Aunque una especie arbórea pueda llegar a alcanzar considerable altura, si se utiliza para formar un seto vivo con cercanía de varios ejemplares, y se limita su altura mediante sucesivas podas, habrá de tener la consideración de arbusto.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de León, sec. 2ª, de 6 de marzo de 2020, nº 80/2020, rec. 291/2019, declara que en los casos de ciprés aun siendo una especie arbórea capaz de tener en condiciones de crecimiento aislado una altura de hasta 50 o 70 metros, pueden tener tratamiento legal como arbusto o árbol bajo cuando es plantado formando un seto vivo, con cercanía de varios ejemplares, y se limita su altura mediante sucesivas podas. 

Es decir, aunque una especie arbórea pueda llegar a alcanzar considerable altura, si se utiliza para formar un seto vivo habrá de tener la consideración de arbusto. 

Únicamente habría de guardarse la distancia de 50 centímetros exigida por el artículo 591 del Código Civil al merecer la calificación de arbusto. Teniendo en cuenta que la medición de la distancia debe hacerse desde el centro del árbol o tronco principal del arbusto, y no desde su parte exterior. 

El art. 591 del Código Civil establece que: 

"No se podrá plantar árboles cerca de una heredad ajena sino a la distancia autorizada por las ordenanzas o la costumbre del lugar y, en su defecto, a la de 2 metros de la línea divisoria de la heredad si la plantación se hace de árboles altos y de 50 cm si la plantación de arbustos o árboles bajos. Todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los árboles que en adelante se plantaren a menor distancia". 

La finalidad de la norma es evitar que las raíces se aprovechen del suelo ajeno y las ramas priven a la parcela del vecino de aire y luz. 

La doctrina y jurisprudencia viene a señalar que habrá que acudir en cada caso concreto a dictámenes periciales para determinar qué árboles tienen la consideración de altos y bajos. 

Pero también señalan que siempre que se pueda controlar el crecimiento de un árbol o se utilicen para formar setos vivos tendrán la consideración de árbol bajo (por ejemplo, cipreses para formar setos; Sentencia del TS de 19-5-1980). 

B) ANTECEDENTES DE HECHO: Por el Juzgado de Primera Instancia se dictó sentencia con fecha 29 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 

"FALLO: Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación legal de D. Octavio frente a Doña Valle y, en su virtud, se declara que los 14 árboles y el pino plantados en la finca de Doña Valle no respetan las distancias del art. 591 CC en relación con la finca del actor; se condena a la demandada a arrancar de raíz los árboles existentes en su finca, tanto los 14 que forman una masa vegetal de 3 metros de altura como el pino situado a una distancia muy inferior a los 2 metros que preceptúa el art. 591 CC  y que se concede un plazo de un mes, desde la firmeza de la presente resolución, a la demandada para proceder a arrancarlos”. 

C) DISTANCIA ENTRE PLANTACIONES FORESTALES Y FINCAS COLINDANTES. 

1º) La demandada, ahora recurrente, se muestra disconforme con el pronunciamiento contenido en la sentencia recurrida que declara que los 14 árboles y el pino plantados en la finca de Doña Valle no respetan las distancias del art. 591 del Código Civil en relación con la finca del actor y se condena a la misma a arrancar de raíz los árboles existentes en su finca, tanto los 14 que forman una masa vegetal de 3 metros de altura como el pino situado a una distancia muy inferior a los 2 metros que preceptúa el art. 591 del Código Civil para lo que se le concede un plazo de un mes. 

Se alega, como motivo de recurso, que salvo el pino aislado, que se reconoce que el mismo no cumple, los otros 14 forman un seto como los múltiples que existen por toda España, siendo línea divisoria entre vecinos separando sus viviendas, con el fin de evitar las vistas hacia la parcela colindante, y está formado por una fila de 15 plantas de la especie "Chamacyparis lawsoniana", plantados a un máximo de 50 cm de separación, y que se encuentran bien controlados y podados en lo que se refiere a anchura y altura, aproximadamente 60 cm de ancho por 2.5-3 m de altura, y que tratándose de un seto arbustivo y no de árboles se permite su plantación guardando la distancia de cincuenta centímetros que marca el Código Civil, como es el caso. 

