El Tribunal Supremo establece la condición de consumidor, persona física, a efectos de la legislación de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles, aunque lleve a cabo una actuación sobre los mismos con ánimo de lucro

A) La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 20 de enero de 2017, nº 37/2017, rec. 2959/2014, confirma la condición de consumidor, persona física, a efectos de la legislación de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles, aunque lleve a cabo una actuación sobre los mismos con ánimo de lucro, y reitera la doctrina jurisprudencial sobre el aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, aplicando tanto la Ley 42/1998 de derechos sobre aprovechamientos por turnos, como la nueva Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio, y por la Directiva 2008/122, como norma objeto de trasposición.

B) ANTECEDENTES DE HECHO: Los demandantes formularon demanda el 10 de septiembre de 2012 y solicitaban que se declarase la nulidad o subsidiaria resolución de los contratos suscritos el 19 de enero de 2003, el 11 de enero de 2004, el 6 de noviembre de 2004, el 21 de septiembre de 2005 y el 26 de abril de 2008, con la obligación de la demandada de devolver las cantidades satisfechas en concepto de pagos derivados de dichos contratos, por importe de 60.504 libras esterlinas más los gastos de servicios y mantenimiento que haría un total de 90.139,80 euros. Que se declarase la improcedencia del cobro anticipado de las cantidades satisfechas, con la obligación de devolver el duplicado de dichas cantidades, es decir, la suma de 28.772,46 euros. Y subsidiariamente se solicitaba si no prosperaban las peticiones anteriores que se declarase la nulidad por abusiva y por no haber sido negociadas de forma individualizada las cláusulas o condiciones recogidas en los envíos de información por parte de los complejos, donde se ubicaban los apartamentos objeto del contrato, con la obligación de la demandada de abonar la cantidad referida de 90.139,80 euros.

La Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife concluye que:

1.ª- Los referidos contratos no se encuentran regulados por la Ley 42/1998, porque ni los contempla ni los menciona, debiendo concluirse que se regularán por el Código Civil, y por la legislación protectora de consumidores y usuarios.

2.ª- Los actores no eran verdaderos consumidores porque resulta que el objetivo de la adquisición era más bien para alquilar o revender. Los actores no son destinatarios finales del producto, consta acreditada la finalidad de obtención de una rentabilidad mediante la comercialización o explotación de los derechos que eran objeto del contrato.

3.ª- Concurren todos los elementos esenciales del contrato, consentimiento, objeto y causa y se expresa en cada uno de los contratos el producto adquirido.

4.ª- No se aprecia el dolo ni el error alegado para declarar la nulidad contractual que pretenden los actores, pues ejercitada la nulidad del contrato cuatro años después de la celebración del último contrato y nueve años después del primero, pues han tenido tiempo suficiente para reflexionar sobre los mismos y lo que se desprende de lo actuado en las actuaciones es la ausencia de las ganancias por las reventas y esto es lo que se evidencia como causa para pedir la nulidad contractual.

C) Las consecuencias jurídicas de realizar un contrato al margen de la Ley 42/1998 de Derechos sobre Aprovechamientos por Turnos y Ley General en Defensa de Consumidores y Usuarios.

En el régimen jurídico que regula el aprovechamiento por turno, y haciendo una breve reseña histórica de su regulación debemos citar:

1º) La Ley 42/1998, de 15 de diciembre, reguló en España, por primera vez, el derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, también conocido con la expresión más breve -aunque inexacta y prohibida- de multipropiedad.

Antes de la promulgación de la Ley 42/1998 se había aprobado por las instituciones de la entonces Comunidad Económica Europea, hoy Unión Europea, la Directiva 94/47/CE, que, con la finalidad de acabar con los fraudes y abusos que se daban en ese sector, obligaba a los legisladores nacionales a dictar determinadas normas protectoras de los adquirentes de este tipo de derechos sobre inmuebles. La Ley 42/1998 no se limitó a la transposición estricta de la Directiva, sino que procuró dotar a la institución de una regulación completa, más amplia de la exigida por aquélla.

El objeto de Ley, según indica su art. 1, es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar, con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio en el que estuviera integrado, y que esté dotado, de modo permanente, con el mobiliario adecuado al efecto, y el derecho a la prestación de los servicios complementarios.

Entre las cuestiones que suscita el derecho de aprovechamiento por turno se encuentran las referidas a la configuración jurídica del derecho y a la protección del adquirente en la celebración del contrato.

En lo que respecta a la configuración jurídica del derecho, la cuestión clave de política legislativa consistía en determinar si debían regularse varias fórmulas institucionales o si se debía limitar su regulación a una sola. Según indica su preámbulo, la Ley 42/1998 «ha optado por una vía intermedia, consistente en la detallada regulación de un nuevo derecho real de aprovechamiento por turno, permitiendo, sin embargo, la configuración del derecho como una variante del arrendamiento de temporada, al que resultarán aplicables el conjunto de disposiciones de la ley en cuanto no contradigan su naturaleza jurídica».

El derecho de aprovechamiento por turno es, por naturaleza, temporal. Así se desprende del art. 3 de la Ley, al establecer que «1. La duración del régimen será de tres a cincuenta años, a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción.

