A) La sentencia de la Sala de
lo Civil del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2017, nº 41/2017, rec.
2341/2014, declara que en
las hipotecas con cláusulas suelo concedidas a las empresas (sociedades) por
una entidad bancaria, basta que las cláusulas sean gramaticalmente
comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles para que se considere
que no es abusiva, salvo que se pueda considerar que ha existido mala fe o que
se ha roto el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de
abuso contractual.
De esta forma, si la cláusula supera el control de
incorporación, en cuanto a su comprensibilidad gramatical, la sentencia
recurrida no considera probado que hubiera un déficit de información, ni que la
prestataria diera su consentimiento de manera viciada. Por lo que no puede
anularse la condición general controvertida por vicio del consentimiento.
El Tribunal Supremo declara
que no pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el
adherente no tiene la cualidad legal de consumidor. No puede anularse una
condición general cuando no existe un déficit de información, ni vicio en el
consentimiento.
B) ANTECEDENTES DE
HECHO: El 23 de diciembre de 2008, la compañía
mercantil Naquer S.A. concertó con Caja Rural de Jaén S.C.C. una operación de
préstamo, constitución de hipoteca y fianza, cuyo destino era la refinanciación
de deudas de la sociedad con otras entidades bancarias.
En la escritura pública,
consta la siguiente cláusula, relativa al interés variable: «No obstante la
variación que aquí se pacta, en ningún caso el tipo de interés aplicable al
préstamo podrá ser superior al dieciséis por ciento nominal anual ni inferior al
cuatro coma cincuenta por ciento nominal anual. Si el cálculo efectuado según
el criterio de variación previsto en esta estipulación resultara un tipo
superior o inferior a los citados, se aplicarán estos».
La sociedad mercantil formuló
una demanda contra la entidad bancaria, en la que solicitó la nulidad de la
meritada cláusula de limitación del interés variable y la devolución de las
cantidades cobradas al amparo de la misma. La sentencia de primera instancia
partió de que la actora no tiene la cualidad legal de consumidora y, aunque
reconoció que la cláusula controvertida tenía la consideración de condición
general, no estimó que infringiera ninguna norma imperativa. Y desestimó la
pretensión de nulidad contractual, al no constar la existencia de vicio del
consentimiento.
Interpuesto recurso de
apelación por la prestataria, la Audiencia Provincial lo desestimó, conforme a
los siguientes y resumidos argumentos: 1º) No ha existido vulneración de los
arts. 5, 6 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en
adelante, LCGC); 2º) La demandante no es consumidora, por lo que no es
aplicable el control de transparencia; 3º) La cláusula suelo está
suficientemente explicada y resulta comprensible para la prestataria; 4º) No se
aprecia que hubiera error ni dolo en la prestación del consentimiento. Como
consecuencia de lo cual, confirmó íntegramente la sentencia apelada.
C) El control de
las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con
profesionales o empresarios. Caracterización legal y jurisprudencial.
1º) La doctrina
general sobre este tema ha sido formulada por la sentencia del Pleno de esta
Sala 367/2016, de 3 de junio, en la que se compendian todos los
pronunciamientos previos. Como
decíamos en esa resolución, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones
Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad
queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade:
«Esto no quiere
decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir
abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas
generales de nulidad contractual. Es decir, nada
impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición
general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un
desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes,
incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios».
Sin embargo, lo expresado en
la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo
que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la
legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del
abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.
2º) A su vez, la
Sentencia de esta Sala de lo Civil del TS nº 241/2013, de 9 de mayo, rechazó
expresamente en su fundamento jurídico que el control de abusividad pueda
extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero
igualmente en un fundamento jurídico recordó que el control de incorporación de
las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que
tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o
no, al decir:
«En el Derecho nacional, tanto
si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra
con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la
vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC
-"(l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los
criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC
-"(n)o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones
generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer
de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que
sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)"-».
Esta diferencia de tratamiento
según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares
términos, las sentencias del TS 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de
abril; y 688/2015, de 15 de diciembre. Esta última, además, respecto de la
caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en
contratos entre profesionales, afirmó que:
«(l)a exigencia de claridad,
concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC (EDL
1998/43305) no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de
transparencia en caso de contratos con consumidores».
3º) La sentencia
del TS 246/2014, de 28 de mayo, fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: «La compraventa de
un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de
servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de
defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o
de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por
negociación».
4º) Y en fin, la
sentencia del TS 227/2015, de 30 de abril, estableció:
«(e)n nuestro ordenamiento
jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica
de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del
adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando
éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente».
«las condiciones generales
insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de
consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en
cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas
negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones
generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente
los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como
recuerda el art. 8.1 LCGC».
D) Improcedencia
del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas
en contratos con adherentes no consumidores.
1º) Excluida
la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es
consumidor, la antes citada sentencia
367/2016, de 3 de junio, afrontó el problema de si les era aplicable el
denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de
transparencia, o control de transparencia cualificado o material.
2º) Como
concluimos en dicha sentencia de Pleno, tal control de transparencia supone que
no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean
comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen
inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio
económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al
adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del
equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es
controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación,
es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las
circunstancias concurrentes en la contratación (sentencias de esta Sala
406/2012, de 18 de junio; 827/2012, de 15 de enero de 2013; 820/2012, de 17 de
enero de 2013; 822/2012, de 18 de enero de 2013; 221/2013, de 11 de abril;
241/2013, de 9 de mayo; 638/2013, de 18 de noviembre; 333/2014, de 30 de junio;
464/2014, de 8 de septiembre; 138/2015, de 24 de marzo; 139/2015, de 25 de
marzo; 222/2015, de 29 de abril; y 705/2015, de 23 de diciembre).
Como recordamos en la
sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, ya dijimos en las sentencias 241/2013,
de 9 de mayo, y 138/2015, de 24 de marzo, que este doble control de
transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que
atiende a una mera transparencia documental o gramatical:
«(conforme a la Directiva
93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de
junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la
cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del
Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se
proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el
adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga
económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la
onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación
económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo,
es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos
o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación
o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».
3º) Pero
este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está
reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la
jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas
en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la
Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es
más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art.
4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad,
porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en
perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de
comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una
representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación
objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u
otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.
Conexión entre transparencia
material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de
2016 (asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15), al decir en su
parágrafo 49 que: «el control de la transparencia material de las cláusulas
relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo
4, apartado 2, de la Directiva 93/13». Y precisamente esta aproximación entre
transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de
transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de
consumidor.
4º) Ni
el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una
modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la
remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe
y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso
contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un
tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata
de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una
opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación,
diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.
E) INEXISTENCIA DE
VICIO DE CONSENTIMIENTO:
1.- Es doctrina constante de
la Sala de lo Civil del TS que la casación no constituye una tercera instancia
y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de
apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento
a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de
22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de
noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; y 5/2016, de 27 de enero; entre otras
muchas). Como consecuencia de lo cual, hemos de partir necesariamente del
respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida.
2.- En el caso que nos ocupa,
y siendo evidente que la cláusula supera el control de incorporación, en cuanto
a su comprensibilidad gramatical, la sentencia recurrida no considera
probado que hubiera un déficit de información, ni que la prestataria diera su
consentimiento de manera viciada. Por lo que no puede anularse la condición
general controvertida por vicio del consentimiento.
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