Nulidad del contrato de permuta financiera (swaps) por error vicio en el consentimiento, si no se prueba por la entidad bancaria que se informara al cliente de manera previa a la contratación.

A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 14 de diciembre de 2020, nº 673/2020, rec. 1541/2018, declara la nulidad del contrato de permuta financiera (swaps) por error vicio en el consentimiento. La entidad bancaria no ha probado que se informara de manera previa a la contratación. 

De acuerdo con la jurisprudencia, es a la entidad financiera demandada a quien corresponde la carga de la prueba sobre la información dispensada al cliente. 

Un swap, o permuta financiera, es un contrato por el cual dos partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero en fechas futuras. Normalmente los intercambios de dinero futuros están referenciados a tipos de interés, llamándose IRS (Interest Rate Swap) aunque de forma más genérica se puede considerar un swap cualquier intercambio futuro de bienes o servicios (entre ellos de dinero) referenciado a cualquier variable observable. 

En los supuestos de encadenamiento de swaps, cuando uno de ellos es renovación del anterior, operando como antecedente necesario de la contratación del segundo, cabe reputarlos como un único negocio jurídico.

Se declara la nulidad de los contratos de permuta financiera o swap por vicio en el consentimiento por la falta de información de la entidad bancaria sobre la naturaleza jurídica, características, efectos y obligaciones resultantes del contrato. 

En relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. 

B) ANTECEDENTES. El litigio causante del presente recurso de casación versa sobre una acción de nulidad por error en la contratación de una permuta financiera ("swaps") como consecuencia de la falta de información. 

En lo que interesa para la resolución del recurso, los hechos más relevantes para entender las cuestiones sometidas a esta sala, tal como han sido fijados en la instancia, son los siguientes: 

1º) Autos Nicodemus Santana S.L.U. interpuso demanda contra Banco Santander S.A. en la que, de manera principal, y en síntesis, solicitaba la declaración de nulidad por error vicio en el consentimiento de los contratos de permuta financiera de tipos de interés y permuta financiera ligada a la inflación celebradas por las partes, así como la restitución de las cantidades abonadas con sus intereses. 

En su demanda alegó que se trataba de una empresa dedicada a la venta al por menor de vehículos que no disponía de dirección financiera ni de asesores financieros externos y que había contratado con la demandada y asesorada por ella una serie de swaps que fueron le fueron ofrecidos como una especie de seguro destinado a cubrir la subida de los tipos de interés. 

2º) La sentencia de primera instancia estimó la demanda. Declaró la nulidad de los contratos impugnados y condenó a anular las liquidaciones practicadas al amparo de los mismos. 

En síntesis, consideró que la acción se había ejercitado en plazo y que la demandada no había probado que proporcionara la información suficiente sobre los riesgos que comportaban los contratos. 

C) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: 

En primer lugar, debemos rechazar los óbices de inadmisibilidad planteados por la recurrida en su escrito de oposición pues el recurso no carece de fundamento ni falta el interés casacional sino que, por el contrario, con cita del precepto pertinente explica con claridad cuál es la cuestión jurídica planteada, que no es otra que la determinación del momento del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de nulidad por error de los contratos de swaps como consecuencia de la falta de información proporcionada por la entidad. 

Puesto que la sentencia de Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 89/2018, de 19 de febrero, sentó doctrina, seguida posteriormente en numerosas ocasiones por otras sentencias de la sala, concurre interés casacional, dado que la sentencia recurrida mantiene un criterio que no se ajusta a la doctrina jurisprudencial. 

En este sentido, la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo nº 89/2018, de 19 de febrero, declaró: 

"En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida "unit linked multiestrategia" en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015, en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que "en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo". 

"Mediante una interpretación del art. 1301 del CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. 

"De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr "desde la consumación del contrato". 

"A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. 

"En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato). 

"En los contratos de swaps o "cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés". 

D) CONCLUSION: Esta doctrina, sentada por el Pleno de la sala de lo Civil del Tribunal Supremo, ha sido reiterada en múltiples ocasiones (entre otras muchas, sentencias 369/2019, de 27 de junio, 346/2019, de 21 de junio, y 695/2018, de 11 de diciembre), por lo que debemos estar a ella para resolver el recurso de casación. 

