El hecho de haber desistido en la audiencia previa la parte actora a la petición de reintegro del importe de la comisión de apertura y de una parte de los gastos, no es motivo para no condenar en costas a la entidad bancaria, tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Orense, sec. 1ª, de 27 de octubre de 2020, nº 446/2020, rec. 799/2019, declara que el hecho de haber desistido en la audiencia previa la parte actora a la petición de reintegro del importe de la comisión de apertura y de una parte de los gastos, no es motivo para no condenar en costas a la entidad bancaria, tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), Sala Cuarta, de 16 de julio de 2020. 

La AP confirma la condena en costas a pesar del desistimiento efectuado por la parte actora, una vez admitida la demanda respecto a la nulidad y reintegro del importe abonado en base a la cláusula relativa a la comisión de apertura , como consecuencia de la doctrina fijada por el T.S. en su sentencia de fecha 23 de enero de 2019 que excluyó la comisión de apertura del control de abusividad, al formar parte del precio y ser la misma transparente. 

B) OBJETO DE LA LITIS; LA CONDENA EN COSTAS: Se impugna únicamente el pronunciamiento sobre costas contenido en la resolución apelada al imponerse a la parte demandada en base al criterio de la estimación sustancial de la demanda, en cuanto a la declaración de nulidad de varias cláusulas contractuales aunque la cantidad concedida como restitución de estos sea inferior a la solicitada en la demanda, habiendo desistido en la audiencia previa la parte actora a la petición de reintegro del importe de la comisión de apertura y de una parte de los gastos. 

1º) El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone, en lo que ahora interesa: 

"1. En los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad". 

2º) El precepto, al igual que el artículo 523 LEC de la antigua LEC, se basa en dos principios, el del vencimiento objetivo y el de distribución o compensación, limitados el principio del vencimiento por la posibilidad de excluir la condena cuando concurran serias dudas de hecho o derecho que justifiquen su no imposición, transformando el vencimiento puro en vencimiento atenuado, y el principio de compensación por la posible imposición de costas a quién litigue con temeridad (por todas, Sentencia del TS de 30 de octubre de 2008). 

El sistema legal ha sido complementado por los tribunales con la denominada doctrina de la "estimación sustancial" de la demanda equiparándola a la estimación total, con base en la equidad y en la "ratio" del precepto relativa al vencimiento (así, SSTS de 15 de febrero y 1 de marzo de 2017 y 21 de octubre de 2003), siempre que la desviación entre lo pedido y lo concedido sea en aspectos accesorios (en tal sentido, Sentencia del TS 715/2015 de 14 de diciembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 14-12-2015 (rec. 2833/2013). 

La aplicación del precepto por los órganos jurisdiccionales españoles ha dado lugar a resoluciones diferentes y contradictorias, en el marco de contratos de préstamos con garantía hipotecaria celebrados con consumidores, al enjuiciar supuestos de acumulación de acción declarativa de nulidad de condiciones generales de la contratación y acción de reintegro de cantidades satisfechas en aplicación de las cláusulas declaradas nulas cuando, pese a declararse la nulidad, por su carácter abusivo, de cláusulas que atribuían al consumidor prestatario la integridad de los gastos de formalización, novación o cancelación de un préstamo con garantía hipotecaria, se distribuían determinados gastos entre prestamista y prestatario en atención al derecho nacional y a la jurisprudencia en la materia, singularmente SSTS 46, 47, 48 y 49, todas de 23 de enero de 2019. 

a) Algunos Tribunales, en base al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acordaban la no imposición de costas, considerando que se trataba de una estimación parcial de la demanda y de cuestión jurídica dudosa atendiendo a los pronunciamientos divergentes de los tribunales en la materia. Otros, imponían a la entidad bancaria las costas, sobre la base del principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, entendiendo que se producía una estimación sustancial de la demanda.

b) la AP de Ornese ha venido acogiendo la primera postura en criterio al que servían de apoyo las SSTS 46 y 49 de 23 de enero de 2019, antes mencionadas, en cuanto consideraban la existencia de una estimación parcial de la demanda al contemplar supuestos en que, declarada la nulidad de una cláusula sobre gastos, se admitía solo parcialmente la pretensión de reintegro. 

3º) La sentencia dictada por la Sala Cuarta de Justicia de la Unión Europea, de 16 de julio de 2020, resolviendo las cuestiones acumuladas C-224/19 y C-259/19, obligan a modificar tal criterio, partiendo de la necesidad de interpretar las normas nacionales conforme al Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. 

