A) La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de
20 de enero de 2017, nº 37/2017, rec. 2959/2014,
confirma la condición de consumidor, persona física, a efectos de la
legislación de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles, aunque lleve a
cabo una actuación sobre los mismos con ánimo de lucro, y reitera la doctrina
jurisprudencial sobre el aprovechamiento por turno de bienes inmuebles,
aplicando tanto la Ley 42/1998 de derechos sobre aprovechamientos por turnos,
como la nueva Ley 4/2012, de 6 de julio, de
contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de
adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de
intercambio, y por la Directiva 2008/122, como norma objeto de
trasposición.
B) ANTECEDENTES DE HECHO:
Los demandantes formularon demanda el 10 de septiembre de 2012 y solicitaban
que se declarase la nulidad o subsidiaria resolución de los contratos suscritos
el 19 de enero de 2003, el 11 de enero de 2004, el 6 de noviembre de 2004, el
21 de septiembre de 2005 y el 26 de abril de 2008, con la obligación de la
demandada de devolver las cantidades satisfechas en concepto de pagos derivados
de dichos contratos, por importe de 60.504 libras esterlinas más los gastos de
servicios y mantenimiento que haría un total de 90.139,80 euros. Que se
declarase la improcedencia del cobro anticipado de las cantidades satisfechas,
con la obligación de devolver el duplicado de dichas cantidades, es decir, la
suma de 28.772,46 euros. Y subsidiariamente se solicitaba si no prosperaban las
peticiones anteriores que se declarase la nulidad por abusiva y por no haber
sido negociadas de forma individualizada las cláusulas o condiciones recogidas
en los envíos de información por parte de los complejos, donde se ubicaban los
apartamentos objeto del contrato, con la obligación de la demandada de abonar
la cantidad referida de 90.139,80 euros.
La Sección 3.ª
de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife concluye que:
1.ª- Los
referidos contratos no se encuentran regulados por la Ley 42/1998, porque ni
los contempla ni los menciona, debiendo concluirse que se regularán por el
Código Civil, y por la legislación protectora de consumidores y usuarios.
2.ª- Los actores
no eran verdaderos consumidores porque resulta que el objetivo de la
adquisición era más bien para alquilar o revender. Los actores no son
destinatarios finales del producto, consta acreditada la finalidad de obtención
de una rentabilidad mediante la comercialización o explotación de los derechos
que eran objeto del contrato.
3.ª- Concurren
todos los elementos esenciales del contrato, consentimiento, objeto y causa y
se expresa en cada uno de los contratos el producto adquirido.
4.ª- No se
aprecia el dolo ni el error alegado para declarar la nulidad contractual que
pretenden los actores, pues ejercitada la nulidad del contrato cuatro años
después de la celebración del último contrato y nueve años después del primero,
pues han tenido tiempo suficiente para reflexionar sobre los mismos y lo que se
desprende de lo actuado en las actuaciones es la ausencia de las ganancias por
las reventas y esto es lo que se evidencia como causa para pedir la nulidad
contractual.
C) Las consecuencias jurídicas de realizar un
contrato al margen de la Ley 42/1998 de Derechos sobre Aprovechamientos por
Turnos y Ley General en Defensa de Consumidores y Usuarios.
En el régimen
jurídico que regula el aprovechamiento por turno, y haciendo una breve reseña
histórica de su regulación debemos citar:
1º) La Ley 42/1998, de 15 de diciembre,
reguló en España, por primera vez, el derecho de aprovechamiento por turno de
bienes inmuebles, también conocido con la expresión más breve -aunque inexacta
y prohibida- de multipropiedad.
Antes de la
promulgación de la Ley 42/1998 se había aprobado por las instituciones de la
entonces Comunidad Económica Europea, hoy Unión Europea, la Directiva 94/47/CE,
que, con la finalidad de acabar con los fraudes y abusos que se daban en ese
sector, obligaba a los legisladores nacionales a dictar determinadas normas
protectoras de los adquirentes de este tipo de derechos sobre inmuebles. La Ley
42/1998 no se limitó a la transposición estricta de la Directiva, sino que
procuró dotar a la institución de una regulación completa, más amplia de la
exigida por aquélla.
El objeto de
Ley, según indica su art. 1, es la regulación de la constitución, ejercicio,
transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes
inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar, con carácter
exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento
susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía
pública o a un elemento común del edificio en el que estuviera integrado, y que
esté dotado, de modo permanente, con el mobiliario adecuado al efecto, y el
derecho a la prestación de los servicios complementarios.
Entre las
cuestiones que suscita el derecho de aprovechamiento por turno se encuentran
las referidas a la configuración jurídica del derecho y a la protección del
adquirente en la celebración del contrato.