De manera específica, aplicando la misma doctrina con respecto al cómputo del plazo en el caso de cancelación anticipada y reestructuración de swaps, se han pronunciado las sentencias del Tribunal Supremo nº  695/2018, de 11 de diciembre, 346/2019, de 21 de junio, 673/2019, de 16 de diciembre, 369/2019, de 27 de junio, 274/2020, de 10 de junio, y 526/2020, de 14 de octubre, entre otras. De acuerdo con esta jurisprudencia, en los supuestos de encadenamiento de swaps, cuando uno de ellos es renovación del anterior, operando como antecedente necesario de la contratación del segundo, cabe reputarlos como un único negocio jurídico. 

1º) Aplicación al caso. La aplicación de esta doctrina lleva a la estimación del recurso de casación, pues la sentencia recurrida no es conforme con la doctrina de la sala de lo Civil establecida en la citada sentencia de Pleno 89/2018. 

Si se tiene en cuenta la doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo debe concluirse que no había transcurrido el plazo de ejercicio de la acción de cuatro (4) años establecido por el art. 1301 CC respecto de ninguno de los contratos impugnados: el contrato de 28 de noviembre de 2005 fue cancelado y reestructurado por el de 13 de maro de 2006, que a su vez fue cancelado y reestructurado por el de 22 de febrero de 2008; el vencimiento de este contrato tenía lugar el 25 de febrero de 2011, por lo que cuando se interpuso la demanda el 25 de febrero de 2015 no había transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 CC; el contrato de 2 de marzo de 2007 fue cancelado y reestructurado por el de 13 de mayo de 2008, que vencía el 19 de mayo de 2011, por lo que igualmente hay que concluir que la demanda interpuesta el 25 de febrero de 2015 se presentó dentro del plazo previsto en la ley; finalmente, el contrato de 9 de mayo de 2008 se refería a una permuta que vencía el 13 de mayo de 2013, por lo que la demanda interpuesta el 25 de febrero de 2015 se presentó dentro del plazo previsto en la ley. 

2º) Asunción de la instancia. 

i) Asunción de la instancia. El art. 487.3 LEC dispone que la sentencia que considere fundado un recurso de casación por interés casacional, además de casar la sentencia recurrida y declarar lo que corresponda según los términos en que se haya producido la oposición a la doctrina jurisprudencial o la contradicción o divergencia de la jurisprudencia, "resolverá sobre el caso". 

En el presente supuesto, la consecuencia de la estimación del recurso de casación es la revocación de la sentencia de la Audiencia Provincial y la asunción de la instancia, una vez sentado que la acción de nulidad del contrato se ejerció en plazo. 

Por ello, es de aplicación al caso litigioso la doctrina jurisprudencial sobre el error vicio del consentimiento en los contratos de swaps. Esta sala ha advertido que, al margen del motivo por el que se concertaron o la explicación que se dio al ser comercializados, no dejan de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización pesan especiales deberes de información (entre las primeras, sentencias 559/2015, de 27 de octubre, y 694/2016, de 24 de noviembre, seguidas después de muchas otras). 

Por otra parte, como ha dicho el TS en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, ratificada por otras posteriores tales como las sentencias 677/2016, de 16 de noviembre, 329/2017, de 24 de mayo y 424/2020, de 14 de julio, entre otras: "Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), "(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE. "El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que "se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55)". 

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, no resulta suficiente el contenido de la documentación contractual ni el aviso genérico sobre la posibilidad de liquidaciones negativas contenida en el contrato y en sus anexos. Se requiere una actividad suplementaria del banco tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada. Así, hemos reiterado: "No basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés" (Sentencias del TS nº 689/2015, de 16 de diciembre, nº 31/2016, de 4 de febrero, 195/2016, de 29 de marzo y nº 727/2016, de 19 de diciembre). 

Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias del Tribunal Supremo nº 840/2013, de 20 de enero de 2014, y nº 559/2015, de 27 de octubre). 

Es jurisprudencia constante de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que "lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo" (Sentencia nº 560/2015, de 28 de octubre, con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014).

Para poder excluir el error o su excusabilidad son necesarios conocimientos especializados en esta clase de productos (sentencias del TS nº 10/2017, de 13 de enero, y nº 89/2018, de 19 de febrero). 

El error contractual no se convalida por la existencia previa de liquidaciones negativas o positivas para el cliente. La sentencia 243/2017, de 20 de abril, dice: "Que el cliente tuviera una voluntad cumplidora y abonase las correspondientes liquidaciones negativas no puede volverse en su contra para considerar que tales actuaciones tuvieron como finalidad y efecto la confirmación de los contratos viciados: lo que evidencia es su buena fe contractual y su voluntad de no convalidar el consentimiento erróneamente prestado". 