2 . Extinguido el régimen por transcurso del plazo de duración, los titulares no tendrán derecho a compensación alguna».

La indicación de la fecha en que el régimen de aprovechamiento por turno se extinguirá es uno de los extremos que configuran el contenido mínimo del contrato de transmisión de derechos de aprovechamiento por turno (art. 9.1. 2.º y 10.º de la Ley).

En lo que respecta a la protección del adquirente en la celebración del contrato, la ley regula de forma detallada las cuestiones referidas al documento informativo -art. 8-, el contenido del contrato -art.9-, el desistimiento y la resolución ad nutum y la resolución-sanción -art.10-, la prohibición del pago de anticipos -art.11- y la resolución de préstamos vinculados (art.12).

2º) Ley 4/2012, de 6 de julio. La nueva Directiva 2008/122/CE, deroga la anterior, y tiene como fundamento la aparición de nuevos productos vacacionales; asimismo, completa lagunas, amplía la armonización de los ordenamientos internos de los Estados, refuerza la información al consumidor, regula con mayor precisión los plazos de ejercicio del derecho de desistimiento, insiste y amplía la prohibición de pago de anticipos durante el plazo de ejercicio de tal derecho, y determina la ineficacia de determinados préstamos de financiación para el caso de desistimiento.

Su incorporación al ordenamiento jurídico español se ha producido con la actual regulación de la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias.

En esta nueva norma se ha optado por elaborar un texto unificado, que comprenda tanto la transposición de la Directiva 2008/122/CE, en el título I, como la incorporación de la Ley 42/1998, en los títulos II y III, con las adaptaciones que requiere dicha Directiva.

La Ley 4/2012, contempla la regulación de cuatro figuras contractuales: el contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, el contrato de adquisición de productos vacacionales de larga duración, el contrato de reventa y el contrato de intercambio.

El derecho de desistimiento del consumidor se establece sin necesidad de motivación y se puede ejercer tanto si el empresario hubiera facilitado toda la información precontractual como si no lo hubiera hecho o la hubiera facilitado de forma insuficiente. Se trata de un único derecho que se diferencia sólo en el cómputo. Las cláusulas contractuales correspondientes al derecho de desistimiento y a la prohibición del pago de anticipos serán firmadas aparte por el consumidor.

El contrato incluirá, asimismo, un formulario normalizado de desistimiento en documento aparte.

El plazo de los 14 días que en todos los tipos contractuales tiene el consumidor para desistir del contrato se computarán de la forma que establece el art. 12 Ley 4/2012. Dicho plazo arrancará desde la fecha de celebración del contrato, si bien, como garantía para el adquirente, el plazo no empezará a contar si el empresario no le hubiera entregado el «formulario de desistimiento» o la «información precontractual» (de ahí la enorme importancia de la presencia de la firma y de la fecha en el propio interés del empresario), en cuyo caso comenzará a contar a partir del momento de la fecha de su efectiva entrega. Ahora bien, desde el momento de la celebración del contrato la Ley establece para hacer efectivo el desistimiento el plazo máximo de un año -por ausencia de formulario- o de tres meses -por ausencia de información precontractual-.

3º) Dado que los contratos analizados se formalizan desde los años 2003 a 2008, es indudable que será la Ley 42/1998 la aplicable al caso.

3.1º) El ámbito objetivo de esta ley 42/1998 es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).

Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art. 1.7).

La propia exposición de motivos de la ley en su apartado II establece:

«El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la Ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil (EDL 1889/1), ésta no parece por sí sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica».

Por tanto, del tenor de la ley debe entenderse que la misma regula no solo los derechos de aprovechamiento por turno stricto sensu sino también los «similares», es decir, cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o mas inmuebles durante un período determinado o determinable al año (art. 1.7 de la ley).

La propia ley establece la nulidad de pleno derecho para aquellas fórmulas que en los casos referidos en el párrafo anterior se construyan al margen de la ley y ello para evitar el fraude legal.

3.2º) Examinados los contratos, se puede apreciar que en nada respetan los dictados de la Ley 42/1998, pues no se recoge el contenido mínimo del contrato que la ley establece en su art. 9. Se exigen anticipos que el contrato denomina «depósito». Es decir, más que incumplimiento parcial de la ley, estamos ante una falta de cumplimiento sistemático de la misma.

D) Condición de consumidor a los efectos de la legislación de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles.

El TS ha declarado en sentencia núm. 16/2017, de 16 de enero:

«2.- El artículo 1.5 de la derogada Ley 42/1998 (precepto equivalente al nuevo art. 23.5 de la vigente Ley) se limitaba a delimitar el concepto de transmitente pero no definía al adquirente. Por el contrario, el art. 2 de la Directiva 94/47/CE, sí contenía una definición de adquirente, que acercaba tal concepto al de consumidor (lo que ha quedado claro en la Directiva 2008/122/CE, que en su propia rúbrica hace mención a los consumidores), al decir que, a los efectos de la Directiva, se entenderá por:

»"Adquirente: toda persona física a la que, actuando en los contratos comprendidos en el ámbito de la presente Directiva, con fines que se pueda considerar que no pertenecen al marco de su actividad profesional, se le transfiera el derecho objeto del contrato, o sea la destinataria de la creación del derecho objeto del contrato".

