Cuando no hay constancia cierta en orden a donde y cuando se produjeron los daños en un contenedor, la responsabilidad debe ser compartida y solidaria con la empresa asegurada por la actora que contrato el transporte terrestre marítimo, porque no advirtió a las empresas porteadoras demandadas sobre la verdadera naturaleza de la mercancía transportada en el contenedor ni sobre la protección que debía proporcionarse a la misma.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, sec. 3ª, de 9 de octubre de 2020, nº 434/2020, rec. 251/2020, declara que cuando no hay constancia cierta en orden a donde y cuando se produjeron los daños en un contenedor, la responsabilidad debe ser compartida y solidaria con la empresa asegurada por la actora que contrato el transporte terrestre marítimo, porque no advirtió a las empresas porteadoras demandadas sobre la verdadera naturaleza de la mercancía transportada en el contenedor ni sobre la protección que debía proporcionarse a la misma.

B) REGULACION LEGAL: El artículo 282 de la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima regula la limitación de la responsabilidad por pérdida o daño: 

"1. La responsabilidad del porteador por pérdida o daño de las mercancías transportadas estará limitada, salvo que en el conocimiento de embarque se haya declarado el valor real de tales mercancías, a las cifras establecidas en el Convenio Internacional para la Unificación de Ciertas Reglas en Materia de Conocimientos de Embarque y los Protocolos que lo modifican de los que España sea Estado parte.

2. Si en el transporte se utilizaren contenedores, bandejas de carga u otros medios similares de agrupación de mercancías, cualquier bulto o unidad enumerado en el conocimiento de embarque como incluido dentro de dicho medio de agrupación se considerará como un bulto o unidad a efectos de limitación de responsabilidad por pérdida o daño. Si el contenedor o medio de agrupación hubiera sido suministrado por el cargador, se considerará como un bulto más a tales efectos. Si en el conocimiento no se hiciera constar la enumeración del contenido, se considerará que existe un solo bulto.

3. El régimen de responsabilidad del porteador y su limitación será aplicable a toda acción que persiga una indemnización por daños o pérdidas experimentados, independientemente de cuál sea el procedimiento en que se ejercite la acción, así como su fundamento, sea contractual o extracontractual y, tanto si se dirige contra el porteador como si lo hace contra los auxiliares que este emplee para el cumplimiento de su prestación.

4. El porteador no podrá prevalerse del derecho a limitar su responsabilidad cuando se pruebe que el daño o la pérdida han sido causados por él mismo, intencionadamente o actuando en forma temeraria y con conciencia de su probabilidad.

De igual forma, los auxiliares del porteador no podrán prevalerse del derecho a limitar su responsabilidad cuando se pruebe que el daño o la pérdida han sido causados por ellos mismos, intencionadamente o actuando de forma temeraria y con conciencia de su probabilidad". 

C) ANTECEDENTES DE HECHO: Son hechos no discutidos que deben servir de base a la presente sentencia los que siguen: 

1º) La mercantil "Business Consulting Proinfín, SL" (BCP) contrató con la también mercantil "Gimex, SA" el transporte multimodal (terrestre y marítimo) de mercancía de Alemania a un Hospital de Telde (Gran Canaria). 

2º) La mercancía objeto del transporte era un contenedor convertido en planta generadora de oxígeno, de tal forma que tanto el contendor como el contenido eran parte de la mercancía. 

3º) "Gimex" subcontrató el transporte de desde "Barcelona" a la ciudad de Telde con "JVC Logistic, SL", que a su vez lo subcontrató "Delfín Lines Canarias, SL" que por último contrató el transporte terrestre desde el puerto de Las Palmas al Hospital de Telde con la empresa "Transporte Marpe". 

4º) El contenedor convertido en planta de generación de oxígeno fue entregado en el Hospital de Telde con daños consistentes en abolladuras en los laterales y una perforación el techo, así como daños en su interior, siendo por ello devuelto por inservible. 

5º) La aseguradora "Zúrich Insurance PLC" en virtud de una póliza de seguro de transporte concertada con "Gimex" abonó a la cargadora "BCP" como beneficiaria de la póliza la suma de 52.014 euros por daños en la mercancía y 11.989,94 euros por gastos de salvamento. 

Por la aseguradora "Zúrich" se formuló demanda promoviendo juicio ordinario contra "JVC" y "Delfín" reclamando su condena al pago de la suma abonada por tal aseguradora a la cargadora al estimar que tales transportistas son responsables de los daños sufridos por la mercancía transportada por negligencia en transporte. 