En lo que
respecta a la configuración jurídica del derecho, la cuestión clave de política
legislativa consistía en determinar si debían regularse varias fórmulas
institucionales o si se debía limitar su regulación a una sola. Según indica su
preámbulo, la Ley 42/1998 «ha optado por una vía intermedia, consistente en la
detallada regulación de un nuevo derecho real de aprovechamiento por turno,
permitiendo, sin embargo, la configuración del derecho como una variante del
arrendamiento de temporada, al que resultarán aplicables el conjunto de
disposiciones de la ley en cuanto no contradigan su naturaleza jurídica».
El derecho de
aprovechamiento por turno es, por naturaleza, temporal. Así se desprende del
art. 3 de la Ley, al establecer que «1. La duración del régimen será de tres a
cincuenta años, a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o
desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya
constituido sobre un inmueble en construcción.
2 . Extinguido
el régimen por transcurso del plazo de duración, los titulares no tendrán
derecho a compensación alguna».
La indicación de
la fecha en que el régimen de aprovechamiento por turno se extinguirá es uno de
los extremos que configuran el contenido mínimo del contrato de transmisión de
derechos de aprovechamiento por turno (art. 9.1. 2.º y 10.º de la Ley).
En lo que
respecta a la protección del adquirente en la celebración del contrato, la ley
regula de forma detallada las cuestiones referidas al documento informativo
-art. 8-, el contenido del contrato -art.9-, el desistimiento y la resolución
ad nutum y la resolución-sanción -art.10-, la prohibición del pago de anticipos
-art.11- y la resolución de préstamos vinculados (art.12).
2º) Ley 4/2012, de 6 de julio.
La nueva Directiva 2008/122/CE, deroga la anterior, y tiene como fundamento la
aparición de nuevos productos vacacionales; asimismo, completa lagunas, amplía
la armonización de los ordenamientos internos de los Estados, refuerza la
información al consumidor, regula con mayor precisión los plazos de ejercicio
del derecho de desistimiento, insiste y amplía la prohibición de pago de
anticipos durante el plazo de ejercicio de tal derecho, y determina la
ineficacia de determinados préstamos de financiación para el caso de
desistimiento.
Su incorporación
al ordenamiento jurídico español se ha producido con la actual regulación de la
Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes
de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración,
de reventa y de intercambio y normas tributarias.
En esta nueva
norma se ha optado por elaborar un texto unificado, que comprenda tanto la
transposición de la Directiva 2008/122/CE, en el título I, como la
incorporación de la Ley 42/1998, en los títulos II y III, con las adaptaciones
que requiere dicha Directiva.
La Ley 4/2012, contempla
la regulación de cuatro figuras contractuales: el contrato de aprovechamiento
por turno de bienes de uso turístico, el contrato de adquisición de productos
vacacionales de larga duración, el contrato de reventa y el contrato de
intercambio.
El derecho de
desistimiento del consumidor se establece sin necesidad de motivación y se
puede ejercer tanto si el empresario hubiera facilitado toda la información
precontractual como si no lo hubiera hecho o la hubiera facilitado de forma
insuficiente. Se trata de un único derecho que se diferencia sólo en el
cómputo. Las cláusulas contractuales correspondientes al derecho de
desistimiento y a la prohibición del pago de anticipos serán firmadas aparte
por el consumidor.
El contrato incluirá,
asimismo, un formulario normalizado de desistimiento en documento aparte.
El plazo de los
14 días que en todos los tipos contractuales tiene el consumidor para desistir
del contrato se computarán de la forma que establece el art. 12 Ley 4/2012. Dicho
plazo arrancará desde la fecha de celebración del contrato, si bien, como
garantía para el adquirente, el plazo no empezará a contar si el empresario no
le hubiera entregado el «formulario de desistimiento» o la «información
precontractual» (de ahí la enorme importancia de la presencia de la firma y de
la fecha en el propio interés del empresario), en cuyo caso comenzará a contar
a partir del momento de la fecha de su efectiva entrega. Ahora bien, desde el
momento de la celebración del contrato la Ley establece para hacer efectivo el
desistimiento el plazo máximo de un año -por ausencia de formulario- o de tres
meses -por ausencia de información precontractual-.
3º) Dado que los contratos analizados se formalizan
desde los años 2003 a 2008, es indudable que será la Ley 42/1998 la aplicable
al caso.
3.1º) El ámbito objetivo de esta ley 42/1998
es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del
derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su
titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período
específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente
por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio,
así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este
derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de
arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por
objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se
anticipen las rentas (art. 1).
Se contempla
también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general,
que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro
derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la
utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o
determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho,
debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o
contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios
sufridos (art. 1.7).
La propia
exposición de motivos de la ley en su apartado II establece:
«El ámbito de
aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el
régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se
constituyan sin ajustarse a la Ley, pues aunque es evidente que se trataría de
supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución
del artículo 6.4 del Código Civil (EDL 1889/1), ésta no parece por sí sola
norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la
práctica».
Por tanto, del
tenor de la ley debe entenderse que la misma regula no solo los derechos de
aprovechamiento por turno stricto sensu sino también los «similares», es decir,
cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y
relativo a la utilización de uno o mas inmuebles durante un período determinado
o determinable al año (art. 1.7 de la ley).