»A su vez, el art. 2.1 f de la Directiva 2008/122/CE, sobre contratos de aprovechamiento por turno, contiene la siguiente definición:

»"Consumidor: toda persona física que actúe con fines ajenos a su actividad económica, negocio, oficio o profesión".

»3.- Según el art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (en adelante TRLGCU), en la redacción vigente cuando se firmó uno de los contratos litigiosos, «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».

»Este concepto procede de las definiciones contenidas en las directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es «toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional», con ligeras variantes de redacción entre ellas.

»En cuanto a las directivas cuyas transposiciones se encuentran fuera del TRLGCU, la idea se reitera invariablemente, al aludir todas a la «persona física» (ninguna directiva de consumo contempla las personas jurídicas en su ámbito) que actúe con un fin o propósito «ajeno a su actividad comercial o profesional» (Directiva 98/6 sobre indicación de precios, art. 2.e; Directiva 2002/65 sobre comercialización a distancia de servicios financieros, art. 2.d; Directiva 2008/48 sobre crédito al consumo, art. 1.2.a) o «a su actividad económica, negocio o profesión» (Directiva 2000/31) sobre comercio electrónico, art. 2.e) o a «su actividad económica, negocio, oficio o profesión» (Directiva 2005/29) sobre prácticas comerciales desleales, art. 2.a). Mención esta última que, como ya hemos visto, es la misma que utiliza en su art. 2.f la Directiva 2008/122 sobre contratos de aprovechamiento por turno, que sustituyó a la Directiva 94/47/CE.

A su vez, el Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 junio 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales contempla también en su art. 6 los «contratos de consumo», entendidos como los celebrados "por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional (el consumidor) con otra persona (el profesional) que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional"».

E) El ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física.

La Sala 1º del TS ha declarado en sentencia núm. 16/2017, de 16 de enero:

«1.- En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton) que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión.

»Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14).

»2.- A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora aunque tenga ánimo de lucro.

»No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor, persona física, debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente, en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1.º CCom». 

3.- Desde este punto de vista, no consta que demandante realizaran profesionalmente este tipo de operaciones por lo que la mera posibilidad de que pudieran lucrarse con el traspaso o reventa de sus derechos no excluye su condición de consumidores, dado que no eran unos profesionales del aprovechamiento por turno, pues actuaban al margen de una actividad empresarial, aunque tuviesen ánimo de lucro.

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Los intereses de demora durante los dos primeros años siguientes al siniestro se calcularan al tipo legal del dinero más un 50% y a partir de ese momento al 20%

A) La sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 21 de diciembre de 2016, nº 736/2016, rec. 1937/2014,  establece que los intereses de demora durante los dos primeros años siguientes al siniestro se calcularan al tipo legal del dinero más un 50% y a partir de ese momento al 20% si aquel no resulta superior.

B) El artículo 20 de la Ley 50/1980 de 8 de octubre de 1980, de Contrato de Seguro (LCS),  establece que: “Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas:

1ª) Afectará, con carácter general, a la mora del asegurador respecto del tomador del seguro o asegurado y, con carácter particular, a la mora respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil y del beneficiario en el seguro de vida.

2ª) Será aplicable a la mora en la satisfacción de la indemnización, mediante pago o por la reparación o reposición del objeto siniestrado, y también a la mora en el pago del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber.

3ª) Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro.

4ª) La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial.

No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100.

5ª) En la reparación o reposición del objeto siniestrado la base inicial de cálculo de los intereses será el importe líquido de tal reparación o reposición, sin que la falta de liquidez impida que comiencen a devengarse intereses en la fecha a que se refiere el ap. 6º subsiguiente. En los demás casos será base inicial de cálculo la indemnización debida, o bien el importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber.

6ª) Será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro.

No obstante, si por el tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario no se ha cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o, subsidiariamente, en el de siete días de haberlo conocido, el término inicial del cómputo será el día de la comunicación del siniestro.

Respecto del tercero perjudicado o sus herederos lo dispuesto en el párrafo primero de este número quedará exceptuado cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, en cuyo caso será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa.

7ª) Será término final del cómputo de intereses en los casos de falta de pago del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber, el día en que con arreglo al número precedente comiencen a devengarse intereses por el importe total de la indemnización, salvo que con anterioridad sea pagado por el asegurador dicho importe mínimo, en cuyo caso será término final la fecha de este pago. Será término final del plazo de la obligación de abono de intereses de demora por la aseguradora en los restantes supuestos el día en que efectivamente satisfaga la indemnización, mediante pago, reparación o reposición, al asegurado, beneficiario o perjudicado.

8ª) No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable.

