El Tribunal Supremo considera que es razonable un módulo de compensación de un día de prisión por cada seis meses de retención del pasaporte o de prohibición de salida de España adoptado mediante medidas cautelares.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 16 de noviembre de 2020, nº 611/2020, rec. 10369/2020, considera que, en general, es razonable un módulo de compensación de un día de prisión por cada seis meses de retención del pasaporte o de prohibición de salida de España adoptado mediante medidas cautelares. Dicha sentencia confirma la doctrina establecida en la sentencia del TS de 1 de octubre de 2020 y, por tanto, sienta jurisprudencia.

1º) El TS declara la compatibilidad del abono de las comparecencias periódicas con el del tiempo de retirada del pasaporte. Hay que atender a la naturaleza de medida y pena; a la incidencia de cada una en la esfera de derechos del sujeto; valorando su distinto grado de aflictividad e incluso, eventualmente, circunstancias personales concretas que incidan en esos factores. No caben reglas apriorísticas de generalizada aplicación.

Siguiendo la misma proporción y ponderando la menor restricción que esta cautela supone, parece razonable un módulo de compensación de 1 día de prisión por cada seis meses de retención del pasaporte o de prohibición de salida de España, insistiendo en que no se trata de un criterio cerrado ya que, si se acreditan perjuicios singulares, habrán de ser tomados en consideración para efectuar la compensación que en cada caso se estime procedente". 

2º) Declara el Tribunal Supremo que es conforme a nuestro código penal, cuando las medidas cautelares sufridas y la pena impuesta sean de distinta naturaleza, que el juez o tribunal ordene que se tenga por ejecutada la pena impuesta en aquella parte que estime compensada. Con esa base legal tiene proclamado la Sala que la obligación de comparecencia periódica ante el órgano judicial es la consecuencia de una medida cautelar de libertad provisional y como tal medida cautelar puede ser compensada conforme al art. 59 del Código Penal, atendiendo al grado de aflictividad que su efectivo y acreditado cumplimiento haya comportado. 

B) HECHOS: Con fecha 15 de mayo de 2020 se presentó escrito por la defensa del penado, en que interesa se incluya en la liquidación de condena los días de comparecencia apud acta, así como todas las veces que ha concurrido a los llamamientos judiciales, así como un día por cada mes de vigencia de la retirada del pasaporte e igualmente un día de preventivo correspondiente al 17 de marzo de 2020. 

Dado traslado al Fiscal el mismo manifestó su conformidad con la inclusión de la compensación de 1 día por cada diez de comparecencias apud acta, oponiéndose al resto. 

El Auto de la Audiencia Provincial contiene la siguiente Parte Dispositiva: 

"Se estima en parte la pretensión de la defensa del penado, en el sentido de que se impute al periodo de condena un total de 16 días por las comparecencias apud acta quincenales que constan en las actuaciones; así como un día por la retirada del pasaporte, y debiendo computarse igualmente como pena de prisión el 17 de marzo de 2020; debiendo procederse a nueva liquidación con la minoración correspondiente resultado de lo anterior. 

C) RECURSO DE CASACION CONTRA EL AUTO: Se solicita, a través de un motivo por infracción de ley del art. 849.1º LECrim basado en la vulneración de los arts. 58 y 59 CP, que se revise la decisión de la Audiencia que reduce en un solo día la pena de prisión impuesta, como compensación por el tiempo durante el que el penado, ahora recurrente, se vio privado de su pasaporte, retenido como medida cautelar acordada en el procedimiento. 

1º) Los autos relativos al abono o no de la prisión preventiva sufrida por el condenado son susceptibles de casación por declararlo así una añeja y oculta disposición, el art. 4 de la Ley de 17 de enero de 1901 sobre abono de prisión preventiva: "Las infracciones de esta ley, en cuanto a la prisión preventiva, se considerarán incluidas en el párrafo 6º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

El párrafo 6º del art. 849 mencionado equivale al actual párrafo 1º: el error iuris como primer motivo de casación por infracción de ley. La Real Orden de 29 de enero de 1901 insistió en la accesibilidad a la casación de esas decisiones, concretando que deben revestir la forma de auto. 

Las mencionadas Ley y Real Orden están derogadas en su mayor parte por legislación posterior que incorporó casi todo su contenido al Código Penal. Pero sus aspectos procesales y en particular lo atinente a esa posibilidad de casación, están vigentes en cuanto no han sido afectados por ulteriores reformas. Tampoco las modificaciones del régimen de prisión provisional (Leyes Orgánicas 15/2003 y 5/2010) han reparado en esa disposición cuya vigencia está asumida por una jurisprudencia que no titubea al tramitar y resolver recursos de casación contra autos dictados en fase de ejecución por las Audiencias Provinciales declarando abonables o no determinados períodos de prisión preventiva (entre muchas otras SSTS 1449/1998, de 27 de noviembre, 926/1999, de 4 de junio o 501/2001, de 22 de marzo, ó 615/2012, de 10 de julio). 

