martes, 30 de agosto de 2016

La aplicación del principio de proporcionalidad en las sanciones administrativas de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias y el Decreto 142/2010 de 4 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Actividad Turística de Alojamiento


1º) El artículo 79.2.b) de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, que establece  que las multas  graves de  impondrán en la siguiente  escala: “En las graves: entre 1.501 y 30.000 euros”. Y en la aplicación de dichas sanciones la administración autonómica de canarias debe de aplicar  el principio de proporcionalidad y motivar la  cuantía del importe de dicha sanción a los establecimientos   que desarrollen una actividad turística sin licencia.

A) Pues como declaró la sentencia de 28 de mayo de 2007, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), Sección 2ª, nº 139/2007, recurso 128/2004:

“Respecto a la cuantía de la infracción procede moderarla de conformidad con el principio de proporcionalidad, dentro de los parámetros establecidos en el art. 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, atendiendo para su imposición, de conformidad con el artículo 79.2c) de la Ley 7/1995 a" la naturaleza de la infracción, los perjuicios causados, la trascendencia social, la reincidencia, la intencionalidad especulativa, el lucro ilícito obtenido, la posición del infractor en el mercado y la repercusión sobre la imagen turística , la modalidad y categoría del establecimiento o características de la actividad de que se trate y las repercusiones para el resto del sector."

En el presente caso, en el expediente se realizaron varias actas de inspección pero no se ha valorado la posición del infractor en el mercado, la categoría de los establecimientos o las repercusiones en el sector, por lo que procede moderar la multa reduciéndola al mínimo 1.500 euros al no haberse justificado dato alguno respecto a perjuicios, trascendencia, reincidencia, intencionalidad especulativa, etc.

B) La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª, de 11 de septiembre de 2009, nº 171/2009, rec. 276/2006, declaró que:

“Otra cosa es la posible vulneración del principio de proporcionalidad. Al respecto, esta Sala detecta dicha vulneración en una doble vía:

En cuanto a la motivación o explicación de la imposición de la sanción de multa en una determinada extensión.

Esta Sala ha considerado vulnerado dicho principio cuando no se motivan o explican las razones del proceso de individualización, siguiendo así la doctrina del Tribunal Supremo que considera que el control judicial se extiende a los elementos que determinan la imposición de la sanción en una determinada cuantía por vía del control sobre la aplicación de principio de proporcionalidad del artículo 131 de la LJRJPAC, incluido con el carácter de legislación básica, como uno de los principios de la potestad sancionadora.

En el caso, considera este Tribunal que se vulnera el principio de proporcionalidad por cuanto no existe una motivación adaptada a las circunstancias particulares del caso, que es la motivación exigida en el control judicial del cumplimiento del principio en ejercicio de la potestad sancionadora.
El artículo 79.2, en lo que respecta a las sanciones de multa, señala en su párrafo final que "Para su imposición se atenderá a la naturaleza de la infracción, los perjuicios causados, la trascendencia social, la reincidencia, la intencionalidad especulativa, el lucro ilícito obtenido, la posición del infractor en el mercado y la repercusión sobre la imagen turística , la modalidad y categoría del establecimiento o características de la actividad de que se trate y las repercusiones para el resto del sector".

Es decir, establece un conjunto de criterios o parámetros en el proceso de individualización a los efectos de cumplir la justificación de la adecuación entre gravedad del hecho constitutivo y sanción aplicada, que exige a la Administración actuante el necesario esfuerzo explicativo, no de forma genérica o abstracta, a modo de fórmula de estilo, sino en relación a las circunstancias del caso concreto. Y en el que nos ocupa, la Orden Departamental que pone fin al expediente se limita a señalar que en el momento de ponderar la sanción se han tenido en cuenta el principio de proporcionalidad del artículo 131 de la LRJPAC y los criterios del artículo 79.2 de la LOTC, es decir, sin una sola referencia al caso concreto.

Entendemos, por ello, que se incumplió la obligación de motivación en lo que se refiere a la sanción impuesta, y que, al igual que hemos proclamado en otras muchas ocasiones, ello debe llevar a la estimación del recurso en este particular con rebaja de dicha sanción al mínimo del grado mínimo previsto en la ley para la infracción cometida”.