9ª) Cuando el Consorcio de Compensación de Seguros deba satisfacer la indemnización como fondo de garantía, se entenderá que incurre en mora únicamente en el caso de que haya transcurrido el plazo de tres meses desde la fecha en que se le reclame la satisfacción de la indemnización sin que por el Consorcio se haya procedido al pago de la misma con arreglo a su normativa específica, no siéndole de aplicación la obligación de indemnizar por mora en la falta de pago del importe mínimo. En lo restante cuando el Consorcio intervenga como fondo de garantía, y, sin excepciones, cuando el Consorcio contrate como asegurador directo, será íntegramente aplicable el presente artículo.

10ª) En la determinación de la indemnización por mora del asegurador no será de aplicación lo dispuesto en el art. 1108 CC., ni lo preceptuado en el párr. cuarto art. 921 LEC, salvo las previsiones contenidas en este último precepto para la revocación total o parcial de la sentencia.

C) TIPO DEL INTERESES  APLICABLE A LOS INTERESES MORATORIOS: La doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la interpretación de la regla 4ª del artículo 20 de la LCS, y más concretamente, el tipo de interés aplicable para el cálculo de los intereses moratorios regulados por dicho precepto legal, según la sentencia de Pleno 251/2007, de 1 de marzo, dictada para la unificación de doctrina, y en el mismo sentido la 632/2011, 20 de septiembre, puesto que la sentencia le condena a pagar los intereses al 20% desde el día 21 de mayo de 2008 hasta su pago, argumentando que, al haber transcurrido más de dos años desde el siniestro, dichos intereses no podrán ser inferiores al 20%.

Esta Sala 1ª dictó Sentencia de Pleno 251/2007, de 1 de marzo, resolviendo las contradicciones existentes hasta ese momento, reiterada en otras posteriores, y estableció la siguiente doctrina:

«Durante los dos primeros años desde la producción del siniestro, la indemnización por mora consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero al tipo vigente cada día, que será el correspondiente a esa anualidad incrementado en un 50%. A partir de esta fecha el interés se devengará de la misma forma, siempre que supere el 20%, con un tipo mínimo del 20%, si no lo supera, y sin modificar por tanto los ya devengados diariamente hasta dicho momento».

La aplicación de la anterior doctrina, determina establecer que el interés de demora a satisfacer al lesionado por la aseguradora recurrente debe calcularse, durante los dos primeros años siguientes al siniestro (materializado el día del accidente) al tipo legal más un 50% y, a partir de ese momento, al del 20% si aquel no resulta superior.

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Derecho de un futbolista profesional a la Incapacidad Permanente Total (IPT) para su profesión habitual por accidente laboral aun habiendo cumplido treinta años de edad

A) La sentencia de la Sala de lo Socia del Tribunal Supremo, de 20 de diciembre de 2016, nº 1069/2016, rec. 535/2015, reconoce a un futbolista profesional la Incapacidad Permanente Total (IPT) para su profesión habitual por accidente laboral aun habiendo cumplido treinta años pues no puede tenerse en cuenta la edad para determinar que ha concluido su vida profesional activa por este motivo en lugar de por la incapacidad física. No existe norma legal que impida el acceso a la prestación de incapacidad a partir de una determinada edad.

B) ANTECEDESNTES DE HECHO: El trabajador demandante, nacido en 1980, ha prestado servicios como futbolista profesional. El 13/06/2006, dos meses y medio desde la incorporación al Granada 74, SAD, durante el Mundial de Fútbol de Alemania, sufrió, como integrante de la selección de Togo, una importante lesión en la rodilla derecha. Precisó tratamiento quirúrgico, médico y rehabilitación funcional, reincorporándose a los 16-17 meses a su trabajo habitual. Padece traumatismo de estructuras múltiples de la rodilla, artropatía postraumática rodilla derecha: limitación funcional y gonalgia residual, pérdida de flexibilidad, de fuerza y de potencia de la rodilla derecha. Cesó en el Club Granada 74 el 30/06/2008. En la temporada 2010-2011 perteneció a un Club de fútbol francés, sin que se haya probado que jugara partidos.

C) La cuestión se centra para el TS si un futbolista profesional que ha cumplido ya los treinta años puede ser declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, sin que se discuta la contingencia ni las lesiones invalidantes.

Nos encontramos ante un supuesto de un futbolista que ve agravada una lesión sufrida años antes como consecuencia de accidente profesional y que se encuentra en activo cuando solicita la prestación de incapacidad permanente total, por cuanto está en plantilla para un Club de fútbol, y cumple los requisitos para el reconocimiento de la incapacidad solicitada, lo cual no se discute, por lo que no puede utilizarse en su contra una presunción acerca del fin de su actividad laboral por razones de edad.

Comparte la Sala la conclusión de la sentencia recurrida de que la lesión padecida por el demandante el 13 de junio de 2006 constituye un accidente de trabajo según nuestra legislación protectora de Seguridad Social como reconoció la sentencia de instancia; situación que se mantiene después de que el demandante presentara una complicación por infección de la rodilla intervenida quirúrgicamente el 20 de junio de 2008, por tener cabida dentro del art. 115,2 g) de la LGSS que califica como tal las consecuencias del accidente de trabajo que resulten modificadas en su naturaleza, duración, gravedad o finalización por enfermedades interconcurrentes que constituyen complicaciones derivadas del proceso patológico determinado por el propio accidente. Comparte asimismo que las dolencias que afectan al actor, por su trascendencia funcional, como se refleja en el informe del ICAM, imposibilitan o incapacitan al demandante en forma total para realizar las funciones esenciales propias de su profesión habitual, lo que justifica que sea declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente de trabajo (art. 137 LGSS).