Es aplicable por analogía ese marco normativo y jurisprudencial a los casos de abono de medidas distintas a la prisión preventiva (Sentencia del TS nº 1045/2013, de 7 de enero de 2014, Sentencia del TS nº 53/2015, de 26 de enero, ó sentencia del TS nº 438/2020, de 9 de septiembre): en el Auto impugnado con cita de algunos precedentes se informa con rigor al recurrente de la posibilidad de casación). 

2º) Otra cosa es que para asuntos incoados ya vigente el régimen de recursos nacido de la reforma de 2015 devenga exigible la interposición de una apelación ante el Tribunal Superior de Justicia, previa a la casación. 

D) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: 

1º) Dispone el art. 59 del Código Penal: 

"Cuando las medidas cautelares sufridas y la pena impuesta sean de distinta naturaleza, el Juez o Tribunal ordenará que se tenga por ejecutada la pena impuesta en aquella parte que estime compensada”. 

Con esa base legal y en criterio luego asumido por un nutrido grupo de resoluciones encabezadas por la Sentencia del TS nº 1045/2013 de 7 de enero de 2014, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 19 de diciembre de 2013, proclamó: "la obligación de comparecencia periódica ante el órgano judicial es la consecuencia de una medida cautelar de libertad provisional. Como tal medida cautelar puede ser compensada conforme al art. 59 del Código Penal, atendiendo al grado de aflictividad que su efectivo y acreditado cumplimiento haya comportado". 

2º) RETIRADA DEL PASAPORTE: La misma doctrina se ha proyectado luego a otras medidas cautelares como la retirada del pasaporte prevista en el art. 530 CP. Sobre esta gira el asunto controvertido. 

El recurrente reclama que por cada grupo de treinta días de los 4147 (once años y cuatro meses aproximadamente) que estuvo privado del pasaporte y, por ende, de la posibilidad de desplazarse fuera de España, se le tenga por cumplido un día de privación de libertad. 

La Audiencia Provincial le ha concedido un día de abono por todos esos 12 años. 

Se trata de dilucidar si ese módulo de compensación se presenta como razonable de acuerdo con las circunstancias del caso concreto y el criterio establecido en el art. 59 CP: "Cuando las medidas cautelares sufridas y la pena impuesta sean de distinta naturaleza, el Juez o Tribunal ordenará que se tenga por ejecutada la pena impuesta en aquella parte que estime compensada”. 

La compensación ha de hacerse no de manera rígida sino teniendo en cuenta el distinto grado de aflictividad de la medida abonable en relación a la pena a compensar (Sentencia del TS nº 53/2015, de 26 de enero). Esa cuestión constituye en último término el núcleo de la discrepancia. 

El recurrente expone (y acredita) que hasta su sometimiento a esa medida cautelar viajaba periódicamente fuera de España: no de forma continua, pero sí con cierta regularidad (una vez al año aproximadamente). La observación con un mínimo de atención de las copias de su pasaporte revela que no se trata de un único viaje a diversos países, sino viajes diferentes. Se patentiza un cierto hábito incorporado a su modo de vida. Explica, en otro orden de cosas, que se le denegó una autorización para efectuar el tradicional viaje que se hace tras contraer matrimonio. Alega, además, que esa limitación le obligó a renunciar al deseo compartido con su mujer de adoptar un menor en el extranjero. 

Otras cuestiones que le sirven para reforzar su argumentación (agravios comparativos en relación con viajes autorizados a otros investigados; si la medida era o no procedente...) son irrelevantes a los fines ahora ventilados. Se trata de verificar si esa medida cautelar es compensable y en qué medida; no de dilucidar ahora, de forma totalmente infecunda y extemporánea, si fue procedente su adopción o si la diferencia de trato que aduce respecto de otros investigados tenía o no justificación: a los efectos que nos interesan es indiferente. No lo es, sin embargo, que en un auto, ya en fase de ejecución, de igual fecha, se haya realizado a otro penado un abono de la misma medida más generoso: un día de prisión por cada año de privación del pasaporte. 