Las demandadas se opusieron a la demanda alegando como motivos de oposición: a) las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva; b) la concurrencia de causa de exoneración de las transportistas por haber ocurrido los daños con ocasión de las operaciones portuarias; c) la falta de responsabilidad de las transportistas por no haber sido informadas por la asegurada de la actora de la verdadera naturaleza de la mercancía transportada y las medidas precisas para su protección; d) la existencia de pluspetición en la reclamación dado que en caso de apreciase responsabilidad en las demandadas la indemnización debe limitarse conforme el peso de la carga transportada, debiendo excluirse lo reclamado por gastos de salvamento, dado que no estamos ante gastos por tal concepto sino por el transporte de regreso de la mercancía dañada y devuelta y el transporte de la mercancía nueva que la sustituyó. 

C) La sentencia de instancia tras desestimar las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva, y considerar que junto con la responsabilidad por negligencia de las demandadas concurre la de la aseguradora de la actora por no haber informado a aquellas de la verdadera naturaleza de la mercancía transportada y las medidas de protección precisas, desestima la demanda por apreciar la exención de responsabilidad derivada que el daño se produjo con ocasión de las operaciones portuarias y fuera del periodo de custodia de la mercancía. 

La sentencia de instancia y recurrida desestima la demanda tras apreciar una causa de exención de responsabilidad de los transportistas demandados invocada en la contestación a la demanda, en concreto la prevista en el art. 279 de la Ley 14/2014, de 24 de julio de Navegación Marítima que, con referencia al periodo temporal de responsabilidad, señala: 

"La responsabilidad del porteador por la custodia y conservación de las mercancías abarca el periodo desde que se hace cargo de las mismas en el puerto de origen, hasta que las pone a disposición del destinatario o persona designada en el puerto de destino. En caso de que las leyes o reglamentos portuarios impongan forzosamente la intervención de una empresa u organismo en las operaciones de entrega de las mercancías al porteador para su transporte, o de este último a su destinatario, el porteador no responderá del periodo en que las mercancías estén bajo la custodia de tales empresas u organismos". 

No se discute que tal precepto es aplicable en los puertos de Barcelona y Las Palmas de Gran Canaria en los que por ser de interés general las operaciones portuarias son realizadas por empresas portuarias específicas de tales puertos. 

La razón de ser del precepto o causa de exoneración radica en que durante las operaciones portuarias la mercancía está bajo la custodia de empresas u organismos cuya intervención viene impuesta por normativa legal o reglamentaria, y por tanto sin vínculo contractual con el porteador, siendo por lo demás empresas independientes que actúan con autonomía que no están sometidas a dependencia o subordinación del porteador. 

Según el art. 330.1 de la Ley 14/2014, de 24 de julio de Navegación Marítima (LNM) las operaciones de manipulación portuaria de mercancías pueden incluir las operaciones de carga, descarga y estiba y desestiba a bordo de los buques, así como las de recepción, clasificación, depósito y almacenamiento en muelle o almacenes portuarios y de transporte extraportuario. 

D) OBJETO DE LA LITIS: En el caso de autos, y por lo que respecta al puerto de Las Palmas, consta que la mercancía fue desembarcada el 17-01-2018 y entregada al transportista terrestre para traslado al Hospital de Telde el día 19 del mismo mes y año. Así pues, en dicho puesto se realizaron como operaciones portuarias el desembargo de la mercancía, su traslado al almacén del puerto, su almacenamiento, y la final entrega al transportista. 

1º) Hemos de convenir que el porteador, en caso la naviera, no es ajena a todas las operaciones portuarias. Desde luego lo es a las de transporte intraportuario y las de almacenamiento en el puerto, que se realizan sin que tal porteador tenga intervención alguna y por ello posibilidades de supervisión control. Pero en las operaciones de descarga o desestiba, si existe una posibilidad de supervisión y control, pues un porteador diligente debe vigilar tal operación, realizando las advertencias necesarias, dando las instrucciones precisas y, en su caso, acordando la detención de la operación cuando no realice en condiciones de seguridad para la mercancía.