D) LA PROFESION DE FUTBOLISTA PROFESIONAL: Por otro lado, respecto a la profesión, ciertamente, hay que tener en cuenta (SSTS/IV de 9/12/2002 y 26/09/2007, entre otras), que no se cuestiona que sea la de futbolista profesional puesto que, cuando en junio de 2008 se ven complicadas las patologías derivadas del accidente de trabajo de 13 de junio de 2006 también ejercía aquella profesión, al igual que sucedía cuando el demandante interesó el reconocimiento de la incapacidad permanente total en diciembre de 2010; además de ser la profesión que consta ejercida de forma más prolongada (en el caso, no consta que haya ejercido otra).

Partiendo de ello, ha de discreparse en la solución dada por la sentencia recurrida, en razón exclusivamente a la edad del actor de 30 años, presuponiendo finalizada su vida profesional activa, no por causa de la incapacidad física sino por su edad. 

Y siendo ésta y no otra la razón dada por la sentencia recurrida para estimar el recurso de suplicación formalizado por la Mutua Ibermutuamur, revocando la sentencia recurrida, el recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por el actor, ha de ser estimado conforme al informe del Ministerio Fiscal, puesto que no existe norma alguna que impida a un futbolista el ejercicio de su profesión a la edad en el caso cuestionada (de 30 años), y que por otro lado, es razonable que a esta edad pueda ejercerse.

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Derecho de separación de los socios en las sociedades de capital no cotizadas que no repartan beneficio durante tres años

Desde el 1 de enero de 2017, los socios minoritarios de las sociedades mercantiles no cotizadas tienen derecho a que la empresa les compre las acciones a un precio razonable si durante tres años no reparte dividendo, lo que es necesario tener en cuenta al realizar el cierre contable de cada año, con la entrada en vigor del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), 1/2010, de 2 de julio, que regula el derecho de separación de los socios en caso de falta de distribución de dividendos:

"1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas".

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La señalización información rotulación y publicidad de las oficinas de farmacia en las islas canarias.

A) Tradicionalmente, todas las legislaciones han venido prohibiendo cualquier tipo de publicidad a las oficinas de farmacia.

Dispone el art. 30.1 de la Ley General de Sanidad que: "Todos los Centros y establecimientos sanitarios, así como las actividades de promoción y publicidad, estarán sometidos a la inspección y control por las Administraciones Sanitarias competentes".

Por su parte, el art. 31.2 de dicha Ley establece que: "Como consecuencia de las actuaciones de inspección y control, las autoridades sanitarias competentes podrán ordenar la suspensión provisional, prohibición de las actividades y clausura definitiva de los Centros y establecimientos, por requerirlo la salud colectiva o por incumplimiento de los requisitos exigidos para su instalación y funcionamiento".

En efecto, en una interpretación sistemática de los dos preceptos transcritos se puede apreciar que el primero de dichos preceptos (art. 30.1 ) atribuye a la Administración sanitaria una potestad de inspección y de control, precisando el objeto de la misma, objeto que viene constituido, según reza el precepto, no sólo por los centros y establecimientos sanitarios, sino también por "las actividades de promoción y publicidad" (se sobreentiende, en el ámbito sanitario que incluye, lógicamente, los medicamentos). Y una vez que el anterior precepto ha precisado el objeto de la potestad de inspección y control de la Administración sanitaria, el segundo de los preceptos transcritos (art. 31.2), es el que describe cuáles son las actuaciones concretas restrictivas de derechos que puede realizar la Administración sanitaria en el ejercicio de esta potestad de inspección y control sobre el objeto de la misma, esto es, sobre los centros y establecimientos sanitarios y sobre las actividades de promoción y publicidad en el ámbito sanitario.

B) Las Leyes de Ordenación Farmacéutica publicadas por las diferentes Comunidades Autonómicas de España, prohíben esta actividad de publicidad de las farmacias.

En la Comunidad Autónoma de Canarias el art. 9 de la ley 4/2005, de 13 de julio, de Ordenación Farmacéutica de Canarias, prohíbe de forma expresa la realización de publicidad a las oficinas de farmacia.

Artículo 9.- Publicidad de oficinas de farmacia.

1. Queda prohibida la realización de publicidad de las oficinas de farmacia.

2. Reglamentariamente se determinarán las características y condiciones de autorización de los carteles indicadores u otros tipos de señales, para la localización de las oficinas de farmacia, así como la difusión de los horarios y turnos de guardia.

C) ROTULACION DE LAS OFICINAS DE FARMACIA: El artículo 38.b) de la Ley 4/2005, de 13 de julio, de Ordenación Farmacéutica de Canarias, establece que: “Los locales destinados a oficinas de farmacia cumplirán con los siguientes requisitos: b) Señalización externa en la fachada con la palabra «farmacia», cruz de malta y placa identificativa del titular o titulares de la misma”.