La Audiencia, aparte de otros argumentos, se centra en valorar que en último término solo se vio privado del viaje para el que solicitó la autorización (el relacionado con su boda). Teniendo en cuenta que ya se le abonan las comparecencias efectuados en virtud de la obligación apud acta podría producirse, se explica, un incorrecto doble abono. 

3º) Hemos de dar la razón al recurrente en lo relativo a la compatibilidad del abono de las comparecencias periódicas con el del tiempo de retirada del pasaporte. Son medidas con efectos heterogéneos. Que se puedan superponer no priva a cada una de su específica derivación aflictiva y de limitación o restricción tanto de derechos diferenciados, como de distintas posibilidades de actuar. Esta afirmación obra ya en la jurisprudencia (SSTS 377/2019, de 23 de febrero, nº 589/2019, de 27 de noviembre ó nº 484/2020, de 1 de octubre). 

De otra parte, tampoco existe inconveniente, -es más: es lo procedente-, valorar la totalidad del tiempo en que se ha estado efectivamente sometido a esa medida cautelar; incluido, en su caso, el transcurrido desde la firmeza de la sentencia hasta el inicio de la ejecución si se mantuvo la medida. También cuando haya mediado una suspensión de la ejecución decretada por el Tribunal si no se alzó mientras tanto la medida. Esta consideración cuenta igualmente con refrendo en resoluciones de esta Sala (STS 377/2019, de 23 de julio). 

4º) Dice la representante del Ministerio Fiscal, y lo dice con razón, que la competencia para fijar el módulo de equivalencia está residenciada en el Tribunal de instancia y que en ese reducto de discrecionalidad no sería posible la revisión casacional. 

Como principio general asumimos esa declaración de principios. Es así. Al igual que en la fijación del quantum penológico o indemnizatorio, la realizada por el Tribunal de instancia no será revisable en casación si está motivada y obedece a parámetros legales. Solo cabe la fiscalización casacional cuando se aparta de esas pautas legales o jurisprudenciales (lo que permite hablar de infracción de ley), o resulta irracional, amén de algunas otras situaciones que ahora no son del caso inventariar. 

Hay semejanzas entre las tareas jurisdiccionales indicadas (cuantificación pena o indemnización) con esta materia: en efecto no cabe esa revisión en casación, salvo que se aprecien motivaciones o razones que se reputan no acordes con la legalidad interpretada por la jurisprudencia (art. 849.1º). En este caso sucede así: los criterios del Tribunal de instancia y las bases argumentales sobre las que descansan no guardan armonía con las líneas establecidas por la doctrina jurisprudencial. La equivalencia efectuada puede calificarse de puramente simbólica: ¡un día! En este caso no parece que eso pueda ser tenido como compensación ponderada. Menos cuando a otro penado en situación similar se ha abonado un día por año. 

Es verdad que no se pueden establecer módulos fijos. También que hay que atender al grado de aflictividad que la medida ha podido suponer en el supuesto concreto, lo que hace todavía más disfuncional pretender fijar un módulo del estilo café para todos. También lo es que, precisamente por eso, pueden llegar a producirse situaciones excepcionales en que lo procedente sea denegar toda compensación: prohibición de salir de España a quien jamás ha tenido pasaporte y ni siquiera insinúa qué posible perjuicio le ha podido suponer, o qué desplazamiento que hubiese hecho le quedó vedado por estar sometido a esa medida cautelar (que es el caso contemplado por el Auto del TS 1481/2018, de 5 de diciembre); aunque se puede partir de la presunción de que en principio algún grado de aflictividad supone la misma adopción de la medida (SSTS 443/2019, de 2 de octubre ó 377/2019, de 23 de julio). 

5º) Pero, aun contando con esas premisas, en el supuesto presente parece poco razonable saldar doce años de privación del pasaporte a quien viajaba con cierta periodicidad (lo de menos es la motivación de esos viajes: lo relevante es que eso permite afirmar que ha constituido una restricción de la libertad de movimientos que ha obligado a modificar sus hábitos para ajustarlos a las exigencias de la medida), además, quiso efectuar un concreto viaje por motivos más que razonables; y aduce otras cuestiones de tipo familiar en las que ha podido incidir la medida, con un día menos de duración de las penas de prisión a que ha sido condenado. Esta constatación hace viable la revisión en casación. 