Y es que el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, redactado conforme a la LO 7/15, de 21 de julio, manifiesta que: "los jueces y tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea". 

La Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-144/19 y C-259/19, resuelve trece cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia N.º 17 de Palma de Mallorca (asunto C-224/19) y dos cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia de Ceuta ( C-259/19). Las peticiones de decisión prejudicial tienen por objeto la interpretación de los artículos 3 a 8 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Las peticiones se presentaron en el contexto de dos litigios, en los que intervinieron, respectivamente, como profesionales prestamistas Caixabank, S.A y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. 

En lo que atañe al tema de costas que ahora nos ocupa se planteó por el Juzgado de primera instancia Número 7 de Palma de Mallorca la cuestión prejudicial n.º 12 siguiente: 

"12) Se cuestiona si, a la vista del artículo 6.1 en relación con el artículo 7.1, de la Directiva 93/13, la condena en costas al profesional, derivada de un procedimiento en el que se ejercitan por un consumidor acciones de nulidad de cláusulas abusivas insertas en un contrato celebrado con este, y se obtiene dicha declaración de nulidad por abusividad por parte de los Tribunales, debe ir aparejada al principio de no vinculación y al principio de efecto disuasorio al profesional, cuando estas acciones de nulidad sean estimadas por el juez nacional, con independencia de la restitución concreta de cantidades a que la sentencia condene, al entender además, que la pretensión principal es la declaración de nulidad de la cláusula y que la restitución de cantidades es solo una pretensión accesoria inherente a la anterior". 

La sentencia admite que las resoluciones que no efectúan expresa imposición de costas cumplen el principio de equivalencia, no así el de efectividad. Ello obliga a modificar el criterio de la sala en la materia, en el sentido de decidir que deben imponerse las costas a la parte prestamista, lo cual comporta en este caso el rechazo del recurso pese a haberse admitido solo parcialmente la pretensión de reembolso de los gastos indebidamente abonados. 

4º) No obsta a la desestimación del recurso el desistimiento efectuado por la parte actora, una vez admitida la demanda respecto a la nulidad y reintegro del importe abonado en base a la cláusula relativa a la comisión de apertura. 

Es cierto que la parte actora desistió en la audiencia previa de las pretensiones relativas a esa comisión, habiéndose opuesto al desistimiento la parte demandada, por lo que no se da el supuesto de hecho para la aplicación del artículo 396.2 de la LEC, debiendo solucionarse la cuestión por la aplicación de los principios generales que en materia de costas procesales se establecen en el artículo 394 de la citada Ley; esto es, la no imposición de costas al haberse operado una estimación parcial de la demanda, ya que el desistimiento conlleva una desestimación de las pretensiones desistidas , aunque sin entrar en el fondo del asunto. 

En tales supuestos esta Sala venía entendiendo que se producía una estimación parcial, no sustancial de la demanda, ya que esta solo se da cuando la desviación entre lo pedido y lo concedido afecta a aspectos meramente accesorios y de escasa entidad. La situación, sin embargo se ha modificado, no pudiendo mantenerse tal postura por la razón que a continuación se expone. 

El desistimiento se produjo como consecuencia de la doctrina fijada por el T.S. en su sentencia de fecha 23 de enero de 2019 que excluyó la comisión de apertura del control de abusividad, al formar parte del precio y ser la misma transparente. Con anterioridad esta Audiencia Provincial venía declarando la nulidad de la citada comisión. 

C) CONCLUSION: La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, Sentencia de 16 de julio de 2020, que resuelve las cuestiones acumuladas C-224/19 y C-259/19, ha modificado la doctrina del T.S. Por un lado establece que el hecho de que la comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial a los efectos del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y, por otra parte, dispone que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido. Ello conlleva, que si el actor no hubiere desistido de la pretensión relativa a la declaración de nulidad de la comisión de apertura (cláusula cuarta apartado a) y de la acción tendente a obtener la restitución de la cantidad abonada por dicho concepto, la citada pretensión probablemente habría sido acogida en esta alzada, dado el principio de no vinculación que rige la normativa de consumidores conforme al cual el consumidor no puede quedar vinculado por una cláusula abusiva. 

En este contexto el desistimiento no puede operar en perjuicio del consumidor obligándole a asumir parte de las costas procesales, especialmente si tenemos en cuenta que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que se está comentando, dispone que el artículo 6, apartado 1 y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

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