2º) El Código Civil, al establecer la regulación básica en materia de distancias entre plantaciones forestales y fincas colindantes, dispone, en su artículo 591 que: 

"No se podrá plantar árboles cerca de una heredad ajena sino a la distancia autorizada por las ordenanzas o la costumbre del lugar , y en su defecto, a la de dos metros de la línea divisoria de las heredades si la plantación se hace de árboles altos, y a la de 50 centímetros si la plantación es de arbustos o árboles bajos. Todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los árboles que en adelante se plantaren a menor distancia de su heredad". 

3º) Como ya ha tenido ocasión señalar la Audiencia Provincial de León (ver Sentencias de 26 de octubre de 2001y11 de junio de 2009 ), para la mayoría de la doctrina, lo dispuesto en el art. 591 del Código Civil acerca de la distancia que ha de guardarse respecto de finca ajena, en la plantación de árboles en la propia, es "un supuesto típico de relación de vecindad en cuanto se dan en él las notas caracterizadoras de esta figura jurídica: se trata de una limitación interna y recíproca, no hay fundo dominante ni sirviente, se trata de que, en general, a todo propietario le está prohibida la plantación de árboles a una determinada distancia del predio vecino y, por lo mismo, a todo propietario le asiste también el derecho a pedir que se arranquen los árboles plantados a menor distancia de la prevista. Luego plantar los árboles en contra de la prohibición no significa, por otra parte, que se constituya servidumbre alguna ni se cree una situación que pueda conducir a ella, sino que se ha contravenido una obligación resultante de una relación de vecindad". 

En este caso los árboles en cuestión son de la especie Chamacyparis lawsoniana, y están plantados a un máximo de 50 cm de separación de la colindancia con la finca del actor, con el propósito de constituir un seto vivo o vegetal. 

4º) Como señala la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial de León, sección 2ª, de 11 de junio de 2009, "A propósito de las plantaciones efectuadas en la colindancia de fincas de distintas especies de cipreses con el propósito de constituir un seto vivo o vegetal, existe una abundante doctrina de las Audiencias Provinciales, que prescindiendo de su consideración botánica como "árboles", susceptibles además de alcanzar considerable altura, resalta su disposición y funcionalidad para formar setos o cierres vegetales y los asimila a los "arbustos" a efectos de las distancias exigidas en el artículo 591 del Código Civil. Ejemplo de resolución que así lo establece y en la que se transcriben numerosas resoluciones de otras Audiencias Provinciales es la Sentencia de la Sección 3ª de esa Audiencia de 2 de enero de 2006". 

Se decía en esta última que: "La interpretación integradora de las normas precitadas conforme a la realidad social -artículo 3-1º C.C.- nos lleva a estimar que lo relevante a efectos de aplicación de las limitaciones al derecho de propiedad derivadas de las distancias entre plantaciones no es sólo la especie o naturaleza de la planta, sino que ha de ponderarse su disposición, finalidad y funcionalidad. 

En la línea que apuntamos se pronuncia por ejemplo la A.P. de Murcia en sentencia de 3-Mayo-96 al afirmar que "... el ciprés es un árbol y puede alcanzar gran altura, en el presente caso la plantación del mismo lo es con una finalidad concreta de constituir un seto, de ahí su calificación como arbusto". 

En idéntico sentido la A.P. de Ávila en sentencia de la misma fecha que la anterior (3-5-96), y con referencia también a un supuesto de "cipreses", argumento que "en el caso autos la plantación cuya tala se pretende, por su disposición, funcionalidad y cuidados merece la calificación jurídica de "seto vivo", lo que para algún sector de la doctrina legal (V.G.S.S.A.T. Valencia de 19-mayo- 1989 y 27-noviembre-1974) excluye la aplicación del art. 591 C.C....". 

5º) Estamos pues en presencia de una plantación cuya finalidad es constituir un seto vivo, destinado a aislar la finca de la colindante y que por funcionalidad ha de colocarse en las proximidades de la línea que constituya el lindero". 