2º) La administración al sancionar está obligada a particularizar la sanción a imponer, como intimamente unido al ejercicio por la Administración de su potestad sancionadora, lo que conlleva el máximo respeto a los principios que rigen el procedimiento sancionador, y también como garantía del derecho de defensa de la parte, que no solo es frente a la declaración de responsabilidad sino frente a la individualización de la sanción impuesta, siendo requisito ineludible para el ejercicio de ese derecho de defensa que la Administración haya exteriorizado o explicado los criterios que le llevan a una determinada opción y no a otra, lo que no se ha producido en el caso.

Existe una vulneración del principio de proporcionalidad en la graduación de la sanción recogida en el artículo 131 de la LRJPAC, si en la graduación de la sanción, no se explican suficiente y convincentemente en la resolución recurrida los motivos por los que se opta por la extensión en la que fue impuesta, en función de un recorrido posible en la Resolución de inicio del expediente para cada la sanción, ya que no vale una simple remisión genérica, a modo de formulario o modelo, a los preceptos aplicables en esta materia, para  luego sin más proponer  una sanción  no motivada.

Cuando de acuerdo al artículo 79.2.b) de la  LOTC  de 7/1995, las sanciones graves se graduaran  entre  1.500 y 30.000 euros.

3º) Precisamente, uno de los motivos por los que el TSJ  de Canarias viene considerando vulnerado el principio de proporcionalidad es esa falta de justificación o motivación en el proceso final de determinación o individualización de la sanción, así como en los de ausencia de toda referencia a los criterios de graduación previstos con carácter general en el artículo 131.3 de la LRJAP-PAC o en la legislación especial aplicable, que se contiene en el penúltimo párrafo del artículo 79.1 de la LOTC, pues, en esta situación, los interesados se quedan sin saber cuál fue el juicio de comparación sobre la gravedad del hecho para la imposición de una determinada sanción.

En consecuencia, a falta de tal motivación, puede concluirse que se vulneró el principio de proporcionalidad y que, por tanto, en este extremo concreto, si  no se  estimara  la alegación de falta de tipicidad de los hechos,  de forma subsidiaria  deben de ser estimadas las alegaciones a los efectos de imponer dicha sanción, en base al principio pro reo (trasladado aquí al campo punitivo strictu sensu), en el mínimo del recorrido posible, esto es, en la cuantía de 1.500 euros, al no haber sido aportadas por la Administración sancionadora razones sobre la gravedad del hecho que justifiquen un plus en el reproche, ni hacerse mención alguna sobre la intensidad de la culpa (intencionalidad), transcendencia social del hecho, perjuicios causados, lucro ilícito obtenido o cualesquiera otros de los que se contemplan en la legislación sancionadora.

Máxime cuando no se ha acreditado por la administración turística ningún tipo de beneficio económico obtenido por la que suscribe por el arrendamiento del inmueble de mi propiedad.

Por lo tanto, es evidente, la vulneración del principio de proporcionalidad, el artículo 79 de la LOTC establece los criterios a tener en cuenta en la graduación que se refieren a "... la naturaleza de la infracción, los perjuicios causados, la trascendencia social, la reincidencia, la intencionalidad especulativa, el lucro ilícito obtenido, la posición del infractor en el mercado y la repercusión sobre la imagen turística, la modalidad y categoría del establecimiento o características de la actividad de que se trate y las repercusiones para el resto del sector".

Pues la calificación como grave (y no como muy grave) no eximia a la Administración, una vez tomada esta decisión, de la obligación de motivar o explicar, en el caso concreto, a la vista del artículo 131 de la LRJPAC y del artículo 79 de la Ley 7/95, las razones de individualización de la sanción pues, como ha establecido el TSJC,  la proporcionalidad se cumple con la explicación en relación al caso concreto, sin que sea necesario que dicha explicación sea exhaustiva, bastando exteriorizar las concretas circunstancias (subjetivas, objetivas o de actividad) que llevan a la Administración a una determinada opción, y, sin embargo, en el caso solo existen genéricas y abstractas referencias a las circunstancias del caso.

4º) Además no hay que olvidar otras circunstancias como la ausencia de reincidencia, falta de constancia de la trascendencia social o de los perjuicios causados, falta de constancia de la intencionalidad especulativa, así como actuaciones posteriores a la inspección, incluso inmediatas, en orden a la regularización de la situación administrativa del inmueble (supuesto establecimiento hotelero).
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