El artículo 12.1 del Decreto 57/2009, de 19 de mayo, por el que se regulan los horarios, turnos de guardia y vacaciones de las oficinas de farmacia, establece respecto de la difusión y localización de oficinas de farmacia de guardia: 

"Las oficinas de farmacia que se encuentren atendiendo el servicio de guardia deberán informar de tal circunstancia a través de un cartel indicador suficientemente iluminado exhibido en el exterior del establecimiento, que con carácter general, cuando sea posible de acuerdo con la normativa municipal aplicable, será la cruz de malta, la cual deberá permanecer apagada en caso de que la farmacia no se encuentre abierta al público".

D) LA PUBLICIDAD ESTA PERMITIDA POR LA NORMATIVA DE LA UNIÓN EUROPEA: La jurisprudencia  del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) establece que la directiva de comercio electrónico no es compatible con la legislación que prohíbe la publicidad y promoción por Internet de de los servicios.

Además, la prohibición de la publicidad de una determinada actividad restringe la posibilidad de que se den a conocer a sus clientes potenciales, lo que choca con la libre prestación de servicios que reconoce el derecho europeo, en la Directiva 2005/29/CE del Parlamento y del Consejo.

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Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (BOE, sábado 21 de enero de 2017).

Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección deconsumidores en materia de cláusulas suelo (BOE, sábado 21 de enero de 2017).

Artículo 1. Objeto. El presente Real Decreto-Ley tiene como objeto el establecimiento de medidas que faciliten la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor a las entidades de crédito en aplicación de determinadas cláusulas suelo contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria.

Artículo 2. Ámbito de aplicación.

1. Las medidas previstas en este real decreto-ley se aplicarán a los contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria que incluyan una cláusula suelo cuyo prestatario sea un consumidor.

2. Se entenderá por consumidor cualquier persona física que reúna los requisitos previstos en el artículo 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

3. Se entenderá por cláusula suelo cualquier estipulación incluida en un contrato de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria a tipo variable, o para el tramo variable de otro tipo de préstamo, que limite a la baja la variabilidad del tipo de interés del contrato.

Artículo 3. Reclamación previa.

1. Las entidades de crédito deberán implantar un sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales, que tendrá carácter voluntario para el consumidor y cuyo objeto será atender a las peticiones que éstos formulen en el ámbito de este real decreto-ley. Las entidades de crédito deberán garantizar que ese sistema de reclamación es conocido por todos los consumidores que tuvieran incluidas cláusula suelo en su préstamo hipotecario.

2. Recibida la reclamación, la entidad de crédito deberá efectuar un cálculo de la cantidad a devolver y remitirle una comunicación al consumidor desglosando dicho cálculo; en ese desglose la entidad de crédito deberá incluir necesariamente las cantidades que correspondan en concepto de intereses. En el caso en que la entidad considere que la devolución no es procedente, comunicará las razones en que se motiva su decisión, en cuyo caso se dará por concluido el procedimiento extrajudicial.

3. El consumidor deberá manifestar si está de acuerdo con el cálculo. Si lo estuviera, la entidad de crédito acordará con el consumidor la devolución del efectivo.

4. El plazo máximo para que el consumidor y la entidad lleguen a un acuerdo y se ponga a disposición del primero la cantidad a devolver será de tres meses a contar desde la presentación de la reclamación.

A efectos de que el consumidor pueda adoptar las medidas que estime oportunas, se entenderá que el procedimiento extrajudicial ha concluido sin acuerdo:

a) Si la entidad de crédito rechaza expresamente la solicitud del consumidor.

b) Si finaliza el plazo de tres meses sin comunicación alguna por parte de la entidad de crédito al consumidor reclamante.

c) Si el consumidor no está de acuerdo con el cálculo de la cantidad a devolver efectuado por la entidad de crédito o rechaza la cantidad ofrecida.

d) Si transcurrido el plazo de tres meses no se ha puesto a disposición del consumidor de modo efectivo la cantidad ofrecida.

5. Las entidades de crédito informarán a sus clientes de que las devoluciones acordadas pueden generar obligaciones tributarias. Asimismo, comunicarán a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria la información relativa a las devoluciones acordadas.

6. Las partes no podrán ejercitar entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con el objeto de la reclamación previa durante el tiempo en que esta se sustancie. Si se interpusiera demanda con anterioridad a la finalización del procedimiento y con el mismo objeto que la reclamación de este artículo, cuando se tenga constancia, se producirá la suspensión del proceso hasta que se resuelva la reclamación previa.

Artículo 4. Costas procesales.

1. Solamente si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrá la condena en costas a esta.

2. Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas:

a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

b) En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada.

3. En lo no previsto en este precepto, se estará a lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Disposición adicional primera. Régimen de adaptación de las entidades de crédito.

1. Las entidades de crédito deberán adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento a las previsiones contenidas en este real decreto-ley en el plazo de un mes y estarán obligadas a articular procedimientos ágiles que les permitan la rápida resolución de las reclamaciones.