En el sentido expuesto este tribunal se muestra conforme con la doctrina expuesta en la Sentencia núm. 2.213/2019, de 27 de noviembre de 2019 dictada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, citada por la parte recurrente en su recurso, que en el apartado 18 del fundamento quinto efectúa una interpretación restrictiva de la causa de exoneración de responsabilidad del art. 279 de la LNM y no lo aplica a la operación de descarga de la mercancía cuando existe posibilidad de control del porteador. 

El perito de la parte actora señala en la página 12 del informe aportado con la demanda que "entendemos que la unidad transportada fue golpeada en algún momento del transporte, desde el lugar de origen hasta las instalaciones del receptor, en el Hospital sito en el municipio de Telde, que es donde se notifica por primera vez el daño, mediante reserva en el albarán de entrega del transportista, no constando (no tenemos constancia de la emisión de ningún parte de avería ni por las terminales marítimas ni por el barco)" y que " en cualquier caso, entendemos que lo más probable es que la perforación observada en el techo de la unidad haya sido producida durante la manipulación del contenedor en alguna de las terminales marítimas (tanto de origen como de destino) en el momento de izado de la unidad en el barco, o en su operativa de arriado en la terminal de contenedores del puerto de Las Palmas", y esta observación del perito es reproducida en la hoja 3 del escrito de demanda. Por ello, consideramos infundada la alegación efectuada en el escrito de oposición al recurso señalando que lo afirmado en el recurso sobre el origen de los daños en las operaciones de estiba o desestiba es un hecho nuevo no alegado previamente en la demanda, dado que lo anterior lo desmiento rotundamente. 

Si que coincidimos con la parte actora cuando señala que debe presumirse que los daños no se ocasionaron al cargarse la unidad en el puerto de Barcelona, pues siendo los daños exteriores y por ello visibles se hubiera hecho costar en el documento de conocimiento de embarque. Y también estamos conformes con la afirmación que debe presumirse el buen estado de la mercancía antes de ser desembarcada, pues de no ser el operador portuario lo hubiera hecho constar en el recibo de recepción de las mercancías del art. 332 de la LNM, y en todo caso al no constar la emisión de tal recibo opera la presunción del apartado tercero de tal precepto. Ahora bien, ello no excluye que los daños se pudiesen causar al desembarcarse la mercancía, pues en tal caso es obvio que la operadora nada hubiera hecho constar, y si la naviera no supervisó tal operación también resulta comprensible que ésta no realizase reserva al respecto, pues tal falta de supervisión la impidió constatar el daño.

Ahora bien, el daño a la mercancía pudo causarse al ser ésta desembarcada, o en otras operaciones portuarias, como lo son el transporte al almacén y las operaciones de almacenaje, dado que como hemos visto permaneció almacenada dos días en el almacén del puerto. Y tampoco podemos descargar que el daño se produjese cuando fue transportada por carretera del puerto de Las Palmas al Hospital de la ciudad de Telde, pues el transportista terrestre al recibir la mercancía no hizo constar daño alguno, pese a ser este externo y visible. 

En conclusión, podemos decir que no tenemos constancia cierta en orden a donde y cuando se produjeron los daños, pese a señalar el perito de la actora que lo más probable es que fuese en las terminales portuarias. 

2º) Por lo anterior considerando que la causa de exención de responsabilidad del art. 279 de la LNM es un hecho excluyente de la responsabilidad reclamada, que como tal debe ser alegado y probado por la demandada a quien se exige tal responsabilidad, conforme a las reglas de la carga de la prueba del art. 217 de la LEC, que nos dicen quien deber soportar el perjuicio en caso de hechos dudosos que no han podido ser probados en uno u otro sentido, es la parte demandada quien debe sufrir tal perjuicio, con la consecuencia final que la causa de exención de responsabilidad alegada no puede considerase probada y debe ser desestimada. 

Como hemos dicho el juez de instancia, en orden a dar respuesta a todas las cuestiones debatidas, pese a acoger la causa de exención del art. 279 de la LNM examina la responsabilidad de las demandadas, y concluye que pese a ser estar responsables por negligencia dado que la mercancía fue golpeada durante el transporte, considera que la responsabilidad debe ser compartida con la empresa asegurada por la actora que contrato el transporte, y ello en consideración que tal empresa que contrató el transporte no advirtió a las demandadas sobre la verdadera naturaleza de la mercancía transportada ni sobre la protección que debía proporcionarse a la misma. 