El art. 59 CP, al regular los casos de medidas cautelares heterogéneas con las penas efectivamente impuestas, confía al órgano judicial el juicio de equivalencia para reducir la pena en la parte que estime compensable con arreglo a criterios prudenciales. Obviamente no son matemáticas. Hay que atender a la naturaleza de medida y pena; a la incidencia de cada una en la esfera de derechos del sujeto; valorando su distinto grado de aflictividad e incluso, eventualmente, circunstancias personales concretas que incidan en esos factores. No caben reglas apriorísticas de generalizada aplicación. Ni este Tribunal puede establecer una tabla de equivalencias inmutable e intangible. Debe respetar, en principio, lo acordado en la instancia. Pero sí puede revisar una decisión cuando se aparte notoriamente de los criterios que inspiran el art. 59 CP. 

Coincidimos con el recurrente en esta apreciación. El Auto de la Audiencia Provincial recurrido está motivado, está estudiado, obedece a argumentos que se exponen con solvencia; pero que no son fieles a las pautas orientadoras consagradas en los precedentes jurisprudenciales. No se comparten tales razones en tanto no son armonizables con los criterios que vienen inspirando la aplicación del art. 59 CP por esta Sala de casación. 

6º) Desde luego tampoco asumimos el módulo de equivalencia que apunta el recurrente: un día de prisión por cada treinta días de privación del pasaporte (sugerido también en algún documento interno de la Fiscalía). Es verdad que, en algunos precedentes, que cita, se ha convalidado esa equivalencia. Pero lo ha sido por no estar impugnada más que por la penada y por respetar la discrecionalidad de la Sala de instancia en los términos que han quedado indicados. En uno de esos precedentes no se recataba esta Sala en insinuar de forma poco equivoca que según su criterio le parecía exageradamente generoso el módulo de conversión establecido. Nótese que, se trataba de penada que tenía un familiar muy próximo en un país extranjero y que se veía privada de la posibilidad de visitarle lo que constituye factor de mayor intensidad y peso que una costumbre de viajar, legítima pero cuya privación es menos aflictiva. 

"Es de todo punto rechazable -razonaba la Sentencia del TS nº 154/2015, de 17 de marzo- la pretensión de abono de un día de prisión por cada uno de los días que se vio privada de su pasaporte. Es sencillamente inadmisible: ¿alguna persona a la que se ofreciese elegir entre permanecer un día en prisión o un día sin pasaporte optaría por lo primero? ¿Alguna sostendría que le es indiferente? Tampoco parece que nadie aceptaría ingresar en prisión un día para evitar la retirada del pasaporte dos, tres, diez o veinte días. Esta idea entronca con un sentido común elemental y deriva de la valoración de los bienes jurídicos concernidos en cada caso y su grado de afectación. Para una persona cuyo domicilio radica en España y que pasa ahí la mayor parte del tiempo, ver retirado su pasaporte puede suponer durante un porcentaje muy elevado de días un perjuicio nulo o casi nulo. Desde luego es algo mucho menos gravoso que el confinamiento en prisión". 

Tampoco puede obviarse que, aún retirado el pasaporte, cabría recabar autorización puntual para viajes concretos justificados que el Instructor podrá conceder o no. 

Pero, aunque se negase esta posibilidad, es patente que entre quinientos días en prisión o quinientos días sin pasaporte hay una diferencia abismal, sea cual sea la sensibilidad del que padece una u otra medida, o sean cuales sean las vinculaciones que una persona pueda tener en el extranjero o su querencia o hábito por viajar fuera de España. 

Si algo pudiera achacarse a la Sala de instancia es establecer un módulo de equivalencia más bien generoso -lo que, desde luego, es preferible al supuesto contrario-. Abonar un día de prisión por cada mes de privación del pasaporte (teniendo en cuenta además que muchos meses las consecuencias de esa privación habrán sido nulas) es más que razonable". 

E) CONCLUSION: La reciente sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nº 484/2020, de 1 de octubre estima razonable el módulo de compensación de un día de prisión por cada seis meses de retención del pasaporte. Se trataba de un recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal. Sin afán de consagrar una equivalencia exacta a la que haya que ajustarse mecánicamente, al margen de las circunstancias de cada caso, hay razones, como se deriva de la motivación de esa sentencia, para trasladar ese criterio a este concreto asunto. 

"Alega -explica tal sentencia- que para establecer la regla de compensación la Audiencia Provincial ha utilizado un argumento en sí contradictorio ya que se afirma que la compensación no debe aplicarse con automatismo y ha de valorarse si se produjo algún tipo de molestia o padecimiento al afectado y se sostiene al mismo tiempo que, impuesta la medida, se consolida una limitación de la libertad susceptible de compensación. 