2. Las entidades deberán disponer de un departamento o servicio especializado que tenga por objeto atender las reclamaciones presentadas en el ámbito de este real decretoley, y deberán poner a disposición de sus clientes, en todas las oficinas abiertas al público, así como en sus páginas web, la información siguiente:

a) La existencia del departamento o servicio, con indicación de su dirección postal y electrónica, encargado de la resolución de las reclamaciones.

b) La obligación por parte de la entidad de atender y resolver las reclamaciones presentadas por sus clientes, en el plazo de tres meses desde su presentación en el departamento o servicio correspondiente.

c) Referencias a la normativa de transparencia y protección del cliente de servicios financieros.

d) La existencia de este procedimiento, con una descripción concreta de su contenido, y la posibilidad de acogerse a él para aquellos clientes que tengan las cláusulas suelo a que se refiere este real decreto-ley incluidas en sus contratos.

3. Los consumidores incluidos en el ámbito de aplicación de este real decreto-ley podrán presentar sus reclamaciones desde su entrada en vigor.El plazo de tres meses previsto en el artículo 3.4 no comenzará a contar hasta la efectiva adopción de las medidas necesarias para su cumplimiento, o haya transcurrido un mes sin que la entidad hubiera puesto en marcha el departamento correspondiente.

Disposición adicional tercera. Gratuidad del procedimiento extrajudicial y reducción de aranceles.

El procedimiento de reclamación extrajudicial tendrá carácter gratuito. La formalización de la escritura pública y la inscripción registral que, en su caso, pudiera derivarse del acuerdo entre la entidad financiera y el consumidor devengará exclusivamente los derechos arancelarios notariales y registrales correspondientes, de manera respectiva, a un documento sin cuantía y a una inscripción mínima, cualquiera que sea la base.

Disposición transitoria única. Procedimientos judiciales en curso.

En los procedimientos judiciales en curso a la entrada en vigor de este real decreto-ley en los que se dirima una pretensión incluida en su ámbito, ejercida por uno o varios consumidores frente a una entidad de crédito, las partes de común acuerdo se podrán someter al procedimiento establecido en el artículo 3, solicitando la suspensión del proceso, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

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El tipo legal del interés de demora aplicable a las operaciones comerciales en el primer semestre del año 2017 será del 8,00%

EL TIPO LEGAL DEL INTERÉS DE DEMORA APLICABLE A LAS OPERACIONES COMERCIALES EN EL PRIMER SEMESTRE DE 2017 ES DEL 8,00 POR 100.

A) Resolución de 27 dediciembre de 2016, de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera,por la que se publica el tipo legal de interés de demora aplicable a lasoperaciones comerciales durante el primer semestre natural del año 2017, serádel 8,00%.

A efectos de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, en la redacción dada por el artículo 33.Tres de la Ley 11/2013, de 26 de julio, y en cumplimiento de la obligación de publicar semestralmente en el «Boletín Oficial del Estado» el tipo legal de interés de demora, esta Secretaría General del Tesoro y Política Financiera hace público:

1. En la última operación principal de financiación del Banco Central Europeo en el segundo semestre de 2016, efectuada mediante subasta a tipo fijo que ha tenido lugar el día 27 de diciembre, el tipo de interés aplicado ha sido el 0,00 por 100.

2. En consecuencia, a efectos de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, en la redacción dada por el artículo 33.Tres de la Ley 11/2013, el tipo legal de interés de demora a aplicar durante el primer semestre natural de 2017 es el 8,00 por 100.

B) La Ley 3/2004, de 29 de diciembre determina que si el deudor no paga el día del vencimiento, automáticamente le será exigible el abono del interés de demora; no hace falta un contrato previo con una cláusula de pena convencional, ni siquiera enviar una reclamación o intimación de mora al deudor para que el acreedor tenga derecho a percibir el interés legal de demora. Por tanto no será necesario incluir en el contrato la obligación de pagar intereses de demora, ni hacer ningún requerimiento de pago al deudor. La Ley quiere que el moroso pague elevados intereses moratorios disuasorios y compensaciones por los gastos de cobro.

Además el Artículo 7 "Interés de demora" de la citada Ley dicta que el interés de demora que deberá pagar el deudor será el que resulte del contrato y, en defecto de pacto, el tipo legal que se establece en el propio artículo.

C) La Ley 11/2013 de 26 de julio, transpone una de las normas de la Directiva 2011/7/UE, estableciendo que "el tipo legal de interés de demora que el deudor está obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo más ocho puntos porcentuales".

Por consiguiente la citada Ley 11/2013 de 26 de julio ha modificado el Artículo 7 "Interés de demora "la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, determinando que, para el cálculo del tipo legal de interés de demora que el deudor está obligado a pagar, se amplía de siete a ocho puntos porcentuales el diferencial a sumar al tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación, efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate.

Este aumento del tipo de interés de demora el Estado Español transpone uno de los mandatos de la Directiva Europea 2011/7/UE de lucha contra morosidad que obliga a los Estados miembros a fijar un interés legal de demora calculado al sumar como mínimo ocho puntos porcentuales al tipo de interés aplicado por el BCE a su más reciente operación principal de financiación.