La A.P. León Secc. 3ª en sentencia de 29-5-2.002, insiste en la misma línea cuando recuerda: "[..]a la hora de determinar la distancia que han de regir entre las plantaciones y el fundo colindante ha de atenderse, a falta de pacto entre las partes, a los ordenanzas y costumbres locales, al Decreto 17-octubre-1967 y en último lugar el art. 591 CC. La cuestión litigiosa en este caso no es si se observa o no las distancias marcadas por este precepto, sino cual es la aplicable al presente supuesto en que el ciprés se utiliza para formar seto vivo. La distinción entre árboles altos y arbustos o árboles bajos contenida en el art. 591.CC, ya fue criticada por los comentaristas de su época y hoy algunos autores señalan la necesidad de acudir a dictámenes periciales para resolver en cada caso concreto. No obstante, diferentes resoluciones judiciales han venido señalando que, aunque la especie arbórea pueda llegar a alcanzar considerable altura, si se utiliza para formar un seto vivo habrá de tener la consideración de arbusto (Cfr. SAP Asturias 12-mayo-1995y 12 diciembre-1996). Este criterio se acomoda a la finalidad del precepto que, según la doctrina y la jurisprudencia (Cfr. STS 13-octubre- 1981y19-mayo-1989) es la de evitar que las raíces se aprovechen del suelo ajeno y las ramas priven al fundo vecino de aire y luz; señalando algún autor que ha de atenderse primordialmente a esto último ya que el art. 592 CC permite el arrancamiento de las raíces si se introduce en fundo vecino. En consecuencia, si se acredita que la plantación de árboles obedece a la formación de un seto vivo, que exige podas periódicas que impidan su crecimiento, únicamente habrá de guardarse la distancia de 50 centímetros exigida por el art. 591 CC. 

La A.P. de Asturias- Sec. 7ª, en sentencia de 15-7-2.003 reitera que: "pero, aún en el caso de considerar pertinente la aplicación del art. 591 del Código Civil, al no usarse más finalidad que la de establecer un seto divisorio, la doctrina de nuestros Tribunales, a partir fundamentalmente de la sentencia del TS de 19 de mayo de 198 9(a la que siguieron otras de nuestras Audiencias , como a título de ejemplo son la de 28 de abril de 1998 de la AP de Santander , de 12 de mayo de 1995 de la AP de Oviedo o la de 26 de junio de 1997de la AP de La Coruña, a mero título de ejemplo), asimila el seto vivo a los meros arbustos, para lo que la distancia de medio metro con la colindancia sería suficiente. 

En consecuencia, habría que entender que, aunque la especie arbórea pueda llegar a alcanzar considerable altura si se utiliza para formar un seto vivo habrá de tener la consideración de arbusto, habiéndose pronunciado en esta línea la Sección 5ª de AP de Asturias de 12 de mayo de 1995 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1989. 

En el presente caso, hay que entender que al obedecer la plantación de árboles a la formación de un seto vivo, que exige podas periódicas que impiden su crecimiento, únicamente habría de guardarse la distancia de 50 centímetros exigida por el artículo 591 del Código Civil al merecer la calificación de arbusto. 

Citaremos, por último, la A.P. Asturias Sec. 7ª. En sentencia de 22-4-2.004 cuando dice: "La distinción entre árboles altos y arbustos o árboles bajos contenida en el art. 591 del CC. Ya fue criticada por los comentaristas de su época y hoy alguno autores señalan la necesidad de acudir a dictámenes periciales para resolver en cada caso concreto; no obstante, diferentes resoluciones judiciales han venido señalando que, aunque la especie arbórea (ciprés Leilan) puede llegar a alcanzar considerable altura, si se utilizar para hacer seto vivo habrá de tener la consideración de arbusto debiendo guardarse la distancia de 50 cms. exigida supletoriamente por el art. 591 del Civil (A.P. León, 29-5-02; La Coruña 17-4-02;Baleares 7-2-02,Córdoba, 8-11-01, Cantabria,25-X-00; Murcia 3-5-96, perteneciendo sin duda a la clase conífera (árboles o arbustos resinosos, según resulta de la definición dada por el diccionario) que en modo alguno lo define por lo que se conoce como "seto", lo cual parece lógico teniendo en cuenta la altura que pueden llegar a alcanzar. 