3º) Aplicación al caso. La aplicación de la anterior doctrina al caso determina que desestimemos el recurso de apelación de la entidad demandada y confirmemos la estimación de la demanda. 

Si bien el contrato marco y las primeras confirmaciones son de fecha anterior a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español, no obstante, ya con antelación a su entrada en vigor se recogía en nuestro ordenamiento jurídico la obligación de las entidades financieras de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a productos financieros comercializados, como resultaba de la normativa pre-MiFID, constituida por el art. 79 LMV, en su redacción entonces vigente y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo. No se trata de que la demandada pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés. 

De acuerdo con la jurisprudencia de la sala, es a la entidad financiera demandada a quien corresponde la carga de la prueba sobre la información dispensada. Ello porque, al tratarse de una obligación legal, incumbe al obligado la prueba de su cumplimiento; y, en segundo lugar, por el juego del principio de facilidad probatoria, puesto que es el banco quien tiene en su mano demostrar que dicha información fue efectivamente suministrada (sentencias 668/2015, de 4 de diciembre, 60/2016, de 12 de febrero, 690/2016, de 23 de noviembre, y 618/2019, de 19 de noviembre, entre otras muchas). En el caso, la demandada no aporta ninguna prueba documental que deje constancia de qué se informó de manera previa a la contratación, por lo que resultan insuficientes para considerar acreditado el nivel de información que exige la normativa aplicable las declaraciones de sus tres empleados que intervinieron en la comercialización de los productos acerca de la información que proporcionaron al administrador de la sociedad, que niega haber sido advertido de la verdadera naturaleza de los productos y sus riesgos.

Frente a lo que aduce la demandada en el sentido de no conservar la documentación, recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 243/2019, de 24 de abril que, de acuerdo con la doctrina de esta sala, es carga de la entidad conservar (tanto en beneficio de sus clientes como en su propio interés) toda aquella documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de los derechos y de las obligaciones que les incumben, al menos durante el período en que pueda resultarles conveniente promover el ejercicio de sus derechos o sea posible que les llegue a ser exigido el cumplimiento de sus obligaciones (sentencias 1046/2001, de 14 de noviembre, y 277/2006, de 24 de marzo). 

No son suficientes las meras advertencias obrantes en los contratos suscritos para que el legal representante de la actora, con conocimientos genéricos en el mercado financiero, propios de la gestión del objeto social de la entidad que administra, pudiese comprender los concretos productos aleatorios y de elevado riesgo adquiridos. La entidad actora es una sociedad que, en función de su volumen de ventas, se puede catalogar como pequeña empresa, cuya estructura corporativa cuenta con un solo miembro, que es su administrador único, firmante de los contratos litigiosos, sin específica formación en el sector financiero o jurídico para poder conocer las características y riesgos de los contratos litigiosos, sin que añada nada a ello el que sea administrador de otras dos sociedades, una de ellas también dedicada al mismo sector del automóvil, y en los dos casos de actividad poco relevante en el mercado. El hecho de que la cliente sea una sociedad mercantil y que el administrador tenga cargos en otras sociedades, no supone necesariamente el carácter experto del cliente, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap, no es la de un simple empresario sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. No bastan pues con los conocimientos usuales del mundo de la empresa (Sentencias del TS nº 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre, 651/2015, de 20 de noviembre, y nº 37/2018, de 24 de enero, entre otras). 

En el caso, el hecho de que llegara a celebrar seis contratos de swap no suple los deberes de información que incumbían a la entidad. El mismo día en que se firmó el contrato marco se suscribió la primera confirmación, las sucesivas cancelaciones anticipadas y suscripciones de nuevas confirmaciones partían del mismo déficit informativo inicial, y la firma del último contrato encadenado se suscribió unos días después de un contrato independiente pero que, a su vez enlazaba con el mismo contrato marco, sin que los resultados liquidatorios o las cancelaciones fueran inicialmente suficientemente significativos, puesto que se endurecieron para el cliente posteriormente. El mismo test de idoneidad que se practicó después de la entrada en vigor de la normativa Mifid y antes de la firma de los dos últimos contratos, y que refleja la ausencia de un departamento financiero en la empresa, resulta poco relevante sobre los conocimientos financieros del administrador y socio que suscribió los contratos, máxime si se tiene en cuenta que su experiencia en la contratación de este tipo de operaciones se limita a los contratos encadenados suscritos con la misma entidad.

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