viernes, 2 de septiembre de 2016

La utilización en el proceso penal de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores sirve como prueba procesal según el Tribunal Supremo


A) La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 15 de julio de 2016, nº 652/2016, rec. 329/2016, considera que no constituye contravención alguna del secreto de las comunicaciones, ni una tentado a la intimidad personal y familiar la conducta del interlocutor que graba una conversación que mantiene con terceras personas.

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (TS) de 15 de julio de 2016, determina que la utilización en el proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores no vulnera el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, cuando se han realizado en el ámbito particular.

B) En su sentencia de 15 de julio de 2016, el TS señala que la aportación al proceso de grabaciones de conversaciones particulares realizadas por uno de sus protagonistas no vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones, pues este derecho no puede esgrimirse frente a los propios intervinientes en la conversación (STC 114/1984, de 29 de noviembre y STS de 9 de julio de 1993, entre otras).

La parte recurrente invoca el derecho a un proceso con todas las garantías y cita en su favor la sentencia de esta Sala 2ª del TS núm. 178/1996, de 1 de marzo, que estimó que una grabación subrepticia no puede valorarse como prueba de confesión pues desconocería el derecho de los acusados a no declarar contra si mismos y a no confesarse culpables.

Esta resolución es recogida también en la mas reciente STS núm 421/2014, de 16 de mayo, que realiza un análisis muy minucioso del tema. Análisis que, por su interés, estimamos conveniente reproducir íntegramente: " 1. En los motivos primero, segundo, tercero, cuarto, quinto y décimo, al amparo de los arts. 852 de la Lecrim y 5.4 de la LOPJ, denuncia la parte recurrente la vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones, a la intimidad, a no declarar contra sí mismo, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( arts. 18 y 24 de la CE y 11.1 de la LOPJ ), todo ello orientado a que se declare la nulidad de la grabación subrepticiamente realizada en el despacho del recurrente por...., sin que contaran éstos de ninguna autorización judicial que legitimara la limitación de los derechos fundamentales afectados.

La grabación subrepticia de una conversación privada por un interlocutor que participa en la misma no puede considerarse obtenida ilícitamente por cuanto no puede vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones quienes son destinatarios de las mismas. Las grabaciones solo pueden servir como "notitia criminis" en tanto que contengan manifestaciones autoinculpatorias de hechos delictivos sucedidos con anterioridad, pues ello supondría vulneración del derecho a no confesarse culpable. Y, por último, señaló que si la grabación registra el hecho mismo de la comisión de un delito, sí puede ser utilizada como un medio legítimo de prueba, sin perjuicio del control de su autenticidad y de la valoración que en concreto se haga, particularmente como refuerzo de la declaración testifical de quien la aporta.

C) No existe vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como a la de la Sla de lo Penal del Tribunal Supremo. Pues ya en la sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, de 29 de noviembre, después recordada en la 56/2003, de 24 de marzo , se estableció que "no hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 CE la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación, en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones. Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera 'íntima' del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el art. 18.1 CE. Otro tanto cabe decir, en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. El acto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión (art. 18.1 CE). Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art.18.3 CE; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1, garantía ésta que, a contrario, no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana".

Esta misma doctrina ha sido también recogida en numerosas sentencias de esta Sala de casación en las que se excluyó la conculcación del derecho al secreto de las comunicaciones por el hecho de grabar y almacenar una conversación por parte de alguno de los intervinientes en la misma (SST 2081/2001, de 9-11; 2008/2006, de 2-2; 1051/2009, de 28-10; 682/2011, de 24-6; y 298/2013, de 13-3, entre otras).

D) DERECHO A LA INTIMIDAD: Aquí, si bien la divulgación a terceros del contenido de la grabación podría vulnerar el derecho a la intimidad, para ello sería preciso que la conversación tuviera un contenido que afectara al núcleo esencial del derecho a la intimidad, ya sea en su ámbito personal o en el familiar. Sin embargo, nada de ello sucede en este caso, pues los dos empresarios denunciantes quedaron con los acusados para conversar en el despacho profesional de uno de estos sobre el dinero que les habían pedido a aquellos a cambio del otorgamiento de la concesión de la explotación de la Escuela de Hostelería, que había sido subvencionada por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía.

Por lo tanto, la entrevista convenida se desarrolló en el despacho profesional de uno de los interlocutores y no tenía nada que ver con el ámbito de la intimidad personal en ninguna de sus modalidades, sino con un tema empresarial que aparecía contaminado por una actuación previa ilícita consistente en la petición de dinero por parte de los acusados...y... a los dos denunciantes que estaban al frente del Grupo La Raza. Se trataba, pues, de grabar una conversación sobre temas y cuestiones que nada tenían que ver con cualquier ámbito de la intimidad personal o familiar de los recurrentes.