Es lo cierto, como pone de relieve la Sentencia de la AP de Jaén de 29-4-02 que constituye costumbre en todo el territorio nacional y países de nuestro entorno y clima el recurso a plantaciones como medio de cerramiento de zonas residenciales, urbanizaciones y fincas de recreo, invocando al TS (S. 19-5-89) y el criterio de algunas Audiencias Provinciales, haciendo una interpretación adaptada a la realidad actual (art. 3.1 del C. Civil) del precepto controvertido y del propio espíritu informador en materia de servidumbres con decidida finalidad agrícola en que cabe situar en la sociedad de su tiempo la exégesis del art. 591 del C. Civil, entendiendo que la plantación de seto vivo si abuso de su titular, controlando su crecimiento con las podas necesarias, constituye un idóneo, estético y legítimo sistema de delimitación de parcelas, que protege la recíproca intimidad de los vecinos colindantes en beneficio de ambos, a salvo siempre el derecho que les reconoce el art. 592 del C. Civil. 

Ciertamente en la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 5-12-2001 se señaló expresamente que la prueba ha revelado claramente que se trata de un supuesto de plantación de cierre vegetal para la delimitación de las fincas y, por tanto, con la consideración de seto vivo; de ahí la no aplicación del art. 591 del C. Civil (siendo por otro lado habitual y notorio el empleo de dicho cierre para separar fincas rústicas incluso como complemento de vallas metálicas...) ". 

En similar sentido se pronuncia la Sentencia de la AP de Santander, sección 2, de 18 de enero de 2017 en la que, tras declarar que: "a) Como norma general, a efectos de determinar si nos hallamos ante árboles o ante arbustos o arboles bajos, que son los imprecisos conceptos que emplea el Código Civil, ha de estarse a las características naturales de la especie botánica de que se trate, tomando por tanto en consideración su crecimiento potencial y la altura que alcanzan en condiciones de pleno desarrollo, criterio este que es el más extendido en los tribunales (SSAP Palencia 7 Junio 2000 , Cantabria 20 Enero 1993 ). b) Solo excepcionalmente, en algunos casos y en razón a las características de la especie y al uso a que se destinan para formación de setos, ya sean de cierre o meramente ornamentales por existir además otros elementos de delimitación como vallas o muros, es posible atribuir a especies arbóreas la condición de arbustos o arboles bajos, como es el caso de las llamadas arizónicas, o de los cipreses Leyland (SSAP STS 2 Octubre 2014 , Cantabria 6 abril 2000 y 12 junio 2007 , Bizkaia 18 diciembre 2008 ), o las tuyas (SAP A Coruña 29 Septiembre 2016 ) pues la disposición misma formando el seto y las sucesivas podas para su formación limitan su crecimiento al propio de los árboles bajos o arbustos. c) Las distancias a respetar son las dispuestas por las ordenanzas locales o la costumbre del lugar y en última instancia por el Código Civil; pero por costumbre local no puede entenderse cualquier uso o conducta más o menos generalizada, sino que debe exigirse una verdadera costumbre normativa, adoptada y seguida con conciencia general de obligatoriedad y vinculación como es propio de la costumbre contemplada en el art. 1 CC, debiendo ser probada por quien la invoca; en ausencia de ordenanzas , a las que deben equipararse planes de urbanismo, y de costumbre probada, las distancias son de dos metros para los árboles altos y de 50 ctms., para los arbustos y árboles bajos , conforme al art. 591 CC. d) La medición de la distancia debe hacerse desde el centro del árbol o tronco principal del arbusto, no desde su parte exterior, criterio que aún no pacifico en la doctrina y que admite matizaciones en caso de trasplantes es el más utilizado (SSAP de La Coruña de 8 febrero 2008 y Pontevedra de 8 de Junio de 2011 ) por objetivo y claro, pues el centro o eje del árbol es el que menos varia con el tiempo, se corresponde mejor con el lugar en que fue plantado y es el que más conviene al carácter limitativo de la norma; y debe hacerse en línea recta paralela al suelo y horizontal, aunque no lo sea el terreno, hasta el linde de la finca colindante, lo que exige que este resulte claro y determinado. e) Por tratarse de una limitación del dominio como se ha expuesto no es preciso que la plantación cause daño o perjuicio al colindante, que no precisa realizar prueba alguna al respecto para ejercer su derecho ( SSAP Cantabria 12 enero 2017 , 28 abril 1998 , Pontevedra 16 enero 2001 ), pues en definitiva las normas no tienen un sentido reparador sino de mera ordenación de la convivencia; todo ello sin perjuicio de que deba vetarse el ejercicio abusivo o de mala fe de este derecho, como el de cualquier otro al amparo del art. 7 CC, en caso de ejercitarse la acción en esas condiciones. f) Tampoco, por esa naturaleza de mera limitación del dominio, cabe hablar de prescripción de la acción que asiste al colindante para solicitar el amparo judicial de su derecho (SSAP Cantabria 24 julio 2012, La Coruña de 22 enero 2008, Pontevedra de 4 abril 2014)", y en relación a unos ejemplares de ciprés de Lawson, se señala que "El caso es asimilable al del ciprés Leyland o las arizónicas antes mencionadas, como ya se ha expuesto, y por tanto cabe aceptar, como se sostiene por la recurrente, que aun siendo una especie arbórea capaz de tener en condiciones de crecimiento aislado una altura de hasta 50 o 70 mts., como informa el Sr. .., tenga tratamiento legal como arbusto o árbol bajo cuando es plantado formando un seto, con cercanía de varios ejemplares, y se limita su altura mediante sucesivas podas". 

