A) El AUTO del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº cinco de Granada, de 24 de noviembre de 2020, nº 362/2010, rec. 918/2010, autorizó la vacunación forzosa de menores solicitada por la Administración. Se persigue un fin constitucionalmente legítimo, la protección de la salud pública y la prevención de su pérdida y deterioro. Su adopción se encuentra amparada por una norma de rango legal. Existe proporcionalidad de la medida de manera que es idónea y necesaria a los fines constitucionalmente legítimos que se pretenden, sin implicar un sacrificio desmedido.
B) Para adoptar cualquier decisión que afecte a los menores es imprescindible atender, como criterio rector, a su “interés superior”. El problema es concretar qué se considera aquí el interés superior de los menores: ¿vacunarles?, ¿o librarles de ellas, como argumentan sus detractores?
El art. 3. Párrafo 1 de la Convención de los Derechos del Niño prevé que “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”
Este precepto hay que ponerlo necesariamente en relación con el art. 24 de la citada Convención, que consagra el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud:
“1. Los Estados Parte reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Parte se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.
2. Los Estados Parte asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para:
a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez;
b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud;
c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente;
d) Asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres;
e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna, la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de prevención de accidentes, tengan acceso a la educación pertinente y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos;
f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y servicios en materia de planificación de la familia.
3. Los Estados Parte adoptarán todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños.
4. Los Estados Parte se comprometen a promover y alentar la cooperación internacional con miras a lograr progresivamente la plena realización del derecho reconocido en el presente artículo. A este respecto, se tendrán plenamente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo.”
La Observación General n.º 15 (2013) del Comité de los Derechos del Niño, sobre el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud, (SP/DOCT/17980), dispone que “Este principio debe respetarse en toda decisión en materia de salud relativa a niños individuales o un grupo de niños”. Es decir, no solo estaríamos hablando del interés superior de un menor, o del interés superior de “mis hijos”, sino del interés general de un grupo de niños o de toda la infancia a disfrutar del más alto nivel de salud. Los Estados parte tienen obligación de reducir la mortalidad infantil y es incuestionable el papel decisivo de las vacunas en esto y en el aumento de la esperanza de vida.
C) ANTECEDENTES DE HECHO:
- Por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía se comunica:
1°) Se ha producido un brote de enfermedad de sarampión en la ciudad de Granada, con 36 casos confirmados a 18 de noviembre de 2010, cuyo comienzo se produjo el 9 y 10 de octubre con dos casos en niños del barrio del Albaicín; contagio propagado debido a la baja cobertura vacunal de los niños de este barrio, en especial de los que acuden al Colegio Público Gómez Moreno.
2º) Hasta el 18 de noviembre de 2010, todos los casos residen en esa zona y la mayoría acuden al Colegio Público Gómez Moreno, o han tenido contacto con un caso, principalmente en las urgencias de los hospitales de la ciudad, con transmisión posterior a otros familiares.
3°) Existen padres que se niegan a vacunar a sus hijos, por lo que es previsible que el virus del sarampión sigua circulando entre los niños del Colegio Público Gómez Moreno, y por el barrio del Albaicín; por lo que no será posible evitar que se contagien niños menores de entre 12 y 15 meses, que no tienen edad para ser vacunados, o los adultos susceptibles, con los que lleguen a tener contacto.
4º) La epidemia sólo podrá ser controlada si se vacuna a la práctica totalidad de niños susceptibles al sarampión que hay actualmente en el barrio y, en especial, en el Colegio Público Gómez Moreno: mayores de 15 meses según el calendario vacunal infantil o mayores de 12 meses según las actuales directrices de la Consejería de Salud.
- La Consejería de Salud concluye:
1º) Debido, a la elevada contagiosidad del sarampión, la epidemia actual sólo podrá ser controlada si se vacuna a la práctica totalidad de niños mayores de 15 meses, según el calendario vacunal infantil o menores de 12 meses según las actuales directrices de la Consejería de Salud, que hay, actualmente, en el barrio del Albaicín y, en especial, en el Colegio Público Gómez Moreno.
2º) Desde el inicio de brote se han remitido tres cartas a los padres de los 215 niños, entre 3 y 15 años, escolarizados en el Colegio Público Gómez Moreno, comunicándoles la situación y solicitando: a) que vacunen a los niños no vacunados, bien en el Centro de Salud, bien en el propio Colegio; y b) que presenten en el Colegio la cartilla de vacunación infantil, paja evaluar el riesgo de contagio.
3º) El 11 de noviembre de 2010 se remitieron cartas individualizadas por burofax con acuse de recibo a los padres de los 79 niños que o no estaban vacunados o no habían presentado las cartillas de vacunación. Algunos padres, el día 12 de noviembre de 2010 han manifestado su intención de vacunar a sus hijos. A fecha 15 de noviembre de 2010 no han contestado 53, y 5 se han negado de manera expresa.
- El 22 de noviembre de 2010, la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía solicita la vacunación forzosa de los 35 niños, cuyos nombres y domicilio adjunta en listado aparte, que se han negado a vacunarse expresamente o no han cumplimentado el requerimiento de recibir la dosis de la vacuna triple vírica.
D) COMPETENCIA DEL JUZGADO Y REGULACION LEGAL: El apartado segundo del artículo 8.6 de la LJCA establece que:
"Asimismo, corresponderá a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro de derecho fundamental".