E) También alega el acusado... que la grabación de la conversación en su despacho vulnera su derecho constitucional a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (art. 24.2 CE).

La respuesta a la alegación de la parte recurrente sobre ese derecho fundamental encierra mayores dificultades al suscitar una cuestión procesal notablemente vidriosa, debido al conflicto de intereses que puede darse en estos casos entre el derecho de defensa del acusado y el derecho a la prueba de los posibles perjudicados por un hecho delictivo.

1º) La sentencia de este Tribunal Supremo nº 178/1996, de 1 de marzo, examina el supuesto de una escucha en juicio de una cinta que contenía una conversación grabada, mostrando la defensa su desacuerdo con la audición efectuada en el acto del juicio oral. Según su criterio, no debió ser unida a las actuaciones y mucho menos ser escuchada en el acto del plenario, por lo que entiende que se ha vulnerado el art. 24 CE. A ello respondió esta Sala que la cuestión de la validez de una grabación subrepticia de una conversación entre cuatro personas realizada por una de ellas sin advertírselo a los demás, no ataca a la intimidad ni al derecho al secreto de las comunicaciones, ya que las manifestaciones realizadas representaban la manifestación de voluntad de los intervinientes que fueron objeto de grabación de manera desleal desde el punto de vista ético pero que no traspasan las fronteras que el ordenamiento jurídico establece para proteger lo íntimo y secreto. No obstante, y de manera clara y terminante, la Sala sentenciadora acuerda rechazar la validez de la grabación pues si la hubiese admitido se desconocería el derecho de los acusados a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables. La conversación no surgió espontáneamente y hubiera tenido otros derroteros, como es lógico, si todos los interlocutores supieran que se estaba grabando o por lo menos hubieran acomodado sus preguntas y respuestas a la situación creada por la existencia de un instrumento de grabación. El contenido de una conversación obtenida por estos métodos no puede ser incorporado a un proceso criminal en curso cuando se trata de utilizarlo como prueba de la confesión de alguno de los intervinientes ya que esta se ha producido sin ninguna de las garantías establecidas por los principios constitucionales y es nula de pleno derecho. La Sala sentenciadora, de acuerdo con esta doctrina, prescinde por completo de cuantas manifestaciones se hicieron en la conversación grabada ya que, desde un punto de vista estrictamente procesal, se hicieron de manera provocada y con la exclusiva intención de presentarlas como prueba en las diligencias en curso y sin estar revestidas de las garantías que aporta la intervención del Juez y del Secretario Judicial y la advertencia de los derechos a no declarar y a no confesarse culpable.

2º) En la sentencia del TS nº  2081/2001, de 9 de noviembre, se argumenta sobre la posibilidad de que, grabando subrepticiamente unas manifestaciones que implican, en mayor o menor claridad, la confesión de una actividad delictiva, se vulneren los derechos, igualmente fundamentales, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable que reconoce el art. 24.2 CE. El riesgo evidentemente existe y es probable que en el caso se concrete en una lesión real de los citados derechos. Por esta razón, si en los autos de la instancia no hubiese más prueba contra el recurrente que las declaraciones de signo autoinculpatorio contenidas en la cinta en que se registró su conversación con los agentes encubiertos, acaso nos encontraríamos ante una ausencia de prueba, por la prohibición ex art. 11.1 LOPJ de valorar pruebas obtenidas con violación de los derechos fundamentales, en cuyo caso la declaración de su culpabilidad hubiese infringido, como se postula, su derecho a la presunción de inocencia.

3º) En la sentencia del TS nº 1066/2009, de 4 de noviembre, se señala en cuanto a la legitimidad de las grabaciones de conversaciones privadas entre dos personas realizadas por una de ellas sin conocimiento ni consentimiento de la otra parte, que la grabación por uno de los interlocutores de conversaciones entre particulares puede tener una inicial licitud si el encuentro es voluntario y libre. La cuestión varía cuando la persona grabada, de alguna manera, ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra. Para su validez se debe tratar de un encuentro libremente concertado entre ambos y que se acuda a la cita espontáneamente y sin condicionamientos de ninguna clase. Así se desprende de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional y por esta Sala. La espontaneidad y la buena fe son requisitos condicionantes de su valoración. Cuando se fuerza y provoca una conversación ya no es posible situarse en el mismo plano. El interlocutor grabado no se despoja de manera voluntaria y libre de sus manifestaciones sino que, en cierto modo, se le arrancan o extraen de modo torticero. La propia parte recurrente -dice la sentencia- admite espontáneamente que cuando la menor contó a su madre la versión de los hechos, ésta le aconsejó que procediera a grabar una conversación con el acusado, con el fin predeterminado de conseguir las pruebas necesarias, ya que, en caso contrario, sería su palabra contra la de él. Sea cuales sean las circunstancias que llevaron a tener en la conversación en la vía pública, lo cierto es que se trata de un ardid que vicia la prueba y el método empleado.