D) En el presente caso ambos peritos son contestes en que esos ejemplares están plantados formando un seto o muro medianero compacto y así se constata nítidamente en las fotografías que incorporan a ambos informes periciales, y no desmerece esta consideración el hecho de que las fincas estén separadas por un muro de piedra de una altura de 0,65 cm y el seto no cumpla una función de cierre o delimitadora de la propiedad y si solo de pantalla sobrepuesta visualmente a ese muro, pues lo decisivo es la formación del seto. 

En cuanto a la distancia existente entre el seto y la finca del actor, el perito Sr. Basilio señaló en el acto de la vista que estaría entre 35 a 40 cm. y que él realizo la medición llevando la cinta hasta tocar el tronco, que es como se mide en construcción, mientras que el perito Sr. Blas, manifestó en el mismo acto que el seto se encuentra a una distancia superior a los 50 cm. midiendo hasta la red que esta puesta en medio del muro medianero. En las fotografías 6 y 7 del informe del perito Sr. Basilio, se observa, en la primera de ellas, que la distancia desde la parte exterior del tronco a la red de alambre, situada en el centro del muro medianero, es superior a los 50 cm. y, en la segunda, que está en torno a los 46-47 cm., pero si tenemos en cuenta que la medición de la distancia debe hacerse desde el centro del árbol o tronco principal del arbusto, y no desde su parte exterior, es evidente que la distancia es superior a los 50 cm. 

En consecuencia, queda fuera de toda duda que la finalidad de la demandada al utilizar esa especie arbórea lo fue para levantar un seto vivo, a los efectos de garantizar en lo posible la intimidad personal sin lesionar derechos ajenos y con el intento de conjugarlo con el siempre deseable logro de ornato, ya que así lo manifiesta en el procedimiento y resulta corroborado por las fotografías incorporadas a los informes periciales, en que se aprecia que los árboles están plantados en hilera, bien cuidados y podados, y a escasa distancia entre ellos y paralelos al cierre de la finca, lo que sugiere desde luego la formación de un seto o cierre natural lo que determina deba considerarse arbusto o árbol bajo como dice el artículo 591 y que se puede plantar a 50 centímetros, al no constar que existan ordenanzas o que la costumbre del lugar impongan otras distancias , por lo que, y dado que, conforme queda expuesto, el seto cumple con la expresada distancia, debe mantenerse el seto en su estado y configuración actual, siempre que no sobrepase en altura, medida desde el pie, los tres metros señalados en su informe por el perito Sr. Blas, y sin perjuicio que si con el paso del tiempo se desvirtúa esta función y el crecimiento de los árboles no se controla, pueda el demandante ejercitar las acciones pertinentes.

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