La propia ley
establece la nulidad de pleno derecho para aquellas fórmulas que en los casos
referidos en el párrafo anterior se construyan al margen de la ley y ello para
evitar el fraude legal.
3.2º) Examinados los contratos, se puede apreciar
que en nada respetan los dictados de la Ley 42/1998,
pues no se recoge el contenido mínimo del contrato que la ley establece en su
art. 9. Se exigen anticipos que el contrato denomina «depósito». Es decir, más
que incumplimiento parcial de la ley, estamos ante una falta de cumplimiento
sistemático de la misma.
D) Condición de consumidor a los efectos de la
legislación de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles.
El TS ha
declarado en sentencia núm. 16/2017, de 16 de enero:
«2.- El artículo
1.5 de la derogada Ley 42/1998 (precepto equivalente al nuevo art. 23.5 de la
vigente Ley) se limitaba a delimitar el concepto de transmitente pero no
definía al adquirente. Por el contrario, el art. 2 de la Directiva 94/47/CE, sí
contenía una definición de adquirente, que acercaba tal concepto al de
consumidor (lo que ha quedado claro en la Directiva 2008/122/CE, que en su
propia rúbrica hace mención a los consumidores), al decir que, a los efectos de
la Directiva, se entenderá por:
»"Adquirente:
toda persona física a la que, actuando en los contratos comprendidos en el
ámbito de la presente Directiva, con fines que se pueda considerar que no
pertenecen al marco de su actividad profesional, se le transfiera el derecho
objeto del contrato, o sea la destinataria de la creación del derecho objeto
del contrato".
»A su vez, el
art. 2.1 f de la Directiva 2008/122/CE, sobre contratos de aprovechamiento por
turno, contiene la siguiente definición:
»"Consumidor:
toda persona física que actúe con fines ajenos a su actividad económica,
negocio, oficio o profesión".
»3.- Según el
art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16
de noviembre (en adelante TRLGCU), en la redacción vigente cuando se firmó uno
de los contratos litigiosos, «son consumidores o usuarios las personas físicas
o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o
profesional».
»Este concepto
procede de las definiciones contenidas en las directivas cuyas leyes de
transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras directivas
cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto
a las directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo
1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art.
2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos
a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de
consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es «toda persona física que actúe con un
propósito ajeno a su actividad profesional», con ligeras variantes de redacción
entre ellas.
»En cuanto a las
directivas cuyas transposiciones se encuentran fuera del TRLGCU, la idea se
reitera invariablemente, al aludir todas a la «persona física» (ninguna
directiva de consumo contempla las personas jurídicas en su ámbito) que actúe
con un fin o propósito «ajeno a su actividad comercial o profesional»
(Directiva 98/6 sobre indicación de precios, art. 2.e; Directiva 2002/65 sobre
comercialización a distancia de servicios financieros, art. 2.d; Directiva
2008/48 sobre crédito al consumo, art. 1.2.a) o «a su actividad económica,
negocio o profesión» (Directiva 2000/31) sobre comercio electrónico, art. 2.e)
o a «su actividad económica, negocio, oficio o profesión» (Directiva 2005/29)
sobre prácticas comerciales desleales, art. 2.a). Mención esta última que, como
ya hemos visto, es la misma que utiliza en su art. 2.f la Directiva 2008/122
sobre contratos de aprovechamiento por turno, que sustituyó a la Directiva
94/47/CE.
A su vez, el
Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 junio 2008,
sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales contempla también en su
art. 6 los «contratos de consumo», entendidos como los celebrados "por una
persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad
comercial o profesional (el consumidor) con otra persona (el profesional) que
actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional"».
E) El ánimo de lucro no excluye necesariamente la
condición de consumidor de una persona física.
La Sala 1º del
TS ha declarado en sentencia núm. 16/2017, de 16 de enero:
«1.- En relación
con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o
usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o
profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe
preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad
empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia
comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio
de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la
STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton) que resolvió sobre los requisitos del
derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la
adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la
STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión.
»Además, la
redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una
actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad
empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por
la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14).
»2.- A su vez,
la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo,
aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el
contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo
que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas
físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona
física y consumidor persona jurídica pero se añade que el ánimo de lucro es una
circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se
introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas,
de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una
actividad empresarial es consumidora aunque tenga ánimo de lucro.
»No obstante,
sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del
consumidor, persona física, debe referirse a la operación concreta en que tenga
lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse el
límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con
regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles,
acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente, en
un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza
una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las
características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art.
1.1.º CCom».
3.- Desde este
punto de vista, no consta que demandante realizaran profesionalmente este tipo
de operaciones por lo que la mera posibilidad de que pudieran lucrarse con el
traspaso o reventa de sus derechos no excluye su condición de consumidores,
dado que no eran unos profesionales del aprovechamiento por turno, pues
actuaban al margen de una actividad empresarial, aunque tuviesen ánimo de
lucro.
www.gonzaleztorresabogados.com
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