de envilecimiento o humillación.

Resumiendo todo lo anterior en una sola frase, esta sería: Mobbing es la presión laboral tendente a la autoeliminación de un trabajador mediante su denigración.

www.gonzaleztorresabogados.com




Publicar un comentario en la entrada