El Fiscal distingue entre la obligación de comparecencia y otras medidas cautelares privativas de derechos. La obligación de comparecencia periódica siempre conlleva una obligación de hacer y una limitación de la libertad personal y de ahí que la compensación sea obligada. En cambio, en la retirada de pasaporte y prohibición de salida del territorio nacional u otras medidas cautelares privativas de derechos no hay una limitación de la libertad tan intensa, por lo que parece procedente que para su abono o compensación se acredite que en el caso concreto se ha producido un perjuicio o, al menos, un cierto grado de aflictividad. En apoyo de su tesis cita la Sentencia del TS nº 52/2015, de 26 de enero, en que no se aplicó la compensación a una medida de prohibición de aproximación a una Comisaría por ausencia de perjuicio alguno, y las SSTS 154/2015, de 17 de marzo, y 758/2014, de 12 de noviembre, y el ATS 1481/2018, de 5 de diciembre, en que la compensación se hizo porque la retirada de pasaporte causó algún tipo de perjuicio. 

En este caso no consta que el interesado solicitara salir de España en ningún momento y tampoco que existiera una situación de necesidad de salida del territorio frustrada por consecuencia de la medida cautelar y se añade que, de aplicarse la compensación, se llevaría a cabo un doble cómputo al sobreponerse a la compensación por la obligación de comparecencia. 

En el escrito impugnatorio se reiteran argumentos sobre la improcedencia de la compensación, asumiendo los razonamientos del voto particular formulado a la STS 1045/2013, de 7 enero de 2014 y finaliza el recurrente señalando que, en caso de admitirse la compensación, no debería superar el máximo de abono contemplado para las comparecencias apud acta, de ahí que se formule como pretensión subsidiaria la compensación de un día de abono por cada año de retención de pasaporte ". 

Y más adelante: 

"En este proceso se han adoptado dos medidas cautelares distintas que conllevan restricciones a la libertad deambulatoria también diferentes, la obligación de comparecencia periódica y la prohibición de salida al extranjero utilizando pasaporte. Hay coincidencia temporal de ambas cautelas, pero diferente restricción de la libertad personal por lo que la compensación diferenciada de ambas no supone doble cómputo de una misma restricción. 

Por otra parte, y según ha reiterado esta Sala, no es preciso acreditar un grado de aflictividad concreto ya que la propia imposición de la medida lleva ínsita una restricción a la libertad, sin perjuicio de que en caso de que se acredite una aflictividad específica deba considerarse a la hora de establecer el módulo de compensación. Por tanto, procede la compensación, conforme a lo prevenido en al artículo 59 del Código Penal. 

En relación con el criterio de cómputo, es cuestión que debe apreciarse por el tribunal a quien corresponda la competencia de ejecución y sólo puede ser corregido por este tribunal en caso de manifiesta desproporción. 

El Ministerio Fiscal alega en su escrito impugnatorio que la compensación no debería superar el máximo de abono contemplado para las comparecencias apud acta, formulándose como pretensión subsidiaria la compensación de un día de abono por cada año de retención de pasaporte. 

Para dar respuesta a este alegato conviene recordar que la obligación positiva de comparecer en un determinado lugar de forma periódica supone, de ordinario, una restricción de la libertad deambulatoria de mayor intensidad que la prohibición de salida del territorio nacional con retención del pasaporte. Sin embargo, puede ocurrir que esta medida cautelar origine unos inconvenientes laborales o de otro orden de singular relevancia por lo que, como ya se dijo en alguna de las sentencias citadas, no caben apriorismos y el juicio de ponderación que corresponde al juez o tribunal competente ha de encontrar la solución más razonable. 

No obstante, es también razonable que los tribunales tiendan a establecer criterios estandarizados cuando no se acrediten unos perjuicios o molestias singulares, para dar un tratamiento igual a situaciones que no guardan entre sí deferencia alguna. En esa dirección de la Sentencia del TS nº 1045/2013, de 7 de enero de 2014, consideramos razonable y equilibrado el criterio de compensar 1 día de prisión por cada 10 días de comparecencia apud acta. 

Teniendo en cuenta que las comparecencias suelen ser quincenales ese criterio de cálculo conlleva una limitación de movimientos durante un periodo de 5 meses. Siguiendo la misma proporción y ponderando la menor restricción que esta cautela supone, parece razonable un módulo de compensación de 1 día de prisión por cada seis meses de retención del pasaporte o de prohibición de salida de España, insistiendo en que no se trata de un criterio cerrado ya que, si se acreditan perjuicios singulares, habrán de ser tomados en consideración para efectuar la compensación que en cada caso se estime procedente". 

A ese módulo estandarizado nos atendremos aquí, aunque sin afán de cristalizar una regla inmutable e impermeable a las peculiaridades de cada supuesto.

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