1º) Las potestades administrativas que justifican estas medidas de privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental de los ciudadanos, se encuentran legitimadas, inicialmente, por el artículo 43 de la Constitución que, tras reconocer el derecho a la salud, precisa en su apartado segundo:
"Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La Ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto".
El desarrollo básico de este principio constitucional/ rector de la
política social del Estado, se encuentra en la Ley General de Sanidad, Ley
14/1986, de 25 abril; en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 abril, sobre Medidas
Especiales en Materia de Salud Pública, y en la Ley 29/2006,
de 26 julio, Ley de Garantías y uso racional de los medicamentos y productos
sanitarios, dictadas, todas ellas, en virtud de la atribución competencia!
reconocida en el artículo 149.1.16 de la Constitución a favor del Estado, sin
perjuicio del ámbito competencia que en materia de Sanidad e Higiene efectúa el
artículo 148.1.21 .ª a las Comunidades Autónomas.
2º) Pero es la Ley Orgánica 3/1986, de 4 abril, sobre Medidas Especiales en Materia de Salud pública, la que sirve de presupuesto habilitante a la citada competencia atribuida a los juzgados de lo contencioso-administrativo. Su carácter orgánico viene impuesto por la incidencia que tiene en algunas libertades personales y derechos fundamentales. En ella, se pretende proteger la salud pública y prevenir su pérdida y deterioro, y con este objetivo se habilita a las Administraciones Públicas para, dentro de sus competencias, adoptar de las armiñadas medidas cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad. Entre las medidas previstas en su artículo 2 se recogen las siguientes: el reconocimiento, los tratamientos, la hospitalización o el control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para una persona o un grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad. El carácter abierto de estas medidas, exigibles y legitimadas por la defensa de la salud pública, se acentúa en el artículo 3 al habilitar a las Administraciones Públicas para adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mimos y del medio ambiente inmediato, todo ello con el fin de controlar las enfermedades transmisibles.
E) Cuando en el caso concreto se constata que se encuentra comprometido el derecho a la integridad física, el Tribunal Constitucional se ocupa de exponer los requisitos necesarios para que la medida se encuentre constitucionalmente justificada: que se persiga un fin constitucionalmente legítimo; que su adopción se encuentre amparada por una norma de rango legal (principio de legalidad); que sea acordada Judicialmente pero sin descartar que la ley pueda habilitar a otros sujetos por razones de urgencia o necesidad; motivación de la resolución que la acuerde; y, finalmente, proporcionalidad de la medida de manera que el sacrificio que la medida, idónea y necesaria a los fines constitucionalmente legítimos que se pretenden, no implique un sacrificio desmedido. A estos condicionantes se añade una última limitación que opera tanto en el memento aplicativo como en el legislativo: "la ejecución de tales intervenciones corporales se habrá de efectuar por personal sanitario que deberá ser personal médico especializado en el supuesto de intervenciones graves que lo requieran por sus características" y "la práctica de la intervención se ha de llevar a cabo con respeto a la dignidad de la persona, sin que pueda en ningún caso constituir, en sí misma o por la forma de realizarla, un trato inhumano o degradante, aspectos éstos sol iré los que pesa una prohibición absoluta (artículos 10.1 y 15 CE )".
F) CONCLUSION DEL TRIBUNAL: Entendemos que no suscita debate que la medida solicitada por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía persigue un fin constitucionalmente legítimo; que su adopción se encuentra amparada por una norma de rango legal; y que existe proporcionalidad de la medida de manera que es idónea y necesaria a los fines constitucionalmente legítimos que se pretenden, sin implicar un sacrificio desmedido, bastando a estos efectos recordar lo reseñado en el hecho segundo de esta resolución; en resumen, que mientras con la administración de la vacuna antisarampionosa un 10% de los vacunados presentan malestar general y fiebre entre 5 y 12 días después de la vacunación , síntomas que duran de uno a dos días y causan pocas limitaciones a la actividad del niño, acreciendo en contadas ocasiones convulsiones por la fiebre, que no deán secuela alguna, sin que se asocian enfermedades de mayor gravedad con la vacunación ; las complicaciones del sarampión ocurren en re un 5- 15% de los casos, e incluyen otitis media, laringotraqueobonquitis, neumonía, diarrea, crisis convulsivas febriles, encefalitis y ceguera, siendo los menores de 5 años que viven en malas condiciones o están mal nutridos, los adultos y los pacientes con indeficiencias los que presentan un mayor riesgo de complicaciones graves, conllevando la gravedad del cuadro clínico el Ingreso en Hospital de un elevado número de casos, siendo la tasa de letalidad del sarampión, en los países desarrollados, en torno al 1 por mil.
El Juzgado acuerda, autorizar la vacunación forzosa de los treinta y cinco niños que constan en el listado de la Delegación Provincial de Granada de la Consejería de Salud de 22 de noviembre de 2010, y que con testimonio se adjunta a esta resolución, bien en el Colegio Público Gómez Moreno, bien en el Centro de Salud, bien en el domicilio de los menores que consta en el referido listado, debiendo efectuarse por personal sanitario especializado, sin que pueda, en ningún caso, constituir, por la forma de realizarla, un trato inhumano o degradante, pudiendo la Autoridad Sanitaria requerir el auxilio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, si fuere necesario, debiendo dar cuenta a este Jugado, la Administración actuante, de la diligencia, una vez que se haya llevado a cabo, con indicación de día y hora de comienzo y terminación de la misma y de los lugares donde se ha practicado.
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