D) EL INTERES DE DEMORA TIENE CARÁCTER SUBSIDIARIO: Puede observarse pues, que el artículo 7 de la Ley 3/2004 determina un tipo de interés legal de demora; no obstante hay que tener en cuenta que este tipo de interés tiene carácter subsidiario y sólo resultará aplicable en los casos en que las partes no hayan pactado un tipo de interés específico en el contrato ya que, al igual de lo que sucede con la determinación del aplazamiento de pago, los legisladores han querido nuevamente primar la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, pero dejando la posibilidad de que el tipo de interés moratorio fijado en el contrato sea ulteriormente reconducido por los tribunales dentro de la facultad moderadora de éstos, si el tipo de interés contractualmente establecido fuera considerado como una cláusula abusiva en perjuicio del deudor. (Artículo 1154 CC; el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor).

E) Esos intereses de demora no solo se pueden reclamar en un juicio civil declarativo, sino en un procedimiento monitorio, al poderse calcular mediante sencillas operaciones aritméticas. Máxime en un proceso de la naturaleza del monitorio en el que su esencia radica en la posición que adopte el deudor frente al requerimiento de pago hecho en debida forma, pues la clave de dicho proceso monitorio se encuentra en la correcta citación del deudor y en la respuesta que dé al requerimiento que se le efectúe, pues es posible que el deudor no haga uso de la objeción que con rigor y con carácter "ad limine" señala el Juzgador, pues la facultad del Juzgador de rechazar "ad limine" las solicitudes para su inicio debe de ser objeto de un uso restrictivo. Lo cual ha sido confirmado entre otras Audiencias Provinciales por la de Vizcaya (15 de abril de 2002 y 21 de septiembre de 2004), al entender que los intereses moratorios en operaciones comerciales en nada se diferencian de los demás, en cuanto pueden ser calculados mediante una simple operación aritmética.

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Nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado prevista para el caso de incumplimiento del prestatario en los préstamos hipotecarios

A) La sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 23 de diciembre de 2015, nº 705/2015, rec. 2658/2013, declara la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado prevista para el caso de incumplimiento del prestatario, dado que, sin ser abusiva “per se”, puede considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso.

B) La cláusula cuestionada dice: "No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos: a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses".

C) El Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo resuelve que:

1º) En nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor «pierde» el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC, siempre y cuando se haya pactado expresamente. En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil (Sentencias de 2 de enero de 2006, 4 de junio de 2008, 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009, entre otras). Así, la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre, con base en el art. 1255 CC, reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos "cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo" A su vez, en la sentencia de 17 de febrero de 2011, señalamos: «Esta Sala tiene declarado en sentencia número 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil, no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta, en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas; por ejemplo, en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000». La citada sentencia 506/2008, de 4 de junio, precisó que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existían argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC (EDL 1889/1)), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo. Y en la sentencia 470/2015, de 7 de septiembre, a propósito de un contrato de financiación de compraventa de bienes muebles a plazos, establecimos que la cláusula que permite al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo de financiación a la compra del bien mueble a plazos cuando dejan de pagarse al menos dos plazos no puede ser considerada como cláusula abusiva, en tanto que es la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato. El TJUE tiene establecido que están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones (por todas, STJUE de 30 abril de 2014, asunto C-280/13).

2º) En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: «En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en unperíodo limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».

3º) Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Sin que el hecho de que la cláusula sea enjuiciada en el marco de una acción colectiva impida dicho pronunciamiento, pues precisamente lo que procede ante ese tipo de acción es un control abstracto de validez y abusividad. Por ello, la Audiencia únicamente se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula y no sobre su aplicación.

4º) Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable. Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC, cuando dice que: "Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo"; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir "(l)a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión".

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC, los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11).

5º)  La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad. Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Código Civil), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real. Cuando, además, las propias estadísticas oficiales revelan que la duración media pactada de los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda se incrementó entre 1990 y 2005 de 12 a 25 años, acercándose incluso entre 2006 y 2010 a una media de 26 años; lo que redunda en la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los préstamos vigentes a largo plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado abusivas.

6º) Hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil (art. 123.1 CE), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor. Así, ha de tomarse en consideración la posibilidad prevista en el art. 693.3 LEC, al reconocer que en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte; y tratándose de vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades antes reseñadas. Aún más, en beneficio del deudor hipotecario, y según el mismo art. 693 LEC, éste no tendrá limitada la posibilidad de liberar el bien en varias ocasiones siempre que medien al menos tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor.

Estamos, pues, ante un remedio enervatorio de la ejecución que permite neutralizar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado con la consiguiente rehabilitación del contrato y, por ende, del crédito hipotecario. Asimismo, la legislación otorga al deudor hipotecario otras ventajas específicas en vía ejecutiva, tales como la prevista en el art. 579 LEC en relación con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción completa; o la contenida en el art. 682-2-1ª LEC, al establecer que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo. Especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC), que no resultarían aplicables en el juicio declarativo. 7.- De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados.

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