3º) Este tribunal acepta en lo básico la argumentación del juez de instancia. Debemos partir que la mercancía objeto del transporte contratado era un contendor ordinario de 20` que se había adaptado para convertirse en una planta generadora de oxígeno, de tal forma que el contenedor y lo en el contenido era un todo, es decir el contenedor formaba parte de la mercancía. 

Y ello tiene una importante consecuencia, y es que la mercancía transportada era más vulnerable, siendo mayor el riesgo de pérdida o avería, pues bastaba con que el contenedor sufriese un golpe para que la mercancía resultase dañada, cuando de ordinario en los casos en que la mercancía transportada en el interior del contendor es independiente de ésta los golpes en el contenedor no afectan a la mercancía.

Por ello era importante que la cargadora advirtiese a las empresas demandadas sobre la especifica naturaleza de la mercancía transportada, dado que ello tenía incidencia tanto en el precio del flete, que obviamente era mayor por ser mayor el riesgo del transporte, como en las medidas de protección, siendo en concreto preciso proteger la mercancía transportándola en un contenedor abierto en forma de U llamado "flat". 

Pues bien, tal como señala el juez de instancia en su sentencia, en una argumentación detallada y rigurosa que aquí reproducimos, la empresa cargadora asegurada por la actora no sólo no advirtió sobre la especifica naturaleza de la mercancía transportada y sobre las medidas de protección precisa, sino que incluso creó en las demandadas confusión al respecto señalando que el contenedor debía contar con certificado de placa CSC como si fuese un contenedor ordinario, cual no era el caso.

El perito de la actora señala que el hecho que la mercancía consista en un contenedor ordinario 20`que ha sido adaptado para convertirse en planta generadora de oxígeno, es un hecho que no afecta ni a la estructura, ni a las dimensiones, ni a los elementos de trincaje externos del mismo, por lo que entiende que la mercancía podía ser transportada de la misma manera que un contenedor 20Ž estándar, sin necesidad de especial protección y sin necesidad de ser transportado en un contenedor tipo flat. Sin embargo, el hecho que el contendor dañado al ser devuelto fuese transportado en tal tipo de contenedor abierto en forma de U llamado "flat”, y que lo mismo ocurriera con el contenedor nuevo por el que fue sustituido el dañado, es un claro desmentido a la anterior afirmación del perito, y una prueba inequívoca sobre la necesidad de tal tipo de protección, la cual fue rechazada específicamente por la empresa cargadora asegurada por la actora. 

El juez de instancia concluye por lo anterior que existe una responsabilidad compartida entre la cargadora y las empresas porteadoras demandadas, por lo cual ex art. 1.103 del CC por concurrencia de culpas la responsabilidad debe moderase a su mitad. 

4º) CONCLUSION DEL TRIBUNAL: La AP de Burgos estima que en el ámbito del transporte marítimo tal conclusión no es correcta, y que la responsabilidad compartida convierte la responsabilidad de los porteadores en una responsabilidad limitada en el sentido del art. 282 de la LNM, dado que no cabe apreciar que el daño haya sido causado por el porteador en los supuestos del art.  282.4 de la LNM, es decir de forma intencionada, o actuando en forma temeraria y con conciencia de su probabilidad (dolo directo, dolo eventual y culpa grave), lo cual unido al hecho que en el conocimiento de embarque no se declaró el valor real de la mercancía transportada, hace que opere la limitación del artículo 282.1 de la LNM, es decir que la responsabilidad del porteador que da limitada a las cifras establecidas en el Convenio Internacional para la Unificación de Ciertas Reglas en Materia de Conocimientos de Embarque y Protocolos que lo modifican en los que España sea parte, lo que conlleva que la indemnización a pagar por las demandadas se determine conforme el peso de la mercancía y no su valor real. 

Por otra parte, lo reclamado por gastos de salvamento no se corresponde con tal concepto, pues son gastos por el transporte de regreso de la mercancía dañada y el transporte de la mercancía que la sustituyó, y cuya reclamación no tiene lugar cuando opera la responsabilidad limitada del art. 282 de la LNM. 

5º) Por lo dicho, la AP de Burgos estima parcialmente el recurso, y con revocación de la sentencia recurrida dictar otra que condena a las demandadas de modo solidario a abonar a la actora la indemnización que resulte de la aplicación del art. 282-1 de la LNM, y que según señala la actora en su contestación queda fijada en 11.789,62 euros, cifra que no ha sido impugnada ni discutida por la demandante. Y ello más el interés del art. 576-1 de la LEC desde la fecha de la sentencia de instancia.

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