4º) Por último, en la sentencia del TS nº 45/2014, de 7 de febrero, en un supuesto muy similar al que ahora se juzga en la presente causa, pues también se trata del enjuiciamiento de un delito de cohecho, esta Sala argumentó que aunque se admitiera la tesis del recurrente, relacionada con la infracción del derecho a no confesarse culpable, lo cierto es que las mismas personas que se hallaban presentes durante el desarrollo de la conversación que fue objeto de grabación testimoniaron en el plenario y fueron preguntadas por las partes acerca de todo aquello que fue considerado de relevancia para las respectivas pretensiones, ofreciendo al Tribunal "a quo" los elementos necesarios para respaldar el juicio de autoría más allá de toda duda razonable. No se ha vulnerado, pues, el derecho del acusado a no confesarse culpable y el motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 y 2 Lecrim ).

F) LA CONVERSACIÓN DEBE SER EXPONTÁNEA: Al proyectar la precedente doctrina jurisprudencial al caso que se juzga, todo indica que se está ante un supuesto en que la conversación grabada fue planificada y materializada a iniciativa de los dos denunciantes, quienes convencieron a los acusados... y... para que estos accedieran a seguir hablando del pago del dinero que les exigían, al efecto de que los denunciantes pudieran grabar las conversaciones y disponer así de una prueba que avalara sus afirmaciones, prueba que les había sugerido el funcionario....

Por consiguiente, de una parte, todo denota que se trató de una grabación preparada mediante cierto ardid para que los acusados volvieran a incidir en las declaraciones relacionadas con la petición de un dinero integrante de un soborno, teniendo como objetivo específico conseguir una confesión documentada de la conducta delictiva de los acusados, sin que esa declaración autoincriminatoria estuviera precedida, obviamente, de las garantías que prevé la Ley Procesal Penal para prestar una declaración un imputado ante una atribución delictiva. De modo que podría haberse vulnerado el derecho fundamental a no prestar declaración y a no confesarse culpable.

Desde otra perspectiva, se dan en el caso unas circunstancias especiales o singulares, habida cuenta que no se está ante un supuesto en el que sean las autoridades o agentes estatales los que obtienen al declaración, excluyéndose así la relación Estado/ciudadano que es el ámbito natural donde operan los derechos fundamentales. A lo que habría de sumarse el dato de que la declaración que hacían era la mera repetición de lo ya dicho anteriormente sin grabación por medio, integrando lo declarado la solicitud de un dinero que ha de catalogarse en sí misma como la conducta punible del tipo penal de cohecho que se les atribuye.


En cualquier caso, el hecho de que consideremos inválida la grabación que impugna la defensa no excluye la prueba de la conducta punible de los acusados, por cuanto, tal como sucedió en los supuestos jurisprudenciales anteriormente referidos, constan también aquí las manifestaciones de las víctimas del soborno,... y..., quienes de forma clara y concluyente describieron en el plenario la acción de soborno en que incurrieron los acusados... y..., testimonio que fue avalado por el referido... y por otras pruebas personales y documentales. De modo que, tal como se especifica en la sentencia del Tribunal del Jurado (folio 38), ni siquiera se precisa acudir a la escucha de la grabación para pronunciar la condena contra los acusados".

G) CONCLUSIONES DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO:

) La utilización en el proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores, no vulnera en ningún caso el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.

2º) Tampoco vulnera el derecho constitucional a la intimidad, salvo casos excepcionales en que el contenido de la conversación afectase al núcleo íntimo de la intimidad personal o familiar de uno de los interlocutores.

3º) Vulneran el derecho fundamental a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, y en consecuencia incurren en nulidad probatoria, cuando se han realizado desde una posición de superioridad institucional (agentes de la autoridad o superiores jerárquicos) para obtener una confesión extraprocesal arrancada mediante engaño, salvo los supuestos de grabaciones autorizadas por la autoridad judicial conforme a los arts 588 y siguientes Lecrim.

4º) No vulneran el derecho fundamental a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, cuando se han realizado en el ámbito particular.

5º) Pueden vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías, cuando la persona grabada ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra, en cuyo caso habrán de ponderarse el conjunto de circunstancias concurrentes. 

6º) La doctrina jurisprudencial prescinde de calificar las manifestaciones realizadas por el inculpado en estas grabaciones como confesión, utilizando las grabaciones como ratificación de las declaraciones de los demás intervinientes en la conversación, que tienen el valor de testimonio de referencia sobre las declaraciones del inculpado.



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